平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷和反壟斷問題的法律思考

王先林

(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030)

近年來，互聯(lián)網(wǎng)平臺作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代重要的基礎(chǔ)設(shè)施在提高我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展效率和質(zhì)量、豐富和方便人民生活等方面發(fā)揮著非常重要的作用，但與此同時(shí)，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷問題也日益受到關(guān)注，近期我國與歐美國家一樣掀起了一股平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷熱潮。平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷和反壟斷涉及的問題很多并且非常復(fù)雜，需要做冷靜、客觀和理性的討論和分析。本文擬就平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷和反壟斷問題進(jìn)行一些宏觀思考，并就相關(guān)的熱點(diǎn)問題進(jìn)行法律分析，以作拋磚引玉。

一、 我國平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展態(tài)勢與壟斷的基本情況分析

(一) 平臺經(jīng)濟(jì)的基本含義和發(fā)展態(tài)勢

從最基本的含義來說，平臺是一種居中撮合、連接擁有多種需求且相互依賴的兩個(gè)或多個(gè)不同類型的用戶群體，為其提供互動機(jī)制，以促進(jìn)不同用戶群體之間的交互與匹配，滿足彼此的需求，并將他們之間產(chǎn)生的外部性內(nèi)部化的市場組織形態(tài)[1]。從這個(gè)意義上來看，平臺并非新生事物，古老的集市、現(xiàn)代的商場都屬于平臺。但只有與互聯(lián)網(wǎng)深度融合之后，作為生產(chǎn)力組織方式的平臺經(jīng)濟(jì)才應(yīng)運(yùn)而生?，F(xiàn)在所稱的平臺為互聯(lián)網(wǎng)平臺，“是指通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價(jià)值的商業(yè)組織形態(tài)”。(1)參見《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第2條。互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展大致可分為三個(gè)階段，從電商平臺到行業(yè)平臺再到平臺經(jīng)濟(jì)。隨著平臺進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域變得越來越豐富，其對產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)業(yè)組織變革的影響力越來越大，平臺逐步由一種商業(yè)現(xiàn)象發(fā)展為一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)。因此，現(xiàn)在所說的平臺經(jīng)濟(jì)是指互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)展到比較高級的階段而形成的一種新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)。雖然關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)的含義有不同的視角和表述方式[2]，但從基本和共性的方面來看，平臺經(jīng)濟(jì)就是由互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)調(diào)組織資源配置的一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)。

在過去的20多年里，我國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，互聯(lián)網(wǎng)平臺異軍突起，一大批平臺型企業(yè)從無到有、從小到大，成為經(jīng)濟(jì)生活中舉足輕重的力量。隨著移動互聯(lián)網(wǎng)快速普及和“互聯(lián)網(wǎng)+”向垂直領(lǐng)域加速融合，近年來我國平臺經(jīng)濟(jì)保持良好發(fā)展態(tài)勢，表現(xiàn)出頭部平臺崛起、中小平臺快速成長以及越來越多行業(yè)出現(xiàn)平臺引領(lǐng)的新特征，成為壯大數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要?jiǎng)幽?。相關(guān)研究表明，我國平臺經(jīng)濟(jì)保持快速發(fā)展勢頭，特別是過去5年，我國平臺經(jīng)濟(jì)進(jìn)入大規(guī)模發(fā)展的時(shí)期。截至2019年年底，我國價(jià)值超10億美元的數(shù)字平臺企業(yè)達(dá)193家，比2015年新增了126家。從價(jià)值規(guī)?？矗?015年至2019年，我國數(shù)字平臺總價(jià)值由7957億美元增長到2.35萬億美元，年均復(fù)合增長率達(dá)31.1%。一方面，中小型數(shù)字新平臺在不斷涌現(xiàn)。2019年市場價(jià)值在10億美元以上100億美元以下的平臺數(shù)量比2015年增加了108家，數(shù)量增長了近2倍，市場價(jià)值增長了151.9%。另一方面，中小型平臺也在不斷成長。與2015年相比，截至2019年共有18家平臺加入到了100億美元以上的行列，數(shù)量增長1.5倍，市場價(jià)值增長了204.3%。(2)參見中國信息通信研究院、智研咨詢：《全球及中國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢分析：2019年全球平臺經(jīng)濟(jì)繼續(xù)保持快速增長》，載中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)，https://www.chyxx.com/industry/202012/919697.html，最后訪問日期：2021-01-12。

