英美早期誹謗法制度下出版自由理論的實(shí)踐困境

陳堂發(fā)

(上海交通大學(xué)媒體與傳播學(xué)院，上海 200240)

理論的提出與制度性實(shí)踐之間并非必然存在一致性，它受到政治文化、法律觀念、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)基礎(chǔ)等諸多顯著因素的牽制。如形成于美國(guó)20世紀(jì)40年代的媒介社會(huì)責(zé)任論，盡管當(dāng)時(shí)商業(yè)化的美國(guó)報(bào)刊存在嚴(yán)重的職業(yè)倫理失范即社會(huì)責(zé)任危機(jī)，但作為一劑良方的社會(huì)責(zé)任理論并沒(méi)有在美國(guó)應(yīng)時(shí)地落實(shí)于報(bào)刊制度實(shí)踐。直到60年代英國(guó)報(bào)刊倫理委員會(huì)成立，該自治組織根據(jù)媒介社會(huì)責(zé)任論的倡導(dǎo)，行使行業(yè)團(tuán)體自律職能，媒介社會(huì)責(zé)任論才得以首先在英國(guó)轉(zhuǎn)化為媒介制度，繼而被70年代的美國(guó)報(bào)刊業(yè)仿效。(1)李瞻.新聞道德[M].臺(tái)北：三民書(shū)局,1987：38.筆者認(rèn)為，17世紀(jì)中期約翰·彌爾頓倡導(dǎo)的“出版自由”亦存在理論主張同報(bào)刊制度性實(shí)踐的懸殊問(wèn)題，但這一客觀問(wèn)題被有關(guān)英美早期言及出版自由、報(bào)刊自由理論的諸多研究成果所忽略。

英美報(bào)刊傳播史的一些教材或論著談及早期言論出版自由、報(bào)刊自由理論時(shí)，基本持這樣的觀點(diǎn)：英國(guó)于1694年廢除出版特許制之后，即實(shí)現(xiàn)了“真正的出版自由”；完全繼承英國(guó)報(bào)刊出版理論及誹謗法制度的美國(guó)經(jīng)歷了著名“曾格案”(1733—1735年)后，就達(dá)成了制度性的報(bào)刊出版自由實(shí)踐。或者說(shuō)，言論出版自由、報(bào)刊自由理論很短時(shí)間內(nèi)在促成英美早期自由主義媒介制度實(shí)踐方面發(fā)揮了重要作用。(2)埃德溫·埃默里,邁克爾·埃默里,南?！ち_伯茨.美國(guó)新聞史：大眾傳播媒介解釋史[M].展江,譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2009：12;李瞻.世界新聞史[M].臺(tái)北：三民書(shū)局,1993：638;李茂政.當(dāng)代新聞學(xué)[M].臺(tái)北：正中書(shū)局,1998：315;程曼麗.外國(guó)新聞傳播史導(dǎo)論[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社,2007：103.但事實(shí)上英美早期報(bào)刊出版的制度性實(shí)踐狀況在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期并非如此“立竿見(jiàn)影”，直到20世紀(jì)中期英美國(guó)家誹謗法的現(xiàn)代司法體系及司法理念確立，相對(duì)自由、可救濟(jì)的報(bào)刊出版自由制度實(shí)踐才得以逐漸落實(shí)。正如英國(guó)當(dāng)代社會(huì)哲學(xué)家卡爾·波普爾“知識(shí)可誤論”所主張的，“一切科學(xué)知識(shí)都是暫時(shí)的、試探性的假說(shuō)，而且永遠(yuǎn)是這種暫時(shí)的、試探性的假說(shuō)”。(3)卡爾·波普爾.歷史決定論的貧困[M].杜汝楫,邱仁宗,譯.上海：上海人民出版社,2009：190.如何對(duì)學(xué)界這種主流的觀點(diǎn)提出商榷？本文對(duì)具有可證性的誹謗法制度層面的考察，不失為一種論證路徑。

一、出版自由理論對(duì)英國(guó)報(bào)刊實(shí)踐的影響并不明顯

西方有關(guān)言論出版自由的體系性論述，被公認(rèn)始自英國(guó)17世紀(jì)中期約翰·彌爾頓的《論出版自由》(1644年)。1642年英國(guó)議會(huì)上院、下院指定特別委員會(huì)起草《關(guān)于禁止不當(dāng)出版、取締欺騙性和誹謗性小冊(cè)子的特別令》，該告誡是對(duì)既往出版控制政策的延續(xù)與強(qiáng)化。1643年英國(guó)議會(huì)兩院又聯(lián)合發(fā)布“出版管制令”，落實(shí)出版管制的具體執(zhí)法機(jī)構(gòu)與途徑，強(qiáng)化管制令執(zhí)行的有效性。在這些出版管制政策出臺(tái)前后，除了彌爾頓的經(jīng)典性辯論，還有呼吁宗教寬容的作家威廉·沃爾溫匿名出版的小冊(cè)子《富于同情心的樂(lè)善好施》，該冊(cè)子認(rèn)為從國(guó)家利益出發(fā)應(yīng)該有一定程度的出版管制，但出版檢查制度應(yīng)允許所有不同意見(jiàn)的討論，只要不是誹謗性的和對(duì)國(guó)家利益有危害。同一時(shí)期著名政論人士約翰·李爾本認(rèn)為出版自由是英國(guó)人民天生的權(quán)利，在《英國(guó)天賦人權(quán)辯護(hù)書(shū)》中要求取締所有對(duì)抗出版自由的法令。(4)沈固朝.歐洲書(shū)報(bào)檢查制度的興衰[M].南京：南京大學(xué)出版社,1999：88.但這些呼吁出版自由的言論在系統(tǒng)性和深刻性方面卻遜色于彌爾頓的《論出版自由》。

