互聯(lián)網(wǎng)金融平臺刑法規(guī)制的挑戰(zhàn)與路徑

戴 瀅，吳珈伊

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院， 上海 200050）

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)金融作為近年來出現(xiàn)的新型金融業(yè)務(wù)，是主要運用社交網(wǎng)絡(luò)和互聯(lián)網(wǎng)支付等新型工具融通資金，并提供金融相關(guān)信息中介服務(wù)的新業(yè)務(wù)。[1]這一業(yè)務(wù)將互聯(lián)網(wǎng)精神融入傳統(tǒng)金融業(yè)，具有成本低、收益高、程序簡單易學(xué)和變現(xiàn)較為靈活等優(yōu)點，成為一個引領(lǐng)時代的新概念，其熱潮席卷全國。在當(dāng)今快速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)時代，互聯(lián)網(wǎng)金融不僅改變了人們的理財習(xí)慣，對銀行金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)也形成了一定程度的沖擊，亟待刑法的調(diào)整。

2017年8月，最高人民檢察院發(fā)布了針對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的專門文件。該文件指出，部分企業(yè)和行業(yè)的發(fā)展方向出現(xiàn)了偏差，借口金融創(chuàng)新實行違法犯罪，比如利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進行非法集資，對金融管理造成了巨大負擔(dān)，嚴重威脅到人民的合法權(quán)益。[2]因此，從某種意義上來講，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展對我國金融相關(guān)行政法規(guī)、刑法規(guī)定以及監(jiān)管體制都提出了挑戰(zhàn)。

然而，在互聯(lián)網(wǎng)金融中，并不是所有可能涉及犯罪的行為都必須打擊。在現(xiàn)實生活中，從某種意義上講，互聯(lián)網(wǎng)金融是我國金融資源被壟斷條件下的必然產(chǎn)物，如果互聯(lián)網(wǎng)行為具有創(chuàng)新性卻被定義為犯罪，將會縮減自貿(mào)區(qū)的發(fā)展空間，不利于金融行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。然而，在傳統(tǒng)金融行業(yè)中，存在著“法無明文規(guī)定不可為”的思想，而隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，出現(xiàn)了與之背離的思想——“法無禁止即自由”，這兩種思想的激烈碰撞導(dǎo)致該行業(yè)的刑法規(guī)制步履維艱。就比較常見的民間融資而言，這種活動通常被看作非法集資的一種，當(dāng)其嚴重損害老百姓的利益時，司法機關(guān)必然會追究其刑事責(zé)任，將其歸罪為集資詐騙或者是非法經(jīng)營等。還有P2P這種網(wǎng)絡(luò)集資活動，未經(jīng)有關(guān)部門批準，私自向特定群體吸收資金，與刑法中非法吸收公共存款罪的構(gòu)成要件完全相符。[3]所以不僅要鼓勵經(jīng)營主體的創(chuàng)新，同時要充分考慮風(fēng)險防范問題，更好地穩(wěn)定金融市場秩序，應(yīng)對刑法在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的相關(guān)罪名予以變通施行。因此，刑法規(guī)制的紅線在哪里，已經(jīng)成為亟待解決的難題。

二、現(xiàn)行刑法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融平臺面臨的難題

互聯(lián)網(wǎng)金融是互聯(lián)網(wǎng)思想融入傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)發(fā)展的成果，其不僅傳播速度快、涉及面廣，而且規(guī)模非常大，這樣一來，就導(dǎo)致了金融風(fēng)險的不斷增加。[4]刑法作為我國調(diào)整社會關(guān)系的最后一道防線，也應(yīng)當(dāng)對互聯(lián)網(wǎng)金融進行一定的限制和規(guī)范。我國現(xiàn)行經(jīng)濟體制發(fā)展還不夠完善，存在局限性?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的融資模式和征信體系目前也還不夠完善，無論是管理還是信息系統(tǒng)建設(shè)，都存在一定的缺陷和不足，在互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展過程中，現(xiàn)行刑法規(guī)制仍然面臨巨大挑戰(zhàn)。

