股權(quán)回購型對賭協(xié)議的履行障礙及其法律規(guī)制

霍東方

摘要：2019年最高院發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“九民紀(jì)要”），首次就學(xué)界廣為爭論的“對賭協(xié)議”的效力問題做了統(tǒng)一，且創(chuàng)新性地就“對賭協(xié)議”的“可履行性”做出了細(xì)化規(guī)定。然而筆者在研究過程中發(fā)現(xiàn)，紀(jì)要將減資作為目標(biāo)公司履行股權(quán)回購義務(wù)的前置程序?qū)е峦顿Y方陷入了履行困境。履行減資程序并非作為公司股權(quán)回購的必然前提，以清償能力標(biāo)準(zhǔn)對回購進(jìn)行制約更為有效，筆者試在本文中探討股權(quán)回購型對賭協(xié)議履行障礙的消除思路，以促使各方利益的平衡。

關(guān)鍵詞：對賭協(xié)議;股權(quán)回購;減資;履行障礙

一、股權(quán)回購型對賭協(xié)議的履行障礙

根據(jù)《九民紀(jì)要》規(guī)定，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。但減資在我國屬于公司自治事項(xiàng)，沒有強(qiáng)制的法律約束力。根據(jù)紀(jì)要第29條規(guī)定，“公司召開股東（大）會本質(zhì)上屬于公司內(nèi)部治理范圍，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。”最高院民二庭也認(rèn)為，被投資企業(yè)未能作出履行對賭協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合的減少注冊資本的決議，投資人不得要求法院強(qiáng)制被投資企業(yè)或其他機(jī)構(gòu)作出符合投資人訴求的減資決議或通過強(qiáng)制介入的方式迫使被投資企業(yè)作出減資決議。[1]如此，目標(biāo)公司回購股權(quán)的主動權(quán)完全掌握在目標(biāo)公司股東的手中，由于減資程序的履行沒有強(qiáng)制力的約束，減資程序前置又是股權(quán)回購的必要條件，這將極大地?fù)p害投資方的利益。

經(jīng)過筆者檢索大量的司法案例，目標(biāo)公司完成減資程序后，幾乎沒有投資方訴訟請求目標(biāo)公司進(jìn)行股權(quán)回購的糾紛，大多數(shù)引起訟爭的原因是因?yàn)閷€失敗、目標(biāo)公司未進(jìn)行減資手續(xù)才不得已訴諸法院。在這種雙方關(guān)系已然破裂且又無法律強(qiáng)制規(guī)定的前提下，目標(biāo)公司更無從談起愿意配合投資方辦理減資手續(xù)，導(dǎo)致投資者求助無門，減資程序前置在真正出現(xiàn)糾紛時(shí)根本無法發(fā)揮作用，從而打擊投資者的積極性和投資信心。[2]在“林家卯與深圳市慧通天下科技股份有限公司管理人、陳清波股票回購合同糾紛”[3]一案中，林家卯請求慧通公司按照協(xié)議約定履行股份回購義務(wù)、支付回購價(jià)款，法院認(rèn)為林家卯有權(quán)要求公司承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任，但因無證據(jù)證明慧通公司已依法定程序履行了減資手續(xù)，故不予支持其訴訟請求;在“李勇與北京金典漢方藥業(yè)股份有限公司、熊維平合同糾紛”[4]一案中，法官認(rèn)為金典公司作為目標(biāo)公司未完成減資程序，李勇請求金典漢方公司回購其所持有的股權(quán)，不符合法律規(guī)定的公司收購本公司股權(quán)的例外情形，因此駁回其訴訟請求……由此可見，投資方與目標(biāo)公司對賭，法院大多以“未完成減資程序，不具備法律上的可履行性”為由駁回投資方的訴訟請求，這種以結(jié)果為導(dǎo)向的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)使得投資方陷入“協(xié)議有效，無法履行”的被動局面，要求目標(biāo)公司必須履行減資手續(xù)的前置程序，無疑增加了“對賭協(xié)議”實(shí)際履行的難度。

筆者認(rèn)為以結(jié)果為導(dǎo)向的裁判方式忽略了案件本身的特殊性?！毒琶窦o(jì)要》出臺后，大多數(shù)法院都是以“投資方有權(quán)要求回購，但是存在法律上的履行不能”駁回投資方的訴訟請求，但這種一刀切式的裁判方式?jīng)]有對回購是否會真正侵害目標(biāo)公司和債權(quán)人利益進(jìn)行分析，不進(jìn)行調(diào)查和說理很難使得當(dāng)事人信服。例如，若投資方退出公司所需款項(xiàng)可以從公司未分配利潤中支付的，不觸及到注冊資本的資金部分，根本無需通過減資程序?qū)嵤?。但根?jù)《九民紀(jì)要》的規(guī)定，只要目標(biāo)公司未完成減資程序，法院會直接駁回投資方的訴訟請求，也不會去審查減資程序的必要性，這顯然是不合理的。