國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)彌爾頓出版自由理論價(jià)值的論述，多側(cè)重于出版自由小冊(cè)子的文本詮釋，就文本內(nèi)容討論其理論價(jià)值，缺少將彌爾頓出版自由觀點(diǎn)置于歷史方位中予以中肯、恰當(dāng)評(píng)價(jià)的研究意旨，即極少?gòu)某霭嫖飳?shí)踐層面審視出版自由觀念與“當(dāng)然性權(quán)利獲得性”之間存在的實(shí)際落差問(wèn)題。學(xué)界有關(guān)彌爾頓出版自由思想積極評(píng)估的主導(dǎo)性觀點(diǎn)，主要受到《報(bào)刊的四種理論》評(píng)價(jià)基調(diào)的影響，“從彌爾頓的這種思想出發(fā)，形成了現(xiàn)代關(guān)于‘觀念的公開(kāi)市場(chǎng)’以及‘概念自我修正過(guò)程’的概念，那就是讓所有想說(shuō)什么的人都自由地表達(dá)自己的思想。真實(shí)的、正確的思想會(huì)保存下來(lái)，虛假的和錯(cuò)誤的思想會(huì)被克服。雖然虛假的思想可能取得一時(shí)的勝利，但真實(shí)的意見(jiàn)通過(guò)吸引了新的力量來(lái)維護(hù)自己，會(huì)通過(guò)自我修正過(guò)程最后戰(zhàn)勝其他意見(jiàn)而保存下來(lái)”。(5)弗雷德里克·S·西伯特，西奧多·彼得森，威爾伯·施拉姆.報(bào)刊的四種理論[M].戴鑫,譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2008：22.這種具有代表性的觀點(diǎn)，正是約翰·彌爾頓的出版自由思想最先為20世紀(jì)初的報(bào)刊自由主義理論奠定了基礎(chǔ)。國(guó)內(nèi)學(xué)者基本沿用了這一認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)。但報(bào)刊自由主義理論學(xué)者的歸納與集成并不意味著自由的報(bào)刊實(shí)踐制度業(yè)已確立。正如列寧1921年致米雅斯尼科夫信中所言：“出版自由這一口號(hào)，從中世紀(jì)末到19世紀(jì)，在全世界成了偉大的口號(hào)。因?yàn)樗从沉速Y產(chǎn)階級(jí)反對(duì)僧侶、國(guó)王、封建主和地主的斗爭(zhēng)?！?6)中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局.列寧全集：第44卷[M].北京：人民出版社,1990：80.“出版自由口號(hào)”的最終目標(biāo)應(yīng)該是達(dá)成廣泛的報(bào)刊實(shí)踐并由制度保障。

有論者在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步延展該理論的價(jià)值內(nèi)涵，認(rèn)為以英國(guó)17世紀(jì)中期彌爾頓、19世紀(jì)中期密爾等人的言論、出版自由觀點(diǎn)為基礎(chǔ)形成的“思想市場(chǎng)理論”，對(duì)西方傳播法立法具有“基石”意義。(7)吳飛.西方傳播法立法的基石——“思想市場(chǎng)”理論評(píng)析[J].中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào),2003(6).這種認(rèn)知在相關(guān)話題的研究成果中具有普遍性，意即西方早期報(bào)刊權(quán)利進(jìn)階的立法得益于出版自由思想的理論闡述。而這種價(jià)值評(píng)斷一定程度地忽略了當(dāng)時(shí)英國(guó)誹謗法制度及其所維系的政治輿論環(huán)境的事實(shí)。

出版自由理論價(jià)值的體現(xiàn)方式有其特殊性，即應(yīng)當(dāng)將其與歷史進(jìn)程中的媒介制度實(shí)踐建立起聯(lián)系，判斷該理論是松綁了媒介制度，還是維護(hù)或固化了媒介制度現(xiàn)狀。在出版特許制、事前審查制尤為盛行的英國(guó)17世紀(jì)中期，彌爾頓提出的廢除出版特許、事前審查的“出版自由”觀念，并非新生的政治意識(shí)，它實(shí)際上已是當(dāng)時(shí)的社會(huì)共識(shí)，“要求廢止出版特許制、事前審查制的呼吁以及立法行動(dòng)一直充斥著當(dāng)時(shí)的政壇”。(8)Hocking W E.Freedom of the Press：a Framework of Principle：a Report from the Commission on Freedom of the Press[M].Chicago：University of Chicago Press,1947：8.正是因?yàn)閺浡谏鐣?huì)的資產(chǎn)階級(jí)進(jìn)步訴求所形成的日益彰顯的力量，迫使英國(guó)議會(huì)于彌爾頓的《論出版自由》發(fā)表50年后終止了許可證法，英國(guó)成為第一個(gè)廢除出版前檢查制度的國(guó)家。英國(guó)率先廢除事前檢查制度的意義無(wú)須贅述，但從影響媒介制度實(shí)踐層面來(lái)考察《論出版自由》的價(jià)值，就必須聚焦一個(gè)被一些研究者所忽略的細(xì)節(jié)性問(wèn)題：《論出版自由》的少數(shù)字句表述所傳遞的出版自由意旨是否確實(shí)隱含著與當(dāng)時(shí)國(guó)家誹謗法制度完全合拍的局限性。彌爾頓雖然系統(tǒng)地批判了書(shū)報(bào)檢查制度，但他所否定的僅僅是“無(wú)須許可”的出版自由，(9)馬凌.漏譯與誤讀——再議新聞傳播思想史中的彌爾頓問(wèn)題[J].當(dāng)代傳播,2012(2).即“事前限制”革除了的出版行為就可以證明任何形式的“事后追懲”都具有正當(dāng)性、合理性?！瓣P(guān)于出版管制問(wèn)題，任何人所能給諸位提出的意見(jiàn)都沒(méi)有諸位自己在目前這條法令之前所制定的那一條法令那樣好，那項(xiàng)法令規(guī)定：除出版者與作者或者至少印刷者的姓名已登記備案以外，任何書(shū)籍不得付印?！?10)約翰·彌爾頓.論出版自由[M].吳之椿,譯.北京：商務(wù)印書(shū)館,1958：9.對(duì)彌爾頓的觀點(diǎn)，有學(xué)者這樣評(píng)價(jià)：“這一論述的意義有兩點(diǎn)：第一，他指出了享受出版自由的先決條件是必須首先登記備案；第二，它表明了如果出版行為不遵守法令規(guī)定就要受到懲處。我們可據(jù)此認(rèn)為，彌爾頓的出版自由思想不是沒(méi)有法律觀念的，他所倡導(dǎo)的出版自由是法律所允許的出版自由?！?11)丁俊杰.簡(jiǎn)論彌爾頓的出版自由思想[J].現(xiàn)代傳播,2002(5).從抽象意義上說(shuō)，“出版自由是法律所允許的出版自由”是理性的出版自由觀，值得肯定。但如果將該觀點(diǎn)置于彌爾頓所處的特定政治與法律環(huán)境，即英國(guó)誹謗法制度正在被苛刻地執(zhí)行的環(huán)境中加以考察，它就不再是“理性的出版自由觀”，因?yàn)榉杉捌渌?guī)定的“誹謗禁止”既可以是良法，也可能是惡法。當(dāng)時(shí)占據(jù)絕對(duì)地位的、禁止批評(píng)“顯赫政治身份”的英國(guó)誹謗法制度并非私法范疇的權(quán)利保護(hù)問(wèn)題，而是讓所有批評(píng)世俗或宗教權(quán)貴的內(nèi)容不得見(jiàn)光的權(quán)力施威，是違背權(quán)利主體平等原則的，悖逆誹謗法作為良法的本意且偏離符合自由本質(zhì)精神的出版自由。《論出版自由》“禁止誹謗”的表述不僅沒(méi)有對(duì)真正阻礙出版自由的誹謗法制度提出否定，反而為其合理性提供詮釋，認(rèn)同誹謗王室、貴族、官員的言論應(yīng)當(dāng)受到懲罰，完全忽略“誹謗”內(nèi)容是否符合事實(shí)：“任何出版物在出版前都不應(yīng)該接受官方審查，但是，一旦出版物冒犯到教會(huì)、政府或官員，中傷或誹謗他人，執(zhí)法者可以對(duì)之加以罪行。”(12)約翰·彌爾頓.論出版自由[M].吳之椿,譯.北京：商務(wù)印書(shū)館,1958：38.

