移動(dòng)支付領(lǐng)域下的盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別

沈偉

摘要：自古以來，技術(shù)都是推動(dòng)社會(huì)變革的中堅(jiān)力量。4G的誕生帶起了移動(dòng)支付技術(shù)的快速發(fā)展，使其迅速的遍布在商業(yè)活動(dòng)的各個(gè)角落。移動(dòng)支付技術(shù)的發(fā)展推動(dòng)了國家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)各方面的發(fā)展，改善了人們的生活方式，提高了人們的生活質(zhì)量。人們?cè)谙硎苤苿?dòng)支付所帶的便利與快捷的同時(shí)，也為一些“有心人”犯罪打開了一扇新的大門。近些年來，隨著二維碼支付的普及和在各個(gè)商業(yè)活動(dòng)中的應(yīng)用，一些關(guān)于二維碼的犯罪也頻頻發(fā)生。讓人頭疼的是，雖然案件簡單明了，但是對(duì)此類犯罪的行為定性在司法實(shí)踐和理論界卻眾說紛紜。對(duì)于二維碼案件的行為定性上主要的爭議點(diǎn)是損失的是商品還是財(cái)產(chǎn)性利益以及是定盜竊罪還是定詐騙罪，并且對(duì)定何種類型的詐騙罪也存有一定的爭議。本文主要從移動(dòng)支付發(fā)展下所產(chǎn)生的新型犯罪，以此來比較和分析盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分邊界，探析相關(guān)二維碼犯罪行為應(yīng)該如何定性更為合適，以此更加符合刑法的基本原則和精神。

關(guān)鍵詞：移動(dòng)支付;二維碼;盜竊;詐騙

一、支付領(lǐng)域犯罪的形式和相關(guān)理論問題的分析

（一）主要犯罪形式

近些年因利用二維碼犯罪的數(shù)量不斷的增加，并且犯罪的形式也變的多樣化，復(fù)雜化。比如偷換商家的收款二維碼，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)修改付款者的支付界面，讓其支付界面顯示支付失敗，從而讓客戶多次付款，還有就是制造假的電子罰單。制作電子二維碼門票進(jìn)行轉(zhuǎn)售牟利等，最近在新聞上經(jīng)常看到在被掃碼付款時(shí)，剛打開付款碼，就被后面的人趁其不備而“被支付”。從這也可以看出相關(guān)犯罪越來越普遍，對(duì)社會(huì)的危害也越來越大?！氨恢Ц哆@種犯罪形式”也是利用二維碼犯罪的最簡單，粗暴的犯罪形式。這也凸顯出了一個(gè)支付領(lǐng)域犯罪的特點(diǎn)，那就是行為簡單，樣式多元話，主要是對(duì)這種簡單行為的定性存有分歧。畢竟立法具有滯后性，二維碼支付是近些年新的生活輔助方式，在立法和相關(guān)司法解釋還沒有具體，明確的規(guī)定，這就造成了在司法實(shí)踐中對(duì)相關(guān)的判決在理論界有很大的分歧。

（二）對(duì)犯罪行為定性的理論爭議

由于技術(shù)的變革，犯罪形式的轉(zhuǎn)變，加之法律的滯后性。相應(yīng)的問題就凸顯出來，這也是法律在社會(huì)變革中所表現(xiàn)出來的“脆弱”的一面。因此在實(shí)踐中處理這些新興犯罪時(shí)，必然在實(shí)務(wù)和理論方面產(chǎn)生爭議。對(duì)于二維碼支付領(lǐng)域的犯罪，理論界主要分歧點(diǎn)是;是應(yīng)該適用盜竊罪定罪處罰還是應(yīng)該適用詐騙罪定罪處罰。但是在司法實(shí)務(wù)案例詐中，大多以盜竊罪定罪處罰。但是爭議仍然很大。之所以在實(shí)踐和理論中爭議很大，我認(rèn)為主要存在以下原因;首先，在該類型的犯罪案件中大都涉及的主體多，各個(gè)主體之間的關(guān)系復(fù)雜，加之移動(dòng)支付又是一種涉及專業(yè)技術(shù)問題的事務(wù)。因此在分析該問題時(shí)難度加大。其次，近些年來立法和實(shí)踐中對(duì)于把財(cái)產(chǎn)性利益納入財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象的呼聲較大，恰恰在該類型犯罪中對(duì)于損失的是商品還是財(cái)產(chǎn)性利益有很大的爭議。第三，該類案件處在盜竊罪與詐騙罪的模糊地帶，要想準(zhǔn)確的對(duì)行為定性，首先就是對(duì)兩罪進(jìn)行深入的分析，探析兩罪最本質(zhì)的區(qū)別。第四，時(shí)代的進(jìn)步和現(xiàn)實(shí)生活的變化對(duì)如今的司法實(shí)踐和相關(guān)學(xué)術(shù)理論提出了新的要求。需要在了解現(xiàn)實(shí)背景的情況下，對(duì)具體問題具體分析。