近年來，在大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等科技創(chuàng)新的背景下，我國的產(chǎn)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)一步融合，平臺經(jīng)濟(jì)通過資源整合和共享，促進(jìn)了我國經(jīng)濟(jì)的高質(zhì)量發(fā)展。正如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2019〕38號)所指出的，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)是生產(chǎn)力新的組織方式，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展新動能，對優(yōu)化資源配置、促進(jìn)跨界融通發(fā)展和大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新、推動產(chǎn)業(yè)升級、拓展消費(fèi)市場尤其是增加就業(yè)，都有重要作用。中央財(cái)經(jīng)委員會第九次會議也充分肯定了近年來我國平臺經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展及其在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展全局中的地位和作用，指出“平臺經(jīng)濟(jì)有利于提高全社會資源配置效率，推動技術(shù)和產(chǎn)業(yè)變革朝著信息化、數(shù)字化、智能化方向加速演進(jìn)，有助于貫通國民經(jīng)濟(jì)循環(huán)各環(huán)節(jié)，也有利于提高國家治理的智能化、全域化、個(gè)性化、精細(xì)化水平”。(3)參見中央財(cái)經(jīng)委員會第九次會議報(bào)道稿，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2021-03/15/content_5593154.htm，最后訪問日期：2021-04-18。

(二) 我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域在總體上呈現(xiàn)壟斷與競爭并存局面

目前，我國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總體態(tài)勢是好的、作用是積極的，同時(shí)也存在一些突出問題。其中，一些平臺企業(yè)發(fā)展不規(guī)范、存在風(fēng)險(xiǎn)，平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展不充分、存在短板，監(jiān)管體制不適應(yīng)的問題也較為突出。(4)參見中央財(cái)經(jīng)委員會第九次會議報(bào)道稿，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2021-03/15/content_5593154.htm，最后訪問日期：2021-04-18。隨著平臺競爭已經(jīng)成為我國互聯(lián)網(wǎng)競爭的主要形式，有關(guān)平臺壟斷的質(zhì)疑和爭議越來越多，平臺反壟斷的話題和執(zhí)法行動越來越受到關(guān)注。

通常所說的“平臺壟斷”，是指平臺經(jīng)濟(jì)中常見的“贏者通吃”現(xiàn)象可能演化為少數(shù)壟斷平臺長期維持“通吃贏家”地位，對良性市場競爭和消費(fèi)者福利造成損害[3]。而從反壟斷法的角度來說，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷問題還是要回歸到現(xiàn)有法律的認(rèn)定和分析層面，即是指平臺企業(yè)作為經(jīng)營者所實(shí)施的壟斷行為，包括達(dá)成壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。從更廣泛的意義上來說，還涉及在這個(gè)領(lǐng)域的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的問題，但受到關(guān)注的還是前述平臺作為經(jīng)營者所實(shí)施的壟斷行為。而要在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行反壟斷，首先就需要對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷狀況進(jìn)行初步的分析和基本的判斷。

在看到我國平臺經(jīng)濟(jì)在總體上快速發(fā)展或者平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域在總體上激烈的市場競爭狀況的同時(shí)，還需要看到不同領(lǐng)域的平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r以及相應(yīng)的壟斷和競爭狀況是存在明顯差異的，這就需要結(jié)合電子商務(wù)、社交網(wǎng)絡(luò)、金融科技和數(shù)字媒體等細(xì)分市場或者具體場景進(jìn)行分析。就作為分析平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場競爭和壟斷狀況邏輯起點(diǎn)的相關(guān)市場界定來說，通常就至少要分為電子商務(wù)、即時(shí)通信、本地生活服務(wù)、搜索引擎、移動出行、第三方移動支付、數(shù)字音樂和網(wǎng)絡(luò)視頻等不同的平臺類型，每類平臺都有各自的特點(diǎn)，相應(yīng)的市場競爭和壟斷狀況也不盡相同，有的一家獨(dú)大，有的雙寡頭，有的則是多寡頭?？傮w來說，我國頭部平臺企業(yè)特別是BAT(百度、阿里巴巴、騰訊)通過收購、控股、參股等方式將其業(yè)務(wù)范圍向多個(gè)領(lǐng)域滲透，而得到頭部平臺應(yīng)用巨頭加持的業(yè)務(wù)具有非常明顯的優(yōu)勢。同時(shí)，我國目前平臺經(jīng)濟(jì)的每個(gè)細(xì)分領(lǐng)域基本都呈現(xiàn)出高度集中的市場結(jié)構(gòu)，并都持續(xù)了較長一段時(shí)間，但不同細(xì)分領(lǐng)域的具體競爭態(tài)勢與競爭強(qiáng)度仍有所區(qū)別。