英國(guó)廢除事前檢查制度確實(shí)是一種進(jìn)步，馬克思對(duì)此曾給予很高評(píng)價(jià)：英國(guó)是第一個(gè)真正實(shí)現(xiàn)了出版自由的理想國(guó)度。但廢止了事前檢查制的英國(guó)并非如馬克思所推崇的那樣“真正實(shí)現(xiàn)出版自由”，只是相比于同時(shí)期馬克思所處的德國(guó)(普魯士政府高壓推行出版審查制度)而言，英國(guó)的出版在形式上顯得“自由”一些。實(shí)際情況是，英國(guó)這一時(shí)期嚴(yán)苛的誹謗責(zé)任追究即“事后追懲”，使得出版自由并未達(dá)到理性狀態(tài)。司法嚴(yán)守“誹謗罪”，法庭認(rèn)為批評(píng)的言論越真實(shí)，構(gòu)成誹謗的罪行就越嚴(yán)重。如果拋開(kāi)彌爾頓時(shí)代的英國(guó)誹謗法制度天然對(duì)抗出版自由(即批評(píng)政府、官員、王室、貴族的言論無(wú)條件被禁止)的特定情況不談,僅僅單純地審視“誹謗王室、貴族、官員的言論應(yīng)當(dāng)受到懲罰”條規(guī)，是沒(méi)有問(wèn)題的，也是完全符合現(xiàn)代法治理念所主張的理性出版自由精神的，但彌爾頓時(shí)代的英國(guó)誹謗法制度有著天然對(duì)抗出版自由的稟賦，因?yàn)榕u(píng)政府、官員、王室、貴族的言論是無(wú)條件被禁止的，這些絕對(duì)禁止的言論被排斥在出版自由之外。彌爾頓的出版自由觀念確實(shí)有意或無(wú)意地呼應(yīng)了誹謗法制度，它是僅僅在意于形式上廢除出版特許制度的“殘缺的出版自由”。英國(guó)19世紀(jì)著名法學(xué)家戴雪在其經(jīng)典著述《英憲精義》中指出：自古以來(lái)，言論自由或出版自由的概念從未見(jiàn)諸英國(guó)的議案或法律，也沒(méi)有作為一項(xiàng)權(quán)利向全國(guó)宣告。出版自由一直遵循著一個(gè)通常的原理，即言論除了證明違法外不受任何限制，這種限制就是誹謗法，自由言論以不得誹謗為限。(13)阿爾伯特·戴雪.英憲精義[M].雷賓南,譯.北京：中國(guó)法制出版社,2001：30.但需要說(shuō)明的是，戴雪身處時(shí)代的英國(guó)誹謗法制度已經(jīng)趨近現(xiàn)代法治與司法文明的程度，即包括批評(píng)政府、官員、王室、貴族在內(nèi)的“真實(shí)的批評(píng)言論”不再劃入“誹謗”范疇，這是迥異于彌爾頓時(shí)代“誹謗”概念的。

二、事后追懲的英國(guó)“誹謗”制度長(zhǎng)期排斥出版自由

12—13世紀(jì)的英國(guó)伴隨著知識(shí)、出版高度社會(huì)化的雙重統(tǒng)治危機(jī)，為了維護(hù)宗教神權(quán)與貴族王權(quán)的神圣地位，特定言論(褻瀆神靈、誹謗王室)的嚴(yán)格管控構(gòu)成整個(gè)歐洲政治、法律秩序的重要內(nèi)容，英國(guó)則成為法律制度實(shí)施的垂范之國(guó)。