（三）盜竊罪與詐騙罪的理論邊界

1、盜竊罪和詐騙罪的定義

盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取公私財(cái)物數(shù)額較大，或者對(duì)此盜竊，入戶盜竊，攜帶兇器盜竊，扒竊的行為。有很多學(xué)者認(rèn)為盜竊罪不應(yīng)該被限定在以秘密竊取這一限定內(nèi)。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，有許多盜竊罪都不是以秘密竊取的方式來完成的。對(duì)于此，張明楷教授的觀點(diǎn)是“秘密的行為方式并非盜竊的構(gòu)成要素”，在我國的《刑法》中也并沒有要求盜竊是秘密進(jìn)行。但是這一限定依然有其合理性，由于傳統(tǒng)的大眾的認(rèn)識(shí)觀，在大眾心中，盜竊一般都是秘密進(jìn)行，因此在描述盜竊時(shí)，一般想象都是秘密進(jìn)行的。另外，在我國《刑法》中規(guī)定了搶奪罪，如果不在盜竊上添加“秘密”這一要素，那盜竊罪與搶奪罪就容易混淆，不利于司法實(shí)踐。然而，在國外許多國家，盜竊時(shí)沒有“秘密”這一構(gòu)成要素的。

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。即捏造客觀上不存在的事實(shí)，隱瞞真實(shí)存在的事實(shí)以達(dá)到非法侵害他人財(cái)產(chǎn)的行為。

2、盜竊罪與詐騙罪的主要區(qū)別

在犯罪構(gòu)造上，盜竊罪主要包括（一）盜竊行為的事實(shí)，（二）行為人直接或者間接取得他人的財(cái)產(chǎn)，（三）受害人遭受財(cái)產(chǎn)的損失。而詐騙罪的構(gòu)成包括（一）行為人通過捏造事實(shí)或者隱瞞真相實(shí)施詐騙行為，{二}被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分小財(cái)產(chǎn)，（三）被害人財(cái)產(chǎn)遭受損失。在犯罪的表現(xiàn)形式上，盜竊罪只能以作為的方式來實(shí)施犯罪，而不能以不作為的形式來完成犯罪，這是由于盜竊罪的基本構(gòu)成來決定的。盜竊只能以積極的作為形式來改變財(cái)產(chǎn)的控制狀態(tài)，以實(shí)現(xiàn)其非法占有的目的。而詐騙罪既可以用作為的方式完成犯罪也可以不作為的方式完成犯罪。以作為的方式實(shí)施犯罪時(shí)，以捏造事實(shí)或者隱瞞真相以使受害人基于此陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，從而處分財(cái)產(chǎn)。以不作為的方式實(shí)施時(shí)，被害人已經(jīng)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，行為人故意隱瞞，從而使受害人基于先前的錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。但是，以不作為的方式實(shí)施詐騙時(shí)，對(duì)于被害人先前的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，行為人必須要有法律或者合同上的告知，說明義務(wù)。如果行為人無此義務(wù)，則難以構(gòu)成不作為的詐騙罪。在財(cái)產(chǎn)減損的原因上，詐騙罪與盜竊罪也存在明顯的區(qū)別。盜竊罪中，財(cái)產(chǎn)減損的原因是由于行為人積極的行為所導(dǎo)致，被害人在此過程中并沒有起到積極的作用，而是被動(dòng)的被侵犯，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的損失。而詐騙罪中，雖然是行為人故意捏造事實(shí)或者隱瞞真相，使被害人陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失的過程，被害人也起到了一定的積極作用，即把財(cái)產(chǎn)處分給行為人。