1.互聯(lián)網(wǎng)介入金融平臺增加罪名認定難度

政府部門對互聯(lián)網(wǎng)市場的監(jiān)管不到位，法律嚴重滯后，這樣就給了不法分子可乘之機，以“金融創(chuàng)新”為借口實施不法行為。比如部分企業(yè)在獲取公款之后，不是按照傳統(tǒng)的“還本付息”方式回報投資者，而是通過多種形式間接返利，比如“積分返利”等，從而掩蓋活動本質(zhì)。[5]隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，出現(xiàn)了許多“地下金融”，比如“影子銀行”等，這些往往和非法集資有著密切聯(lián)系，導(dǎo)致刑民交織問題的出現(xiàn)。除此之外，部分銀行推出了多種形式的金融創(chuàng)新產(chǎn)品，比如“小微采購卡”等，這也引起了司法領(lǐng)域關(guān)于犯罪認定爭議問題。[6]所謂的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪包含網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和金融技術(shù)問題，兩者的緊密結(jié)合，導(dǎo)致其隱秘性和突發(fā)性非常強，并且涉及范圍更為廣泛，與傳統(tǒng)金融犯罪相比，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪呈現(xiàn)出新的特點和趨勢，這是立法無法及時應(yīng)對的。就妨害信用卡管理罪而言，個體可以假冒別人騙取信用卡，這種情況下可以申請追訴，在互聯(lián)網(wǎng)作用下，金融機構(gòu)對個體的身份審查程序很快就進入激活階段了，該階段是申請信用卡的重要組成部分。[7]在對案件進行審查過程中，如果不能及時適應(yīng)多變的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，就不能準確判定案件。

2.現(xiàn)行刑法條文易導(dǎo)致界限判斷誤差

在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)中，存在著巨大的刑事風(fēng)險，犯罪類型也逐漸多樣化，就我國目前的刑法規(guī)范還不能完全適應(yīng)這種環(huán)境。一方面，法律制度滯后于經(jīng)濟的發(fā)展，特別是在市場經(jīng)濟愈加發(fā)達的今天，一些經(jīng)濟犯罪在無法涵蓋新型犯罪類型的同時又阻礙著互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域部分合法創(chuàng)新活動的開展，比如非法吸收公共存款罪雖然在刑法中已有明文規(guī)定（第176條），但是存在一定缺陷，在司法活動中，即使有些企業(yè)和行業(yè)符合行政許可的規(guī)定，也有可能涉及犯罪，就會導(dǎo)致很多企業(yè)不再敢于創(chuàng)新，害怕扣上“非法集資”的罪名。另一方面，相關(guān)制度的缺失導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融的前置法規(guī)建設(shè)不足。對比我國當(dāng)前立法和其他國家立法情況，我國針對互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的非刑法規(guī)制手段有限。

3.傳統(tǒng)犯罪認定的慣性思維影響案件審查

互聯(lián)網(wǎng)和金融兩個領(lǐng)域都具有很強的專業(yè)性，司法工作者既要懂得金融知識，又要了解互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在的法律漏洞。三四線城市因為經(jīng)濟和環(huán)境等各方面條件的限制，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件不常出現(xiàn)，在所有刑事案件中僅占少數(shù)。[8]這樣一來，就導(dǎo)致司法工作者缺乏處理該類型案件的經(jīng)驗和能力。比如非法集資后的轉(zhuǎn)移贓款和贓物的行為，就屬于掩蓋和隱瞞犯罪所得罪，不屬于洗錢罪。因為前者屬于傳統(tǒng)類型，比較常見，識別較為容易；而后者在構(gòu)成要件方面和前者相似，但是生活中很少見，具有一定的識別難度。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融的刑事立法限縮與司法謹慎

1.把握刑法規(guī)制的限度與謙抑

互聯(lián)網(wǎng)金融是一種重要的金融創(chuàng)新活動，這就需要刑法和行政規(guī)定之間保持一定距離，這樣才能降低金融創(chuàng)新活動不利因素出現(xiàn)的可能性。互聯(lián)網(wǎng)金融不僅僅是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域與金融領(lǐng)域的簡單相加，其本質(zhì)上開創(chuàng)了一種全新的金融模式。當(dāng)前利率市場化發(fā)展正在深入推進，我國金融業(yè)出現(xiàn)了行業(yè)調(diào)整和利益分割的情況，不論是從我國經(jīng)濟大局出發(fā)還是從互聯(lián)網(wǎng)金融自身的價值出發(fā)，互聯(lián)網(wǎng)金融都具有很強的創(chuàng)新性，極大地提高了資金利用率和金融服務(wù)水平，在降低金融服務(wù)成本方面也產(chǎn)生了一定的積極影響，因此，需要給予其更多的鼓勵和支持，提升發(fā)展空間。[9]