英國(guó)從1275年制定《高級(jí)官員誹謗法》起，口頭或出版物的批評(píng)、指責(zé)性言論，不論是否與事實(shí)相符，凡是針對(duì)國(guó)王、內(nèi)閣大臣、權(quán)貴就要追究法律責(zé)任，或處高額賠償金，或被監(jiān)禁。(14)Farrer J A.Books Condemned to be Burnt[M].New York：Armstrong &Son,1892：5.1704年頒布的《反煽動(dòng)性誹謗法》繼承了前項(xiàng)法律的精神：任何對(duì)政府、教會(huì)抑或上述兩機(jī)構(gòu)的不恭敬言辭構(gòu)成犯罪，這類言論降低了公眾對(duì)他們的尊重。“一個(gè)言之有據(jù)的批評(píng)往往比不實(shí)的批評(píng)更具被嚴(yán)厲懲治的危險(xiǎn)性?！?15)安東尼·劉易斯.批評(píng)官員的尺度：《紐約時(shí)報(bào)》訴警察局長(zhǎng)沙利文案[M].何帆,譯.北京：北京大學(xué)出版社,2011：64.從現(xiàn)代法治文明的標(biāo)準(zhǔn)判斷，這種“誹謗”是明顯不合理的惡法范疇，但在當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是限制言論出版自由的圭臬。有據(jù)為證：對(duì)于《反煽動(dòng)性誹謗法》是否對(duì)言論出版自由產(chǎn)生不必要的限制，18世紀(jì)60—70年代曾任英國(guó)普通上訴法院大法官的威廉·布萊克斯通明確主張：“當(dāng)法律懲治煽動(dòng)性誹謗時(shí)，絕不意味著它侵害了言論自由。言論自由僅意味著不能對(duì)出版物進(jìn)行事先審查，并不意味著在其出版后不受懲罰。已經(jīng)出版的言論如果具有某種有害傾向，而制止這種傾向是為了維護(hù)政府良好秩序這一自由社會(huì)的根基，那么在公正審判的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行事后追懲就是正當(dāng)?shù)?。這樣個(gè)人的思想就是自由的，只有那些被濫用的思想才是法律懲罰的目標(biāo)。因此，事后的追懲沒(méi)有對(duì)思想自由造成任何限制。”“報(bào)刊自由對(duì)于一個(gè)自由國(guó)家的性質(zhì)而言，當(dāng)然是重要的，但這不是指已經(jīng)發(fā)表了的犯罪的內(nèi)容可以有逃避檢查的自由。如果發(fā)表的內(nèi)容是不正當(dāng)?shù)?、惡意的或非法的，他就必須?duì)自己的狂妄的后果負(fù)責(zé)。”(16)威廉·布萊克斯通.英國(guó)法釋義：第一卷[M].游云庭，繆苗，譯.上海：上海人民出版社,2006：16.同一時(shí)期的大法官曼斯菲爾德爵士也主張，法院和國(guó)會(huì)規(guī)定的法律比報(bào)刊出版自由的概念更重要，控制濫用報(bào)刊是法律的正當(dāng)任務(wù)。(17)邁克爾·埃默里,埃德溫·埃默里,南?！ち_伯茨.美國(guó)新聞史[M].展江,譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2009：38.擁有裁量權(quán)的法官們的認(rèn)識(shí)同彌爾頓的主張是基本一致的，區(qū)別只在于前者是政治家的倡導(dǎo)，后者是法學(xué)家的詮釋。

當(dāng)然，隨著誹謗法的嚴(yán)厲實(shí)施而導(dǎo)致對(duì)誹謗法正當(dāng)性的質(zhì)疑日漸加強(qiáng)，彌爾頓有關(guān)意見(jiàn)的自由辯論與人的理性一致、真理性認(rèn)識(shí)只能來(lái)源于意見(jiàn)的自由辯論的主張，后來(lái)也被一些法官所接納，如18世紀(jì)末19世紀(jì)初英國(guó)政治家、大法官托馬斯·厄斯金就反復(fù)主張，只要不是言論誹謗行為，即使發(fā)表的作品的內(nèi)容是錯(cuò)誤的，甚至即使不利于國(guó)家的利益，只要發(fā)行人的目的和動(dòng)機(jī)是忠誠(chéng)真摯的，就不能加以懲罰。(18)劉行芳，劉修兵.西方新聞理論概述[M].武漢：武漢大學(xué)出版社,2011：202.通過(guò)誹謗懲罰限制出版物的自由在法官逐漸接受出版自由思想的歷史進(jìn)程中產(chǎn)生了一定的影響，誹謗法控制出版自由的方式也在進(jìn)行調(diào)適，但這個(gè)過(guò)程是比較漫長(zhǎng)的，直至1792年《?？怂拐u謗法》頒布，英國(guó)誹謗訴訟才開(kāi)始授予陪審員對(duì)一種不恭敬言論是否構(gòu)成誹謗的裁斷權(quán)，包括對(duì)政府、教會(huì)是否構(gòu)成誹謗，陪審員的意見(jiàn)對(duì)惡法的“誹謗”開(kāi)始發(fā)揮有限的緩沖作用。至此，民眾意志方可通過(guò)有保障的司法渠道得以有效表達(dá)。而至1843年《坎貝爾勛爵法》施行，英國(guó)司法已正式確立言論“真實(shí)性”可作為對(duì)抗“誹謗”指控的辯護(hù)依據(jù)，事前無(wú)條件禁止指責(zé)官員、權(quán)貴的言論的合法性地位被撼動(dòng)。但在此之前的數(shù)百年，英國(guó)言論誹謗的民事或刑事審判中，言論“真實(shí)性”都不能成為法定免責(zé)理由，亦即對(duì)于“顯赫政治身份”的批評(píng)言論即使是真實(shí)的，也在禁止之列。彌爾頓在接受“任何出版物在出版前都不應(yīng)該接受官方審查，但是，一旦出版物冒犯到教會(huì)、政府或官員，中傷或誹謗他人，執(zhí)法者可以對(duì)之加以罪行”前提下，主張出版自由，作為詩(shī)人、政論家的彌爾頓也許并不十分了解當(dāng)時(shí)英國(guó)的“誹謗法”及其誹謗訴訟制度，只是對(duì)出版自由內(nèi)涵做出了政治范疇的解釋。