3、對(duì)于處分行為的分析

在以上的論述中可以看出，盜竊罪與詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別就是在整個(gè)財(cái)產(chǎn)被侵奪的過程中，被害人有沒有處分財(cái)產(chǎn)。因此在司法實(shí)踐中，如果存在被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)的行為，則就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪定罪量刑。

對(duì)于處分行為的實(shí)質(zhì)問題，刑法理論學(xué)界存在三種理論學(xué)說，即所有權(quán)轉(zhuǎn)移說，占有轉(zhuǎn)移說，持有說。所有權(quán)轉(zhuǎn)移說認(rèn)為，處分行為能發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果才屬于處分行為。該觀點(diǎn)與民法的處分行為相等同，這使得詐騙罪的懲罰和規(guī)制范圍大大的縮小，不利于在司法實(shí)踐中解決相關(guān)的問題。持有說認(rèn)為，只要把財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人“持有”就屬于詐騙罪中的處分行為。該觀點(diǎn)與所有權(quán)轉(zhuǎn)移說的觀點(diǎn)恰恰相反，該說法擴(kuò)大了詐騙罪的懲罰和規(guī)制的范圍，同樣不利于解決實(shí)際問題。占有轉(zhuǎn)移說是現(xiàn)在刑法理論學(xué)界的通說觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)認(rèn)為受騙者的處分行為只要將財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有就符合詐騙罪中的處分。

對(duì)于處分行為是否需要具備處分意識(shí)，刑法學(xué)界存在不同的學(xué)說和主張。主要由處分意識(shí)必要說，處分意識(shí)不要說和折中說。處分意識(shí)必要說認(rèn)為處分人在處分財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須是主觀上認(rèn)識(shí)到自己是在處分財(cái)產(chǎn)，客觀上實(shí)施處分行為，即處分財(cái)產(chǎn)時(shí)必須具有處分意思。處分意識(shí)不要說認(rèn)為處分意識(shí)的有無與詐騙罪的成立與否沒有實(shí)質(zhì)上的聯(lián)系。處分意識(shí)不要說會(huì)使詐騙罪的規(guī)制范圍不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，使一些不可罰的盜竊行為成為詐騙罪，這顯然有違刑法的謙抑性。對(duì)于折中說，顧名思義就是融合了處分意識(shí)必要說和處分行為不要說的觀點(diǎn)，該說認(rèn)為行為人的處分行為并不需要全部需要處分意識(shí)，只有在一定的情況下才需要處分意識(shí)。該說從本質(zhì)上看，其實(shí)是處分意識(shí)必要說的衍生。相比較而言，處分意識(shí)必要說更加符合司法實(shí)踐的需要。

對(duì)于處分意思應(yīng)當(dāng)包含哪些內(nèi)容的問題，刑法學(xué)界依然存在不同的觀點(diǎn)和學(xué)說。我認(rèn)為，被騙人只需要認(rèn)識(shí)到自己將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了行為人或者第三人占有，并對(duì)轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)有一個(gè)概括的認(rèn)識(shí)即可，并不需要認(rèn)識(shí)自己所轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)的屬性，種類等更加準(zhǔn)確的信息。例如保姆將主人衣服交給他人，并不需要認(rèn)識(shí)到衣服有多么的貴，衣服中裝有貴重物品等確切的信息。

詐騙罪的成立必須以被騙人具有相應(yīng)的行為能力，否則詐騙無從談起。缺乏行為能力的人本身就不就表達(dá)思，即行為人不能清楚的認(rèn)識(shí)到自己行為的性質(zhì)以及該行為所將產(chǎn)生的法律后果，所以一些受騙者對(duì)一些事實(shí)就無法做到辨認(rèn)和判斷。那其“受騙”就無從談起，其所實(shí)施的處分行為實(shí)質(zhì)上是不具備意思效果和法律效果的單純的身體舉動(dòng)。顯然不屬于需要同時(shí)具備意思效果和法律效果的處分行為。以此，若沒有行為能力的人被騙，則行為人不可能成立詐騙罪，有可能成立盜竊罪（兩方關(guān)系中）或者盜竊罪的間接正犯（三方關(guān)系中）。