當(dāng)然，由于壟斷者的行為不等于壟斷行為，因此即使我國目前的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域存在壟斷結(jié)構(gòu)(如“一家獨(dú)大”)，也不一定意味著就有反壟斷法意義上的壟斷行為。這既需要區(qū)分經(jīng)濟(jì)學(xué)上的壟斷(強(qiáng)調(diào)壟斷結(jié)構(gòu))和法律上的壟斷(強(qiáng)調(diào)壟斷行為)，也需要結(jié)合具體行業(yè)的情況進(jìn)行深入具體的分析。毋庸諱言，近年來我國的一些頭部平臺企業(yè)不斷被指控存在涉嫌壟斷行為，特別是限定交易行為，這突出地表現(xiàn)為近年來愈演愈烈、社會關(guān)注度非常高的電商等平臺的“二選一”現(xiàn)象；同時(shí)，一些商旅平臺和外賣平臺存在的“大數(shù)據(jù)殺熟”以及一些頭部平臺針對初創(chuàng)企業(yè)和新生企業(yè)的大規(guī)模并購等問題也引起了很大的關(guān)注。此外，從產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)來看，平臺經(jīng)濟(jì)具有交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和跨界影響的杠桿效應(yīng)，并且產(chǎn)業(yè)成熟的周期在不斷縮短，如果不加干預(yù)地放任其無序發(fā)展，“強(qiáng)者愈強(qiáng)，弱者愈弱”的局面將會成為定局。憑借技術(shù)和資本的巨大優(yōu)勢，一些平臺企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模迅速擴(kuò)張、業(yè)務(wù)領(lǐng)域快速擴(kuò)大，形成了更強(qiáng)的用戶黏性，損害消費(fèi)者的情況也時(shí)有發(fā)生，中小微企業(yè)的生存空間被大大壓縮。特別是一些巨型平臺企業(yè)通過先引入資本進(jìn)行大量補(bǔ)貼的手段把同行競爭者趕出市場，再在壟斷市場后進(jìn)行漲價(jià)。而且，一些巨型平臺企業(yè)的業(yè)務(wù)牽涉千家萬戶，一旦形成“大而不能倒”的情況就會醞釀系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，并會將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至銀行。

有研究進(jìn)一步指出，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及率超60%與平臺競爭的加劇，我國互聯(lián)網(wǎng)新增人口紅利消失殆盡，平臺憑借低獲客成本實(shí)現(xiàn)流量變現(xiàn)、粗放增長的自由競爭階段一去不復(fù)返，全面轉(zhuǎn)入以專業(yè)化程度高、智力輸入密集、商業(yè)模式創(chuàng)新、前端消費(fèi)互聯(lián)網(wǎng)深度整合后端產(chǎn)業(yè)互聯(lián)網(wǎng)為特征的“分層式壟斷競爭”新階段，而平臺壟斷即為“下半場”最突出的市場結(jié)構(gòu)特征。自由競爭時(shí)期互聯(lián)網(wǎng)平臺朝氣蓬勃，其中贏者通吃的佼佼者更以魯濱遜式開拓精神創(chuàng)造出驚人的物質(zhì)財(cái)富，引領(lǐng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)巨輪駛?cè)牍杨^壟斷的“下半場”。但隨著壟斷降臨，用戶人數(shù)觸頂?shù)念^部平臺獲得信息交易市場主宰權(quán)，以平臺“價(jià)格最大化”準(zhǔn)則取代原“用戶人數(shù)最大化”準(zhǔn)則，并通過“跟漲不跟跌”競爭策略選擇擬保留平臺數(shù)量，使價(jià)格與最后一家平均成本一致，引發(fā)社會信息交易總成本大幅上漲，最終殃及效率、公平、社會福利與經(jīng)濟(jì)增長最大化[4]。