除此之外，從理論上講，刑法最為嚴厲，然而仍需謙抑。互聯(lián)網(wǎng)金融作為當(dāng)前金融領(lǐng)域創(chuàng)新的重要成果，彌補了金融體系存在的不足，有效應(yīng)對了日益增長的社會需求，但是這就意味著刑法的介入面臨巨大風(fēng)險和挑戰(zhàn)，需要謹慎，對于互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新活動不應(yīng)一味懲戒或打擊，否則就和刑法謙抑性原則相違背了。

2.保護互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的創(chuàng)新性

我國有必要嚴厲打擊互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域出現(xiàn)的犯罪和違法行為，與此同時，更加需要關(guān)注該行業(yè)的創(chuàng)新價值。根據(jù)司法實踐及現(xiàn)有研究可知，比較常見的互聯(lián)網(wǎng)犯罪行為有非法吸收公共存款罪（刑法176條）、非法經(jīng)營罪（刑法第225條）以及集資詐騙罪（刑法第192條）等。[10]也就是說，建立互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制是以常見的犯罪活動為主。由于互聯(lián)網(wǎng)金融涉及的相關(guān)罪名存在構(gòu)成要件、行為類型、危害后果的標準過低等問題，即使主體所進行的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)是正當(dāng)?shù)模渤３驗榇笠夂蛪浩榷|碰法律底線。比如在刑法中已有非法經(jīng)營罪針對性條例（第225條），其定義是沒有經(jīng)過批準私自開展證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，非法結(jié)算也可用此罪規(guī)制。簡單地說，制藥進行的資金支付結(jié)算活動沒有相關(guān)部門的批準，都有可能判定為非法經(jīng)營罪。在實際活動中，多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)金融活動均與支付結(jié)算、保險、證券等業(yè)務(wù)有關(guān)，不過如果沒有得到政府批準，就有可能被判定為非法經(jīng)營罪。[11]由此可以看出，不論互聯(lián)網(wǎng)金融活動是否正當(dāng)，這種規(guī)定都將其列入規(guī)制范圍，這樣一來，不利于正當(dāng)?shù)幕ヂ?lián)網(wǎng)金融活動的開展。入罪標準過低表現(xiàn)出來的是互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域犯罪頻發(fā)，后果則是打壓了相關(guān)主體從事互聯(lián)網(wǎng)金融活動的活力，不利于互聯(lián)網(wǎng)金融的可持續(xù)發(fā)展。

綜上所述，互聯(lián)網(wǎng)金融活動不僅具有風(fēng)險性，也具有創(chuàng)新性，因此，既不能放任不管，單純依靠企業(yè)和行業(yè)自我調(diào)節(jié)和管理，以致風(fēng)險加劇，出現(xiàn)不穩(wěn)定的因素；同時又要建立具有寬容度的監(jiān)管制度，不能過度干涉或者肆意封殺，不利于企業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展。所以，要想實現(xiàn)其可持續(xù)發(fā)展，就要不斷完善和創(chuàng)新法律體系，構(gòu)建較為完善的行刑交叉法律規(guī)制。

四、合理運用刑法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的路徑構(gòu)思

在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)中，需要不斷完善立法保護機制，這就需要將市場機制和相關(guān)法律的協(xié)調(diào)性考慮在內(nèi)，在制度構(gòu)建方面，不僅要充分體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融自身的特點，還需將金融行政和刑法體系的構(gòu)建充分體現(xiàn)出來。

1.在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域?qū)π谭ㄏ嚓P(guān)罪名予以變通施行

不僅要鼓勵經(jīng)營主體的創(chuàng)新，同時也要充分考慮到風(fēng)險防范問題，更好地穩(wěn)定金融市場和良好秩序，應(yīng)在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域?qū)π谭ㄏ嚓P(guān)罪名予以變通施行。調(diào)整刑法“非法吸收公眾存款罪”起刑點，入罪金額從20萬元改為100萬元，單位入罪金額由100萬元改為500萬元。