需要注意的是，在民事法律法規(guī)和刑事法律法規(guī)中，對(duì)于行為能力人的規(guī)定和要求是不同的。所以在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成詐騙罪的過程中，到底是適用民事法律規(guī)范中關(guān)于行為能力的標(biāo)準(zhǔn)呢還是適用刑事法律規(guī)范中關(guān)于行為能力的標(biāo)準(zhǔn)呢，在刑法學(xué)界存在不同的看法。大多數(shù)學(xué)者更加傾向于適用民事法律規(guī)范中的行為能力的標(biāo)準(zhǔn)。刑事法律規(guī)范中關(guān)于行為能力的認(rèn)定的對(duì)象主要是那些實(shí)施了犯罪行為的犯罪嫌疑人，而對(duì)于被騙人的行為能力的認(rèn)定適用民事法律規(guī)范更加適宜。因?yàn)楸或_者并沒有實(shí)施危害社會(huì)的違法犯罪活動(dòng)。因此適用民事法律的有關(guān)規(guī)定更加合理。

在一些詐騙案件中，被騙人和受害人是相分離的，這時(shí)就需要考慮被騙人對(duì)于財(cái)物的處分是否具有一定的處分權(quán)。在這個(gè)問題上，刑法學(xué)界仍然有很多觀點(diǎn)和主張。但是通說觀點(diǎn)認(rèn)為，被騙人還是需要一定的處分權(quán)的。如果被騙人對(duì)財(cái)物沒有相應(yīng)的處分權(quán)，那必然不會(huì)產(chǎn)生與受害人處分財(cái)產(chǎn)相等同的處分效果，也就不能符合詐騙罪的構(gòu)成。此時(shí)被騙人相對(duì)于行為人而言就是行為人利用了被騙人從而取得財(cái)產(chǎn)的占有，有可能成立盜竊罪的間接正犯。因此，在詐騙罪中被騙人應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)處分權(quán)的。而對(duì)于被騙人處分權(quán)的來源一般認(rèn)為主要有法律的規(guī)定，合同的約定，職能，職業(yè)的要求和一般的社會(huì)認(rèn)知。

如前所述詐騙罪與盜竊罪的本質(zhì)區(qū)別是否具有處分行為，則在二維碼支付領(lǐng)域的犯罪主要看被騙人是否處分財(cái)產(chǎn)來區(qū)分盜竊罪和詐騙罪。

二、對(duì)不同二維碼支付犯罪行為的定性

（一）對(duì)偷換二維碼犯罪行為罪名的確定

偷換二維碼就是行為人將自己的收錢二維碼與商家的二維碼相調(diào)換，已達(dá)到犯罪的目的。司法實(shí)踐中多吧此種類型的犯罪認(rèn)定為盜竊罪。例如2017年發(fā)生在福建省石獅市的一個(gè)偷換二維碼案件，法院就是以盜竊罪來確定行為人的行為性質(zhì)的。法院審理認(rèn)為;首先，被告人鄒曉敏采用秘密手段，掉換（覆蓋）商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的款項(xiàng)，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。秘密掉換二維碼是其獲取財(cái)物的關(guān)鍵。其次，商家向顧客交付貨物后，商家的財(cái)產(chǎn)權(quán)利已然處于確定、可控狀態(tài)，顧客必須立即支付對(duì)等價(jià)款。微信收款二維碼可看作是商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。被告人秘密掉換（覆蓋）二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客交付的款項(xiàng)落入自己的收銀箱，從而占為己有。第三，被告人并沒有對(duì)商家或顧客實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，不能認(rèn)定商家或顧客主觀上受騙。所謂“詐騙”，即有人“使詐”、有人“受騙”。本案被告人與商家或顧客沒有任何聯(lián)絡(luò)，包括當(dāng)面及隔空（網(wǎng)絡(luò)電信）接觸，除了掉換二維碼外，被告人對(duì)商家及顧客的付款沒有任何明示或暗示。商家讓顧客掃描支付，正是被告人采用秘密手段的結(jié)果，使得商家沒有發(fā)現(xiàn)二維碼已被掉包，而非主觀上自愿向被告人或被告人的二維碼交付財(cái)物。顧客基于商家的指令，當(dāng)面向商家提供的二維碼轉(zhuǎn)賬付款，其結(jié)果由商家承擔(dān)，不存在顧客受被告人欺騙的情形。顧客不是受騙者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受騙者。綜上，被告人鄒曉敏的行為不符合詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，其以秘密手段掉換商家二維碼獲取財(cái)物的行為，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。