但同時(shí)，我們也應(yīng)該認(rèn)識到，如同其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域一樣，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷是與競爭相伴而生的。實(shí)際上，我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競爭仍然是很激烈的，不僅在同一平臺內(nèi)的不同主體(平臺內(nèi)經(jīng)營者)之間存在內(nèi)部競爭，而且在兩個(gè)或者兩個(gè)以上的平臺(平臺經(jīng)營者)之間也存在外部競爭。一方面由于前述的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、雙(多)邊市場等固有特點(diǎn)使得平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域容易存在“一家獨(dú)大”和“贏者通吃”的現(xiàn)象，而另一方面互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的動態(tài)競爭等特點(diǎn)又使得這種市場領(lǐng)先者的地位處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。例如，在我國細(xì)分市場的BAT三巨頭“一家獨(dú)大”的格局下，仍然成長出了像字節(jié)跳動、美團(tuán)、拼多多和快手等新的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，而且百度的市值規(guī)模早已被多個(gè)后來者超越。因此總的來說，目前我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是壟斷與競爭并存的態(tài)勢，雖然壟斷行為時(shí)有發(fā)生，且在一些方面表現(xiàn)得還比較突出，但競爭也仍然存在，甚至還很激烈。

此外，在看待平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷與競爭狀況時(shí)還需要重視經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出的“競爭者舉報(bào)悖論”現(xiàn)象，(5)筆者在最近的多個(gè)會議上注意到于立教授在發(fā)言中提到這個(gè)悖論，但尚未查到這方面的具體的分析文獻(xiàn)。這提醒我們需要注意在平臺企業(yè)的競爭對手之間舉報(bào)壟斷的背后可能恰恰存在激烈的競爭。實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在多年前就提到在經(jīng)營者集中領(lǐng)域也存在類似的情形。根據(jù)威廉姆斯模型，如果一起兼并引起其他有競爭關(guān)系的企業(yè)的反對的話，那么很大可能是因?yàn)檫@些兼并會大大提高兼并企業(yè)的規(guī)模效益，從而給其他企業(yè)帶來不利，但這樣的兼并正是社會所需要的；如果一起兼并沒有引起其他有競爭關(guān)系的企業(yè)的反對，甚至得到它們的擁護(hù)，那么這些兼并有很大可能會減少該行業(yè)的競爭，但這種兼并正是需要加以制止的。因此，競爭者對一項(xiàng)兼并的態(tài)度，跟社會的偏好往往是相反的，根據(jù)它們的(真實(shí))態(tài)度來判斷一項(xiàng)兼并是否對社會有利，極可能會得到錯(cuò)誤的結(jié)論[5]。這當(dāng)然不是說，對受到同行舉報(bào)的平臺企業(yè)并購等壟斷行為可以置之不理，但至少也要深入分析其背后的真實(shí)情況，以便作出正確的判斷。