“因?yàn)槌霭嫖锏氖潞笞窇蛶壮缮鐣?huì)生活中的陰影，言論出版自由的意志一直堅(jiān)強(qiáng)地在板結(jié)的法律管制土壤中滋生。”(19)資產(chǎn)階級(jí)政治家關(guān)于人權(quán)、自由、平等、博愛(ài)言論選錄[M].北京：世界知識(shí)出版社,1963：59.1859年英國(guó)政治思想家約翰·密爾發(fā)表了《論自由》，主張言論思想自由是人類自由恰當(dāng)領(lǐng)域中首要的自由。人類自由的恰當(dāng)領(lǐng)域首先是最廣泛的心靈自由，思想和情感的完全自由?！皞€(gè)人言行只要不妨礙他人，即使他人認(rèn)為這種言行是愚蠢、荒謬、錯(cuò)誤的，也應(yīng)該享有這種自由。任何一個(gè)社會(huì)，若上述所有的自由不受尊重，就不是自由的社會(huì)，不論其政府是何種形式。唯一名副其實(shí)的自由就是按照我們的意志去追求我們自己利益的自由，只要我們不試圖剝奪或阻礙他人的這種自由?！?20)Pollock F,Maitland F W.The History of English Law Before the Time of Edward I[M].Cambridge：Cambridge University Press,1968：221.這一時(shí)期，作為政治意識(shí)范疇的言論出版自由觀念已經(jīng)一定程度地被誹謗立法所吸收，《1888年誹謗法修正案》對(duì)此前的誹謗對(duì)象及構(gòu)成犯罪要件進(jìn)行了調(diào)整，規(guī)定只有在誹謗會(huì)造成對(duì)公共和平的破壞的情況下，或者誹謗事項(xiàng)必須涉及公共利益，誹謗者擁有重要的公眾地位，誹謗行為才構(gòu)成犯罪。(21)約翰·密爾.論自由[M].許寶骙,譯.北京：商務(wù)印書(shū)館,2010：14.這一歷史階段的誹謗法精神已經(jīng)同理性的出版自由思想具有相似的邏輯，即出版自由受限制的必要性在于滿足公共意志或公眾意志。

三、美國(guó)早期出版自由思想入憲之后長(zhǎng)期虛置

這一時(shí)期，出版自由思想、普通誹謗法由英國(guó)殖民者移植北美新大陸，在殖民地實(shí)施嚴(yán)苛出版管制的大背景下，出版自由思想同誹謗法之間的初次交鋒出現(xiàn)了意外結(jié)果，此即經(jīng)典的“曾格案”(1733—1735年)。(22)Holdsworth W S.A History of English Law:Volume 3[M].London：Sweet &Maxwell Ltd.,1942：44.1733年11月，印刷出版商約翰·彼得·曾格出版的《紐約周刊》揭露時(shí)任紐約總督科斯比的一些丑行(如科斯比要求獲得其管轄范圍內(nèi)全部公共土地出售后所得收入的1/3供其個(gè)人支配，非法干擾州議員的競(jìng)選，對(duì)法國(guó)軍艦偵察新大陸南部海灣的防御工事行為不加阻止且有通敵之嫌等)。1734年，科斯比令紐約州法院以“對(duì)政府進(jìn)行無(wú)恥的中傷、惡毒謾罵和煽動(dòng)性責(zé)難”罪名，對(duì)曾格提起誹謗罪訴訟。根據(jù)英國(guó)、北美的誹謗法慣例，凡是對(duì)政府或官員的批評(píng)，不論內(nèi)容是否真實(shí)，一律視為誹謗。若言論屬實(shí)，其煽動(dòng)作用更為明顯，此即“事實(shí)是比謊言更大的誹謗”。辯護(hù)律師安德魯·漢密爾頓強(qiáng)烈主張：陳述無(wú)可非議的真相乃是每一個(gè)生來(lái)自由的人所享有的神圣權(quán)利，只要不違背事實(shí)，就不能算作誹謗，只有“虛假的、惡意的和煽動(dòng)性的”謊言才構(gòu)成誹謗。漢密爾頓在該案辯護(hù)中多次引用彌爾頓、李爾本等的出版自由言論，力促陪審團(tuán)成員確立一種新的法律信仰，即除非他們發(fā)現(xiàn)曾格刊登的言論本身確實(shí)是假的、惡意的和妨害治安的，否則就應(yīng)裁定曾格無(wú)罪。最終，陪審團(tuán)不顧法官的阻撓，認(rèn)定曾格無(wú)罪。該案意義在于認(rèn)可了虛假的、惡意的和煽動(dòng)性的謊言才構(gòu)成誹謗，事實(shí)真相是對(duì)抗誹謗的有效辯護(hù)，否定了“越是事實(shí)，就越是誹謗”的解釋。