我認(rèn)為上述案件定詐騙罪更為適合。在本案中看似存在三方關(guān)系，其實(shí)就存在兩方關(guān)系即行為人和商家，而買家并不是本案的受害人或被騙人，買家與商家的交易已經(jīng)完成。顧客購買商品，商家指定二維碼讓顧客支付，顯然顧客并沒有主觀上的錯(cuò)誤，而是商家對(duì)于二維碼的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，基于此錯(cuò)誤商家讓顧客支付。所以本案的受害人和被騙人是同一個(gè)人。同時(shí)，在本案中商家也存在處分行為。商家基于行為人的欺詐而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，指定二維碼讓顧客支付，看似是顧客處分了財(cái)產(chǎn)，使財(cái)產(chǎn)遭受損失，其本質(zhì)是顧客得到了商家的授權(quán)把財(cái)產(chǎn)支付給行為人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是商家基于行為人欺詐的行為而陷入錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)的行為。所以對(duì)于本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定詐騙罪更加適宜。

在現(xiàn)實(shí)生活中，存在這樣的事情，行為人制作虛假的二維碼罰單，知識(shí)受害人因此陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而把錢支付給行為人。在這個(gè)過程中，行為人可能構(gòu)成詐騙罪也可能構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)印章罪，在整個(gè)行為中偽造國家機(jī)關(guān)印章和詐騙的行為具有關(guān)聯(lián)性，偽造國家機(jī)關(guān)印章是詐騙的手段，由于詐騙罪有數(shù)額的要求，因此一般都是以偽造國家機(jī)關(guān)印章罪來定罪處罰。

（二）司法實(shí)踐中二維碼支付領(lǐng)域犯罪對(duì)行為定性爭議不大的案件

例如在2016年6月發(fā)生在上海的案件，行為人偽造上海迪士尼樂園的進(jìn)園電子二維碼門票轉(zhuǎn)售獲利，最終法院以盜竊罪定罪處罰的。對(duì)于本案爭議并不大。在本案中，行為人是迪士尼樂園的第三方服務(wù)商的客服，負(fù)責(zé)對(duì)電子票信息進(jìn)行修改，查詢。其本身并不能進(jìn)入票務(wù)系統(tǒng)，必須通過特定的賬號(hào)進(jìn)入票務(wù)系統(tǒng)，行為人利用自己職務(wù)上的便利，修改門票信息，從而制作電子二維碼門票轉(zhuǎn)售謀利，其本身并沒有制作，銷售電子門票的職責(zé)，因此不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。行為人以秘密的手段修改電子門票信息，使得原購票者遭受損失，受害者和迪士尼樂園都不存在處分的行為，因此符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成而不構(gòu)成詐騙罪。上海法院最終以盜竊罪定罪處罰符合法律對(duì)盜竊罪的規(guī)定，

另一種爭議不大該領(lǐng)域犯罪的表現(xiàn)形式是;在受害人支付成功時(shí)，行為人欺騙受害者沒有支付成功，從而使受害人多次支付，以達(dá)到行為人的犯罪目的。這種案件比較簡單，爭議不大，一般都會(huì)以詐騙罪來定罪量刑。因?yàn)樵诒景钢?，受害人在支付成功后，行為人以欺騙的手段使其產(chǎn)生自己并沒有支付成功的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而基于此種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)處分自己的財(cái)產(chǎn)，使自己的財(cái)產(chǎn)遭受巨大的損失。此行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，因此一般以詐騙罪定罪處罰并無不妥。

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西北政法大學(xué)，法律碩士教育學(xué)院