二、 平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷問題的復(fù)雜性與反壟斷需要注意的問題

(一) 平臺經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)對反壟斷規(guī)制帶來的影響

作為互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)展到比較高級的階段而形成的一種新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)，平臺經(jīng)濟(jì)具有一些不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)可以從不同的角度去觀察和概括，主要有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、贏者通吃、多邊市場、大數(shù)據(jù)匹配效應(yīng)、動態(tài)創(chuàng)新性、跨市場性等。從經(jīng)濟(jì)學(xué)原理出發(fā)，其中的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和跨市場性的特點(diǎn)是特別明顯和重要的。而網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)又可分為直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，前者是指同一市場內(nèi)用戶之間的相互依賴性，即同一產(chǎn)品用戶的收益隨著用戶數(shù)量的增加而增加；后者是指用戶使用一種產(chǎn)品的價(jià)值取決于該產(chǎn)品互補(bǔ)品的數(shù)量和質(zhì)量，在互聯(lián)網(wǎng)平臺的場合即是平臺一邊用戶數(shù)量的增加可提高平臺另一邊用戶的經(jīng)濟(jì)效益。而“許多(可能是絕大部分)存在網(wǎng)絡(luò)外部性的市場都是雙邊(或者多邊)市場”[6]。實(shí)際上，平臺就是聯(lián)接不同用戶群的產(chǎn)品或服務(wù)的雙邊或者多邊市場，雙(多)邊市場構(gòu)成平臺經(jīng)濟(jì)的固有屬性。正是由于這種直接和間接的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)明顯，平臺市場的發(fā)展明顯存在壟斷或者寡頭壟斷的趨勢，存在所謂“贏者通吃”的現(xiàn)象。這也就是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的梅特卡夫法則，即網(wǎng)絡(luò)價(jià)值以用戶數(shù)量的平方的速度增長。正是由于這種梅特卡夫法則現(xiàn)象的存在，在網(wǎng)絡(luò)外部性的作用下，互聯(lián)網(wǎng)特別是其中的互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域很容易形成“贏者通吃”的局面。市場結(jié)構(gòu)趨于壟斷，成為互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的普遍現(xiàn)象。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，截至2019年年底，全球市值排名前十的企業(yè)中有8家為數(shù)字平臺企業(yè)，市值規(guī)模達(dá)到6.23萬億美元。(6)參見中國信息通信研究院、智研咨詢：《全球及中國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢分析：2019年全球平臺經(jīng)濟(jì)繼續(xù)保持快速增長》，載中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)，https://www.chyxx.com/industry/202012/919697.html，最后訪問日期：2021-01-12。

相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論運(yùn)用“企業(yè)—市場”二重性的視角來解釋平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的這種現(xiàn)象的原因和合理性。具體來說，互聯(lián)網(wǎng)平臺在本質(zhì)上同時(shí)具有企業(yè)和市場的雙重性質(zhì)。作為在市場上競爭的企業(yè)，平臺的最大特征是具有跨邊網(wǎng)絡(luò)外部性，即平臺一側(cè)的用戶會關(guān)注平臺另一側(cè)(或數(shù)側(cè))的用戶數(shù)量，因而平臺往往是雙邊或多邊的，它會同時(shí)和多類用戶發(fā)生交互。正是這一特征使得平臺市場上經(jīng)常出現(xiàn)一兩家企業(yè)占據(jù)整個(gè)市場的現(xiàn)象，“一家獨(dú)大”是平臺市場結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要特征。而從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，一方面，這種統(tǒng)一的、整合的市場使得資源得到更有效率的配置；另一方面，平臺的其他幾個(gè)特點(diǎn)也可以制約“一家獨(dú)大”的平臺的力量，包括多歸屬的存在讓占據(jù)了高份額的平臺企業(yè)不敢輕易為所欲為，跨邊網(wǎng)絡(luò)外部性在帶給平臺企業(yè)野蠻生長的動力的同時(shí)也給它們帶來了更為嚴(yán)酷的競爭威脅，跨界競爭的普遍存在導(dǎo)致平臺之間的競爭空前激烈，以及技術(shù)的迅速迭代導(dǎo)致的“熊彼特式創(chuàng)新”令平臺企業(yè)即使占有了高市場份額也難以長期保持市場力量[7]。