在評(píng)價(jià)“曾格案”的歷史價(jià)值時(shí)，國(guó)內(nèi)一些研究者由于孤立地就個(gè)案本身加以解讀，忽略了北美大陸領(lǐng)地在該案之后依然全部沿襲當(dāng)時(shí)不合理的英國(guó)誹謗法制度的事實(shí)，難免樂(lè)觀地估計(jì)了該案對(duì)美國(guó)早期出版自由制度實(shí)踐的實(shí)質(zhì)性影響。(23)國(guó)內(nèi)出版的有關(guān)教材對(duì)“曾格案”的評(píng)價(jià)基本相似，即“對(duì)美國(guó)報(bào)刊自由制度的確立產(chǎn)生了顯著而深遠(yuǎn)的影響”。但實(shí)際效果并非立竿見(jiàn)影，半個(gè)世紀(jì)后，“曾格案”判決精神方被美國(guó)部分州的誹謗法案采納，如賓夕法尼亞州誹謗法律1790年才認(rèn)可“事實(shí)真相可以作為辯護(hù)、陪審團(tuán)有權(quán)就與案件有關(guān)的法律和事實(shí)做出裁決”。紐約州至1805年才接受了該精神。事實(shí)上，盡管“曾格案”系“殖民地時(shí)期爭(zhēng)取新聞自由的標(biāo)志性案件”，但它的顯著價(jià)值僅僅局限于該案本身，其法律效力并未對(duì)后來(lái)類似案件產(chǎn)生過(guò)積極影響，對(duì)出版或報(bào)刊自由權(quán)的漸進(jìn)發(fā)展并沒(méi)有留下應(yīng)有的痕跡。該案的審訊結(jié)果與其說(shuō)來(lái)自法律原則運(yùn)用，不如說(shuō)來(lái)自政治上的權(quán)宜之計(jì)在指導(dǎo)著當(dāng)局的行動(dòng)。(24)Thomas I.The History of Printing in America[M].New York：Weathervane Books,1970：487;Howell’s State Trials(1783).就此而言，出版自由思想對(duì)美國(guó)早期報(bào)刊實(shí)踐的作用也就僅僅局限于此案。

雖然美國(guó)報(bào)刊批評(píng)自由權(quán)的確立主要得益于司法權(quán)的獨(dú)立行使，司法權(quán)同立法權(quán)、行政權(quán)在相互抗衡中運(yùn)行，但在三權(quán)分立的權(quán)力體制確立之后的很長(zhǎng)一段時(shí)期，司法權(quán)對(duì)報(bào)刊言論表達(dá)免于誹謗法鉗制的權(quán)能并沒(méi)有得以體現(xiàn)，盡管憲法第一修正案即“權(quán)利法案”(國(guó)會(huì)不得制定下列法律：確立宗教或者禁止宗教自由；剝奪人民言論或出版自由；剝奪人民和平集會(huì)以及向政府請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利)在彼時(shí)已經(jīng)頒布。憲法第一修正案是言論出版自由觀念的濃縮體與承載者，盡管第一修正案在1789年已頒布，但它對(duì)表達(dá)自由的媒體制度實(shí)踐真正發(fā)揮作用，是在一個(gè)半世紀(jì)過(guò)去后的20世紀(jì)50—60年代。如前所述，在北美殖民地獨(dú)立之前，其報(bào)刊出版制度完全承襲了英國(guó)誹謗法傳統(tǒng)，即“批評(píng)政府或官員的言論越真實(shí)，誹謗的罪行越嚴(yán)重”。北美殖民時(shí)期及獨(dú)立之后的美國(guó)早期言論出版管控非常嚴(yán)苛，言論出版自由理論的倡導(dǎo)同媒體制度實(shí)踐同樣是顯著分離的。

北美宣布獨(dú)立前后，不同政治派別的人物均較當(dāng)時(shí)英國(guó)政壇更為推崇出版自由思想。以托馬斯·杰弗遜、托馬斯·潘恩等為代表的共和黨人對(duì)出版自由的倡導(dǎo)更為積極，言論出版自由入憲并作為基本人權(quán)予以確立，是他們的功勞。杰弗遜對(duì)新聞出版自由多有經(jīng)典性的論述：“我相信人民的正確判斷力將永遠(yuǎn)被看作是推動(dòng)政府的最有效的力量，他們也許一時(shí)會(huì)被引入歧途，但是很快就能自我糾正過(guò)來(lái)。人民是其統(tǒng)治者唯一的監(jiān)督者，甚至他們的錯(cuò)誤意見(jiàn)也有助于促使統(tǒng)治者恪守他們制度的真正原則。過(guò)于嚴(yán)厲地懲罰這些意見(jiàn)表達(dá)的錯(cuò)誤，將會(huì)壓制公共自由的唯一保障。預(yù)防此類對(duì)人民不合理干預(yù)的辦法，就是通過(guò)公共報(bào)紙的渠道，向人民提供關(guān)于他們自己事務(wù)的全部信息。民意是我國(guó)政府賴以存在的基礎(chǔ)，所以，我們首要的目標(biāo)就是要保持這種自由表達(dá)權(quán)利。若由我來(lái)決定我們是要一個(gè)沒(méi)有報(bào)紙的政府，還是沒(méi)有政府的報(bào)紙，我會(huì)毫不猶豫地選擇后者?！薄皥?bào)刊對(duì)于公共事務(wù)的辯論應(yīng)當(dāng)不受限制、充滿活力并廣泛公開(kāi)，它很可能包含了對(duì)政府或官員的激烈、刻薄甚至尖銳的攻擊?！?25)托馬斯·杰弗遜.杰弗遜文集[M].朱曾汶,譯.北京：商務(wù)印書(shū)館,1999：61,122.托馬斯·潘恩也有類似的主張，如果報(bào)刊損害了個(gè)人，就該受懲罰，如果損害了政府的名譽(yù)，就不必負(fù)什么責(zé)任。(26)資產(chǎn)階級(jí)政治家關(guān)于人權(quán)、自由、平等、博愛(ài)言論選錄[M].北京：世界知識(shí)出版社,1963：32.這些觀點(diǎn)在20世紀(jì)60年代后聯(lián)邦最高法院所產(chǎn)生的一系列代表性案例的判決書(shū)中多有援引，以證明對(duì)媒體批評(píng)政府或官員的自由權(quán)利施以傾斜保護(hù)的必要性。而作為共和黨人的對(duì)抗力量的聯(lián)邦黨人，亞歷山大·漢密爾頓、詹姆斯·麥迪遜等人對(duì)出版自由也并非強(qiáng)烈排斥，他們主張通過(guò)出版自由的途徑確立民眾對(duì)國(guó)家的信任，但無(wú)需將出版自由確認(rèn)為法律權(quán)利。(27)亞歷山大·漢密爾頓,約翰·杰伊,詹姆斯·麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如，在漢，舒遜，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館,1980：90.所以，聯(lián)邦黨支持認(rèn)可新聞出版自由的《權(quán)利法案》的通過(guò)，是政治妥協(xié)的結(jié)果。