二、減資程序前置成為履行障礙的原因分析

《九民紀(jì)要》出于貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人的考慮，對對賭協(xié)議的履行進(jìn)行限制，這種限制的理論基礎(chǔ)是“資本信用”。然而事實(shí)上，無論是債權(quán)人保護(hù)還是公司自身的基本運(yùn)營，其均依賴于實(shí)際的公司資產(chǎn)而非注冊資本，而《九民紀(jì)要》中關(guān)于對賭協(xié)議履行的部分則混淆了公司資本與公司資產(chǎn)，將公司剩余利潤全數(shù)作為執(zhí)行標(biāo)的，使公司陷入只有登記在冊的注冊資本數(shù)額那一串空洞的數(shù)字，而失去實(shí)際償債能力與持續(xù)經(jīng)營的可能。

資本維持原則在要求公司增資時(shí)必須履行法律規(guī)定的復(fù)雜程序，公司在作出是否進(jìn)行投資時(shí)需要花費(fèi)大量的時(shí)間和精力去走形式上的程序，過程中可能會丟失很重要的商機(jī)，所以過于保守的理論和實(shí)踐降低了公司經(jīng)營決策的效率，一定程度上阻礙了公司在經(jīng)營層面的發(fā)展壯大。《九民紀(jì)要》要求減資程序前置的原因是保護(hù)債權(quán)人對法定資本制下注冊資本的合理信賴，同時(shí)保證優(yōu)先得到清償或擔(dān)保。然而，筆者認(rèn)為要求減資程序必須前置在對賭協(xié)議履行中并無太大必要，理由如下：

第一，債權(quán)人對注冊資本并無太大信賴。隨著我國公司注冊資本由實(shí)繳制變?yōu)檎J(rèn)繳制，注冊資本數(shù)額的大小并不能代表公司償債能力的強(qiáng)弱。認(rèn)繳資本制下，關(guān)于公司資本的理念逐漸趨向于資產(chǎn)，注冊資本難以起到公司信用能力指標(biāo)的功能。[5]《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第9條亦規(guī)定，公司登記的事項(xiàng)中關(guān)于公司出資數(shù)額的記載僅為注冊資本。在全面推行公司注冊資本認(rèn)繳制的大環(huán)境之下，債權(quán)人信賴?yán)娴馁Y本界限應(yīng)為股東對公司認(rèn)繳的出資額、而非以登記的注冊資本為依據(jù)。由于公司資產(chǎn)的流動性，注冊資本只在公司成立那一時(shí)間節(jié)點(diǎn)反映公司的真實(shí)價(jià)值，在公司的經(jīng)營過程中，其既不能反應(yīng)公司價(jià)值又無法在公司資不抵債時(shí)成為債權(quán)人保護(hù)自身權(quán)益的依仗。

第二，《公司法》第177條只是賦予公司債權(quán)人在公司減資時(shí)享有“要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保”的權(quán)利，沒有賦予公司債權(quán)人阻止公司減資的權(quán)利;即使在被投資企業(yè)的減資行為損害公司債權(quán)人利益的情形，公司債權(quán)人也可以另行尋求救濟(jì)，包括要求減資股東對公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，所以無需對債權(quán)人進(jìn)行通知、公告等。

三、減資程序前置履行障礙的消除思路

（一）將清償能力作為股份回購前置標(biāo)準(zhǔn)

面對瞬息萬變的市場，如果公司進(jìn)行回購若此時(shí)需要履行一套減資的程序，難免會錯(cuò)過最佳時(shí)機(jī)，筆者認(rèn)為立法者和法院裁判者在衡量各方當(dāng)事人的利益時(shí)，應(yīng)允許資本在不違反《公司法》資本維持以及股份公司回購的法定情形后自由運(yùn)轉(zhuǎn)，是否存在抽逃出資現(xiàn)象也應(yīng)結(jié)合公司資產(chǎn)狀況進(jìn)行判斷[6]，而非“一刀切”式的認(rèn)為任何情況的股權(quán)回購行為均要以履行減資程序?yàn)榍疤帷?/p>

筆者認(rèn)為股份回購是否需要履行減資程序應(yīng)進(jìn)行個(gè)案判斷：首先衡量公司的財(cái)務(wù)狀況，以目標(biāo)公司資產(chǎn)總體情況審視公司的“清償能力”，在測試公司承擔(dān)對賭義務(wù)后，公司是否保有足夠資本以維持現(xiàn)有的經(jīng)營狀態(tài)和對外的清償能力;其次，將資本維持作為底線衡量。若目標(biāo)公司符合第一層次的標(biāo)準(zhǔn)，則公司就不必用底線標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)，即可履行股份回購的義務(wù)以實(shí)現(xiàn)對投資人的約定;若公司不符合前一標(biāo)準(zhǔn)，則為了公司的繼續(xù)經(jīng)營和保護(hù)債權(quán)人的要求，應(yīng)再去嚴(yán)格履行以減資為前提條件的股份回購。

（二）明確減資程序前置的標(biāo)準(zhǔn)