平臺經(jīng)濟(jì)的這些特征，一方面使得這個(gè)領(lǐng)域的反壟斷顯得更為重要和迫切，以便有效抑制平臺企業(yè)的壟斷行為，防止資本的無序擴(kuò)張；另一方面也使得這個(gè)領(lǐng)域的反壟斷面臨著更為復(fù)雜的情況，從相關(guān)市場界定、市場支配地位認(rèn)定到濫用行為的構(gòu)成和抗辯理由等方面都在受到挑戰(zhàn)。例如，與傳統(tǒng)企業(yè)不同的是，平臺可能與多類用戶進(jìn)行交互，因此在界定相關(guān)市場中，一個(gè)重要的問題就是究竟是要根據(jù)不同的用戶分別界定相關(guān)市場，還是只界定一個(gè)相關(guān)市場，而這需要區(qū)分具體案例中是企業(yè)與企業(yè)的關(guān)系，還是市場與市場的關(guān)系；又如，主要運(yùn)用市場份額、赫芬達(dá)爾—赫希曼指數(shù)(HHI指數(shù))等結(jié)構(gòu)性的指標(biāo)來判斷市場支配地位的傳統(tǒng)反壟斷分析方法，在以高集中度為基本特點(diǎn)的平臺市場上就基本失去了意義，而對潛在競爭狀況的分析可能更具有意義；再如，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的用戶多歸屬性以及交叉補(bǔ)貼等特點(diǎn)，分析評價(jià)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的價(jià)格歧視、掠奪性定價(jià)和搭售等濫用市場支配地位行為，也不能直接套用傳統(tǒng)的反壟斷分析方法。這正如諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主讓·梯若爾針對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷所指出的：“對反壟斷執(zhí)業(yè)者來說，困難在于那些源于標(biāo)準(zhǔn)市場的傳統(tǒng)智慧不再有效：不能再孤立地研究市場的一端，因?yàn)槠涠▋r(jià)非常依賴于市場此端新增一名成員給市場彼端成員所帶來的收益。甚至一些沒有市場力量的小平臺也會展示出非常傾斜的定價(jià)模式：對市場一端制定低價(jià)(通常是零價(jià)格)，而對市場其他端則制定很高的價(jià)格。反壟斷當(dāng)局不能輕率作出決定，認(rèn)為這種定價(jià)就是實(shí)施掠奪和壟斷價(jià)格的直接證據(jù)?！盵6]

面對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的新特點(diǎn)及其給反壟斷規(guī)制帶來的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，反壟斷理論和實(shí)踐需要作出及時(shí)的回應(yīng)和必要的變革，以適應(yīng)實(shí)際的需要。例如，有經(jīng)濟(jì)學(xué)家就建議在評估多邊平臺的市場勢力時(shí)，為了保證評估的經(jīng)濟(jì)可靠性，競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)和法院應(yīng)該注意線上平臺企業(yè)與其他行業(yè)存在差異的三個(gè)特性：多邊平臺提供服務(wù)的不同參與者群體的需求具有相互依賴性；許多線上企業(yè)使自己的平臺對一方參與者免費(fèi)開放甚至提供補(bǔ)貼，然后對另一方消費(fèi)者群體收費(fèi)并從中獲取利潤；線上平臺通常尋求漸進(jìn)式創(chuàng)新以求在吸引多邊參與者時(shí)獲得優(yōu)勢，但如今線上平臺往往面臨越來越多的顛覆式創(chuàng)新企業(yè)從它們那里搶走消費(fèi)者[8]。顯然，在涉及平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的其他很多方面也需要注意到類似的差異性，以避免將傳統(tǒng)反壟斷分析方法直接套用到平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的相關(guān)行為分析時(shí)可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤。

(二) 我國在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域適用反壟斷法需要注意的問題

基于我們平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷情況和反壟斷的復(fù)雜性，對我國目前平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷問題既不能視而不見、坐視不管，也不能任意夸大、以偏概全，更不能搞輿論審判，對大型平臺企業(yè)扣上“壟斷”(這里指壟斷行為)的帽子，而應(yīng)本著實(shí)事求是的態(tài)度，依法進(jìn)行專業(yè)的分析和審慎的處理，避免被一些非理性的輿論綁架。筆者認(rèn)為，這是對待目前中央關(guān)于“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”應(yīng)有的態(tài)度。正如《人民日報(bào)》針對阿里巴巴因?qū)嵤岸x一”等涉嫌壟斷行為被市場監(jiān)管總局立案調(diào)查的評論文章所指出的，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷“并不意味著國家對平臺經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)、支持的態(tài)度有所改變，恰恰是為了更好規(guī)范和發(fā)展平臺經(jīng)濟(jì)，引導(dǎo)、促進(jìn)其健康發(fā)展，以期為中國經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展做出更大貢獻(xiàn)”。(7)參見余超：《加強(qiáng)反壟斷監(jiān)管是為了更好發(fā)展》，載人民日報(bào)客戶端，http://opinion.people.com.cn/n1/2020/1224/c1003-31977402.html，最后訪問日期2021-01-11。在2021年4月10日市場監(jiān)管總局公布對該案的處罰結(jié)果時(shí)，《人民日報(bào)》發(fā)表的題為《推動平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展》的評論文章也表達(dá)了同樣的意思。(8)參見智春麗：《推動平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展》，載人民日報(bào)客戶端，http://opinion.people.com.cn/n1/2021/0410/c1003-32074529.html，最后訪問日期：2021-04-18。