1776年的《獨(dú)立宣言》沒(méi)有明確言論出版自由的地位，只有籠統(tǒng)的“自由權(quán)”，但分析《宣言》全文，自由權(quán)可以被理解為包括了言論、出版自由。1776年弗吉尼亞州頒布的《權(quán)利宣言》則最早以政治法律文件形式明確認(rèn)可出版自由：“出版自由是自由的最重要保障之一，只有獨(dú)裁政府才會(huì)壓制這一自由。”在當(dāng)時(shí)獨(dú)立的13個(gè)州中，有9個(gè)州的憲法或基本文件認(rèn)可了出版自由思想。1789年，第一屆國(guó)會(huì)議員詹姆斯·麥迪遜呼吁，“不得剝奪或侵犯人民言說(shuō)、寫(xiě)作或者出版?zhèn)€人觀點(diǎn)的自由，出版自由是自由的堡壘，神圣不可侵犯”。它成為憲法第一修正案的藍(lán)本。1801年，第三任總統(tǒng)杰弗遜在就職演說(shuō)中再次明確：“如果我們當(dāng)中有任何人試圖令聯(lián)邦解體，或者改變共和政體，就讓他們不受任何干擾地暢所欲言吧。容忍錯(cuò)誤意見(jiàn)的存在，讓不同觀點(diǎn)辯駁交鋒，正是我們得享安全的基石所在。”(28)托馬斯·杰弗遜.杰弗遜文集[M].朱曾汶，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館,1999：46.

雖然出版自由意識(shí)以州憲法之名獲得了“權(quán)利”雅號(hào)，在從觀念向現(xiàn)實(shí)制度轉(zhuǎn)化上邁出了重要一步，但這些理性的文字還是停留在政治文件或法律文本的規(guī)定上，對(duì)指導(dǎo)媒介制度實(shí)踐基本沒(méi)有發(fā)揮實(shí)際作用，它無(wú)法阻止苛刻限制媒體言論自由的法律出臺(tái)的步伐，如1798年的《防治煽動(dòng)法》(或稱《外僑與懲治叛亂法》)規(guī)定：撰寫(xiě)、發(fā)表或出版任何針對(duì)聯(lián)邦政府、國(guó)會(huì)或者總統(tǒng)的不實(shí)、誹謗和污蔑之詞，意圖損害政府、國(guó)會(huì)、總統(tǒng)聲譽(yù)，最高處以兩年徒刑的罪罰。該法頒布目的在于嚴(yán)懲丑化或誹謗時(shí)任總統(tǒng)約翰·亞當(dāng)斯的報(bào)刊言論。僅在該法頒布后不到兩年時(shí)間里，依據(jù)該法，就有24名報(bào)紙發(fā)行人、編輯被判入獄，涉案的數(shù)十家報(bào)刊均被查封。(29)Thomas I.The History of Printing in America[M].New York：Weathervane Books,1970：487;Howell’s State Trials(1783).

這一時(shí)期陸續(xù)實(shí)施的《防治煽動(dòng)法》《防治間諜法》及“普通誹謗法”之誹謗政府罪等法律條款，以刑事追責(zé)方式最嚴(yán)厲地限制了報(bào)刊批評(píng)權(quán)利，司法作為懲罰手段而非保護(hù)報(bào)刊批評(píng)自由的方式而存在。20世紀(jì)10—20年代，聯(lián)邦最高法院陸續(xù)產(chǎn)生的幾起涉及“明顯與即刻的危險(xiǎn)原則”的司法判例，如“斯查克訴合眾國(guó)案”“艾布拉姆斯訴合眾國(guó)案”等，(30)唐納德·吉爾摩,杰羅姆·巴龍,托德·西蒙.美國(guó)大眾傳播法：判例評(píng)析[M].梁寧，等，譯.北京：清華大學(xué)出版社,2002：22-26.雖然漸進(jìn)地對(duì)抑制過(guò)于苛刻地追責(zé)報(bào)刊批評(píng)產(chǎn)生過(guò)緩釋作用，但沒(méi)有一起司法判決真正認(rèn)可報(bào)刊批評(píng)自由，壓制批評(píng)是司法的基調(diào)，從聯(lián)邦法院到地方法院的一系列言論案件的判決反映出“法官們普遍對(duì)言論自由價(jià)值存在敵意”。(31)布萊恩·拉姆,蘇珊·斯溫,馬克·法卡斯.誰(shuí)來(lái)守護(hù)公正 美國(guó)最高法院大法官訪談錄[M].何帆，譯.北京：北京大學(xué)出版社,2013：133.