誠如前文所探討的，究竟是股東會做出減資決議即可滿足股權(quán)回購的前提條件，還是需要通知、公告?zhèn)鶛?quán)人，亦或是需要提前清償債權(quán)人的債權(quán)或?yàn)閭鶛?quán)人的債權(quán)提供擔(dān)保，甚至更嚴(yán)格需要完成工商變更登記？《九民紀(jì)要》對于減資程序的履行標(biāo)準(zhǔn)并未明確。學(xué)界對于減資程序是否應(yīng)包括債權(quán)人保護(hù)程序存在爭議，賀劍學(xué)者認(rèn)為，《九民紀(jì)要》第5條第2款中的減資程序應(yīng)做限縮解釋，只限于股東會作出減資決議，也就是說不包括債權(quán)人保護(hù)程序。[7]就投資方而言，如果其股權(quán)回購構(gòu)成抽逃出資，公司債權(quán)人有權(quán)根據(jù)《公司法》第35條請求其在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任;若投資方請求股權(quán)回購雖違反債權(quán)人保護(hù)程序，但符合資本維持原則而無損于債權(quán)人利益，則不構(gòu)成抽逃出資，投資方仍無需承擔(dān)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，一個(gè)能讓公司債權(quán)人滿意的減資程序的確在很大程度上表明了對賭協(xié)議具備履行可能性，法院裁判的審查重點(diǎn)也就在于減資程序是否合法，從而在裁判思路方面也回歸至公司法的視角。立法者應(yīng)未來修訂《公司法》時(shí)予以針對性完善，通過明確減資程序給當(dāng)事人提供相對明確的規(guī)則及預(yù)期，從而引導(dǎo)其在商定及踐行對賭條款時(shí)有所注意。

（三）股權(quán)回購型對賭協(xié)議的設(shè)計(jì)

對于投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)須目標(biāo)公司先完成減資程序的障礙，有業(yè)內(nèi)人士提出投資方可以在投資協(xié)議及目標(biāo)公司章程中約定目標(biāo)公司履行股權(quán)回購等合同及章程義務(wù)所必須作出的有關(guān)減資的股東會決議的內(nèi)容及對外公示程序等要素，提前簽署相關(guān)附生效條件的涉及減資的股東會決議，待約定的條件成就時(shí)，決議即產(chǎn)生效力，免去日后產(chǎn)生糾紛，無法作出相應(yīng)決議的難題，保證對賭協(xié)議有效履行。

根據(jù)我國法律規(guī)定，減資屬于公司內(nèi)部決議事項(xiàng)，因此從法律上無法強(qiáng)制目標(biāo)公司做出減資決議。因此建議在形成投資方增資入股決議時(shí)，一并對股份回購進(jìn)行預(yù)先決議，增資入股時(shí)讓全體股東在對賭協(xié)議上簽字，或者通過章程、決議等形式明確退出機(jī)制，會有利于后續(xù)的對賭協(xié)議履行。投資方可以將減資文件作為對賭協(xié)議履行的附件，并可以就該減資義務(wù)約定違約責(zé)任。如此一來，便可督促目標(biāo)公司股東在減資表決的時(shí)候進(jìn)行慎重考慮，如不配合通過減資決議，將要承擔(dān)違約責(zé)任，這會促使減資決議的通過，在一定程度上保障投資方的合法權(quán)益。在現(xiàn)有司法實(shí)踐中，已出現(xiàn)了投資方作此協(xié)議設(shè)計(jì)并取得法院支持的案例，是司法利好消息。

結(jié)束語

《九民紀(jì)要》統(tǒng)一了除法定無效事由外對賭協(xié)議有效的裁判規(guī)則，體現(xiàn)了最高院努力調(diào)和商事自治與公司法管制共存的理念，但目標(biāo)公司的股權(quán)回購等義務(wù)仍可能因違反資本維持原則、未完成減資程序等而遭遇履行障礙，對投資方的保護(hù)十分有限，亟需在不久的《公司法》修訂中繼續(xù)完善我國的公司資本制度，克服對賭協(xié)議履行標(biāo)準(zhǔn)的裁判慣性和履行障礙。

參考文獻(xiàn)

[1]最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，第119-120頁.

[2]程超：《從<九民紀(jì)要>視角看“對賭協(xié)議”的效力及履行》，環(huán)渤海經(jīng)濟(jì)瞭望，2020年01期，175-176頁.

[3]參見廣東省深圳市中級人民法院（2020）粵03民終12735號民事判決書.

[4]參見北京市第三中級人民法院（2019）京03民終14391號民事判決書.

[5]薛波：《論公司資本制度改革后債權(quán)人保護(hù)機(jī)制之完善》，時(shí)代法學(xué)，2015年第2期.

[6]王宗峰：《“對賭協(xié)議”中股權(quán)回購的障礙破解》，法學(xué)，2020年29卷第6期，第91頁.

[7]賀劍：《對賭協(xié)議何以履行不能？——一個(gè)公司法與民法的交叉研究》，法學(xué)家，2020年第1期，第166頁.

西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院 陜西西安 710000