總體來說，現(xiàn)有反壟斷法的基本制度、規(guī)制原則和分析框架在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域仍然是可以適用的。這也正是我國目前平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的基本理由和法律依據(jù)。但同時(shí)，前述平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的特點(diǎn)對反壟斷提出了不少的難題，反壟斷法在這個(gè)領(lǐng)域的規(guī)制思路和監(jiān)管措施就需要作出相應(yīng)的變革。事實(shí)上，在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域適用反壟斷法，特別是其中的濫用市場支配地位規(guī)制制度，涉及很多方面的復(fù)雜問題，既存在數(shù)字經(jīng)濟(jì)條件下相關(guān)市場界定的問題，也有市場支配地位的認(rèn)定和濫用市場支配地位行為的構(gòu)成以及相關(guān)抗辯是否成立等問題。其中，是否需要界定以及如何界定相關(guān)市場、數(shù)據(jù)是否構(gòu)成市場支配地位的要素、隱私保護(hù)是否應(yīng)作為一種非價(jià)格競爭(質(zhì)量競爭)的維度納入反壟斷分析框架予以考量等，都是目前各界存在重大爭議的問題，也對相關(guān)立法完善或者規(guī)章和指南的制定提出了要求。(9)2021年2月7日公布并實(shí)施的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》在不少方面已經(jīng)進(jìn)行了非常有益的探索，例如其第4條中關(guān)于相關(guān)商品市場界定的規(guī)定就比較充分地體現(xiàn)了平臺經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)：“平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)商品市場界定的基本方法是替代性分析。在個(gè)案中界定相關(guān)商品市場時(shí)，可以基于平臺功能、商業(yè)模式、應(yīng)用場景、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進(jìn)行需求替代分析；當(dāng)供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時(shí)，可以基于市場進(jìn)入、技術(shù)壁壘、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、轉(zhuǎn)移成本、跨界競爭等因素考慮供給替代分析。具體而言，可以根據(jù)平臺一邊的商品界定相關(guān)商品市場；也可以根據(jù)平臺所涉及的多邊商品，分別界定多個(gè)相關(guān)商品市場，并考慮各相關(guān)商品市場之間的相互關(guān)系和影響。當(dāng)該平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時(shí)，可以根據(jù)該平臺整體界定相關(guān)商品市場?！币虼?，除了遵循反壟斷法濫用市場支配地位規(guī)制制度的一般分析框架外，還需要考慮平臺本身的特點(diǎn)。其中，平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷的特殊性在很大程度上源自平臺企業(yè)定價(jià)策略的特殊性，如果簡單套用傳統(tǒng)的單邊市場的政府管制理論，就極有可能致使平臺交易規(guī)模和用戶參與規(guī)模齊降，破壞平臺經(jīng)濟(jì)內(nèi)在的運(yùn)行質(zhì)量參數(shù)，陷入“一損俱損”的發(fā)展困境?，F(xiàn)階段以產(chǎn)品價(jià)格和質(zhì)量為核心的需求替代分析不能適應(yīng)多邊平臺以跨界競爭為主的平臺經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)狀，以市場份額和營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)規(guī)模認(rèn)定也逐漸被用戶活躍數(shù)與有效轉(zhuǎn)化率等指標(biāo)替代。從國內(nèi)外實(shí)踐來看，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域常常存在激烈的“熊彼特式競爭”，市場占有率較高的平臺企業(yè)依然面臨巨大的競爭壓力[9]。

基于此，在我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域適用反壟斷法時(shí)應(yīng)當(dāng)注意競爭和創(chuàng)新的平衡，即在堅(jiān)持保護(hù)和促進(jìn)競爭的宗旨和前提下，秉持在包容審慎理念指導(dǎo)下的依法監(jiān)管原則，以保護(hù)創(chuàng)新為政策目標(biāo)，促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展，也就是要達(dá)到《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第1條所要達(dá)到的目標(biāo)。反壟斷促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范有序和健康發(fā)展是題中應(yīng)有之義，而同時(shí)強(qiáng)調(diào)促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展是非常必要的。由于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的技術(shù)和創(chuàng)新密集，這個(gè)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的重要目的就是鼓勵(lì)和促進(jìn)創(chuàng)新，因此更需要體現(xiàn)出這一精神。此外，在當(dāng)前強(qiáng)化平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的大背景下，還有利于打消人們的一些不必要的焦慮和誤解，體現(xiàn)維護(hù)競爭與激勵(lì)創(chuàng)新的平衡和協(xié)調(diào)。