非法吸收公共存款有突出的計劃經(jīng)濟色彩，市場經(jīng)濟迅速發(fā)展，其與經(jīng)濟需求的矛盾逐漸顯露出來。大部分人認為該罪對民間集資的發(fā)展產(chǎn)生了嚴重阻礙作用，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的不斷發(fā)展，該罪又被人們認為嚴重阻礙了互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，又一次陷入尷尬境地。一是刑法沒有作出相應(yīng)的規(guī)制，限制和管理互聯(lián)網(wǎng)金融借助于網(wǎng)絡(luò)平臺進行資金吸收的行為；二是大部分集資人采用的模式是傳統(tǒng)的線下模式，但是經(jīng)常受到刑事處罰[12]，而線上進行違法金融活動的卻屢屢逃脫刑事處罰。由此可以看出，隨著利率市場化程度的不斷加深，互聯(lián)網(wǎng)金融活動應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)制和這種活動不受到刑事處罰的矛盾越來越突出。因此，需要建立明確的“非法吸收公共存款罪”的入罪標準。對于所構(gòu)成非法經(jīng)營罪的要件可借助刑法修正案的形式進行修改，在刑法修正案中不僅要對違反國家規(guī)定進行明確規(guī)定，同時也應(yīng)對未經(jīng)批準和未經(jīng)許可的相關(guān)內(nèi)容作出詳細論述，闡述違反禁止的法律規(guī)定，進一步對非法經(jīng)營罪規(guī)定進行完善，這在很大程度上便于互聯(lián)網(wǎng)金融管理模式的實施，也不失為明智之舉。關(guān)于量刑方面，罰金和量刑安排應(yīng)該盡量從輕，主要構(gòu)建誠信評級體系，對累犯或首犯等多種情形區(qū)別處以刑罰，也可稱為實踐操作中的變通手段。

2.優(yōu)化市場調(diào)整機制與互聯(lián)網(wǎng)金融市場刑法保護的動態(tài)關(guān)系

進行金融市場犯罪化實踐的目的是更加有效地控制金融犯罪行為，然而在實施過程中不可避免會受到外界的干擾，如專業(yè)技術(shù)欠缺、信息獲取來源單一。刑事立法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的最大劣勢便是很難對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪模式進行定義，為規(guī)避這一弊端，可選擇進一步優(yōu)化互聯(lián)網(wǎng)金融市場調(diào)整機制的方式?；ヂ?lián)網(wǎng)金融市場刑事立法對于市場中所存在的風(fēng)險因素并未高度重視，在進行消除時主要也是選擇市場作為媒介，市場具有強大的自我調(diào)節(jié)和處理能力。刑法全面“肯定”了互聯(lián)網(wǎng)金融市場優(yōu)勝劣汰和充分競爭，因此不應(yīng)過度介入打擊出現(xiàn)的投機行為。

3.互聯(lián)網(wǎng)金融市場行政與刑事法律制度的聯(lián)動立法

目前，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融市場交易模式過于單一，除了受到互聯(lián)網(wǎng)金融變革模式的影響，還受到世界各地區(qū)金融市場法律監(jiān)管制度的沖擊，在后金融危機時代，不僅要注重互聯(lián)網(wǎng)金融市場犯罪刑事立法的依據(jù)，還要嚴格對相關(guān)法律進行監(jiān)管，兩者之間相輔相成，否則很容易引起國內(nèi)金融市場的波動，不利于對其進行風(fēng)險控制，流動性這一因素也嚴重制約著金融市場的發(fā)展規(guī)模，若不采取有效手段進行規(guī)制，則不利于快速發(fā)展的優(yōu)勢進一步擴大。有效性和強制性作為金融行政法律監(jiān)管和金融犯罪刑事立法獨有的特性，在進行立法時必須進行有效的聯(lián)動，這對構(gòu)建中國互聯(lián)網(wǎng)金融市場尤為重要，在選擇制度保護模式時也可以此作為參考基準?；ヂ?lián)網(wǎng)的金融產(chǎn)品具有跨領(lǐng)域和跨行業(yè)的特征，與其他金融產(chǎn)品具有較大差異。而互聯(lián)網(wǎng)金融市場是與多個方面都有關(guān)系的業(yè)務(wù)，其中不僅包括銀行和證券，也涉及保險和外匯。刑事立法和金融行政法律體系兩者之間有著緊密的關(guān)聯(lián)性，在進行構(gòu)建時應(yīng)從多個方面進行綜合考慮，避免其與刑法存在沖突，同時更應(yīng)該杜絕本身所存在的漏洞。