直到20世紀(jì)30—40年代，報(bào)刊批評(píng)自由、誹謗禁止內(nèi)在價(jià)值應(yīng)予權(quán)衡的意識(shí)才得以在為數(shù)不多的言論案件判決中有所體現(xiàn)，“尼爾訴明尼蘇達(dá)州案”“布里奇斯訴加利福尼亞州案”的聯(lián)邦最高法院裁決結(jié)果，對(duì)報(bào)刊批評(píng)自由原則的逐漸確立產(chǎn)生了一定的引領(lǐng)作用?！澳釥栐V明尼蘇達(dá)州案”確立了一項(xiàng)不可忽略的原則，即根據(jù)憲法第一修正案，對(duì)媒體言論的“事前限制”應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。聯(lián)邦最高法院判決書(shū)指出：第一修正案出版自由條款的首要目的是阻止對(duì)出版的事前限制。在通常情況下，無(wú)論是行政審查，還是法庭禁令，都不得對(duì)出版物進(jìn)行事前限制。(32)歐文·費(fèi)斯.言論自由的反諷[M].劉擎，殷瑩，譯.北京：新星出版社,2005：200.該案之后的若干相關(guān)判例多次強(qiáng)化了這種解釋，逐漸弱化政府因不贊成報(bào)刊自由表達(dá)而任意擴(kuò)大政府實(shí)行事先限制的自由裁量權(quán)?！安祭锲嫠乖V加利福尼亞州案”則以壓縮“藐視法庭罪”的解釋范圍、謹(jǐn)慎適用“明顯與即刻的危險(xiǎn)”原則的司法理念，漸漸體現(xiàn)出對(duì)新聞報(bào)刊批評(píng)言論的有限保護(hù)。(33)安東尼·劉易斯.言論的邊界：美國(guó)憲法第一修正案簡(jiǎn)史[M].徐爽，譯.北京：法律出版社,2010：33.至此，“事前限制”的非正當(dāng)性已經(jīng)被聯(lián)邦最高法院的多個(gè)司法判例所確立。但這并不意味著惡法范疇的“誹謗禁止”也已經(jīng)被否定，以出版自由為宗旨的限制誹謗追責(zé)一直推延到“《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案”的最終判決才得以實(shí)現(xiàn)。

“《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案”(1960—1964年)在未上訴至聯(lián)邦最高法院之前，地方法院的兩次判決并未支持《紐約時(shí)報(bào)》的失實(shí)言論可以免于誹謗追責(zé)，法院認(rèn)為誹謗性言論不在“憲法第一修正案”的保護(hù)范圍之內(nèi)。1964年，聯(lián)邦最高法院以控告方不能證明《紐約時(shí)報(bào)》存在“實(shí)際惡意原則”，推翻了地方法院判決，強(qiáng)調(diào)公共官員因其公務(wù)行為遭到謊言誹謗，如果想要獲得司法的保護(hù)，他必須證明發(fā)表言論者明知陳述錯(cuò)誤，或者毫不顧及陳述是否錯(cuò)誤而造成惡意后果，即控告方必須證明新聞報(bào)刊批評(píng)者具有“實(shí)際惡意”。9位大法官協(xié)商所形成的判決書(shū)反復(fù)強(qiáng)調(diào)：任何對(duì)政府事務(wù)的討論，都不應(yīng)受誹謗訴訟追懲；如果沒(méi)有關(guān)于政府官員和公共事務(wù)的討論，這個(gè)國(guó)家還能否生活在自由之中；第一修正案應(yīng)當(dāng)提供最低限度的保障，保證一個(gè)人能夠就公共事務(wù)隨心所欲地發(fā)表意見(jiàn)。(34)安東尼·劉易斯.批評(píng)官員的尺度：《紐約時(shí)報(bào)》訴警察局長(zhǎng)沙利文案[M].何帆，譯.北京：北京大學(xué)出版社,2011：192.該判決書(shū)大量吸納了彌爾頓、洛克、麥迪遜、米克爾約翰等人有關(guān)出版自由的論述，以論證即便失實(shí)的言論也不能輕易地被認(rèn)定構(gòu)成誹謗政府或官員的行為，除非發(fā)表言論者存在重大的、故意的過(guò)錯(cuò)。因此，該案所顯示的意義在于：若證明媒體確有“惡意”，原告必須提供“清晰無(wú)誤、令人信服”的證據(jù)。原告必須證明被告存在重大過(guò)失；政治言論容忍嚴(yán)重錯(cuò)誤存在。第一修正案不僅保護(hù)不適當(dāng)?shù)睦碚搶W(xué)說(shuō)與政治言論，也保護(hù)并非蓄意為之的錯(cuò)誤事實(shí)的陳述；不存在“誹謗政府罪”，對(duì)政府的批評(píng)不能等同于對(duì)官員的誹謗。(35)小哈里·卡爾文.美國(guó)的言論自由[M].李忠，韓君，譯.北京：生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店,2009：46.至“《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案”判例產(chǎn)生，不被輕易追究誹謗責(zé)任的報(bào)刊批評(píng)自由權(quán)才得以真正確立起來(lái)，早期英美諸多理論者所倡導(dǎo)的言論出版自由思想，與相對(duì)自由的媒體制度實(shí)踐終于走到了歷史的交匯點(diǎn)上。

當(dāng)然，言論出版自由是有限度的自由，報(bào)刊所行使的權(quán)利在于適度與恰當(dāng)，這也是報(bào)刊自由權(quán)利的價(jià)值所在。在報(bào)刊權(quán)利行使方面，不應(yīng)當(dāng)脫離基本責(zé)任而走得更遠(yuǎn)，而聯(lián)邦最高法院在“《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案”之后對(duì)某些媒體誹謗行為的“過(guò)度”保護(hù)，尤其涉及侵害私人法益而非社會(huì)法益的報(bào)刊自由權(quán)利考察方面，已經(jīng)產(chǎn)生司法放縱保護(hù)權(quán)利的傾向。20世紀(jì)60年代至80年代，“沙利文案”判決所產(chǎn)生的權(quán)利慣性使得“實(shí)際惡意原則”不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張到了報(bào)刊對(duì)私人生活事項(xiàng)侵害的案件訴訟，媒體對(duì)“公眾關(guān)注之事”以及“公眾人物”典型的私人生活的不實(shí)報(bào)道或誹謗性言論也獲得了豁免權(quán)。(36)安東尼·劉易斯.批評(píng)官員的尺度：《紐約時(shí)報(bào)》訴警察局長(zhǎng)沙利文案[M].何帆，譯.北京：北京大學(xué)出版社,2011：224-285.就此而言，報(bào)刊批評(píng)自由的司法濫用已經(jīng)背離了“憲法第一修正案”作為“權(quán)利法案”的初衷。