具體來說，在我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域適用反壟斷法，一方面要做到包容創(chuàng)新，通過給予互聯(lián)網(wǎng)平臺創(chuàng)新發(fā)展的機(jī)會和必要的試錯(cuò)空間，來鼓勵(lì)和促進(jìn)創(chuàng)新。這既是基于對互聯(lián)網(wǎng)平臺本身動態(tài)變化的特殊性的把握，也是基于當(dāng)前國際競爭的大背景和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、科技進(jìn)步的現(xiàn)實(shí)情況所作的整體考慮?；诜磯艛喾ǖ腻e(cuò)誤成本理論，在快速發(fā)展的技術(shù)創(chuàng)新市場，過早干預(yù)或者過度干預(yù)都極易破壞整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展生態(tài)，甚至挫傷互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的創(chuàng)新動力，反倒對整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展造成不利影響。另一方面要做到審慎監(jiān)管，避免從不監(jiān)管、松監(jiān)管的極端，走向過度監(jiān)管、過嚴(yán)監(jiān)管的另一個(gè)極端。反壟斷執(zhí)法的專業(yè)性強(qiáng)，要用科學(xué)、合理、專業(yè)的分析工具，避免過分依賴市場份額和市場結(jié)構(gòu)的分析方法，要重視個(gè)案中競爭損害及行為效率的分析，而不能被一些比較極端的輿論所誤導(dǎo)。給予市場更多的空間和時(shí)間實(shí)現(xiàn)自我調(diào)節(jié)，對我國平臺經(jīng)濟(jì)的長期發(fā)展和參與國際競爭具有重要的意義，也是實(shí)現(xiàn)有效市場和有為政府有機(jī)結(jié)合所需要的。進(jìn)一步來說，在進(jìn)行具體的反壟斷執(zhí)法過程中，除了需要遵守程序規(guī)則外，還要在實(shí)體的處理上體現(xiàn)包含了適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則的比例原則[10]。

毫無疑問，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都應(yīng)是依法監(jiān)管，也就是依據(jù)反壟斷法所確立的實(shí)體和程序規(guī)則來進(jìn)行相應(yīng)的分析和認(rèn)定，做到不枉不縱。在平臺企業(yè)的相關(guān)涉嫌違法行為(如“二選一”)已有比較充分的表現(xiàn)、其危害性日益突出時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就需要及時(shí)出手、精準(zhǔn)執(zhí)法。這意味著，強(qiáng)調(diào)包容審慎的前提是有執(zhí)法行為，如果不存在執(zhí)法行為而談?wù)摪輰徤魇菦]有意義的，甚至是放縱違法行為。在包容慎重的理念下仍然可以而且也應(yīng)當(dāng)有所作為。這就要求對各類市場主體一視同仁，依法依規(guī)實(shí)施公平公正執(zhí)法，平等保護(hù)各類市場主體合法權(quán)益，維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境。這正如2021年1月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)市場體系行動方案》第41條所指出的：“健全對新業(yè)態(tài)的包容審慎監(jiān)管制度。按照鼓勵(lì)創(chuàng)新、平等保護(hù)原則，對新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式等實(shí)行包容審慎監(jiān)管，分類實(shí)行相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)和規(guī)范事中事后監(jiān)管，不得簡單化予以禁止或者不予監(jiān)管。”(10)參見中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳：《建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)市場體系行動方案》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/zhengce/2021-01/31/content_5583936.htm，最后訪問日期：2021-01-31?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》在第3條第2項(xiàng)和第3項(xiàng)中也明確規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將根據(jù)平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r、發(fā)展規(guī)律和自身特點(diǎn)，結(jié)合案件具體情況，強(qiáng)化競爭分析和法律論證，不斷加強(qiáng)和改進(jìn)反壟斷監(jiān)管，增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法的針對性和科學(xué)性。營造競爭有序開放包容發(fā)展環(huán)境，降低市場進(jìn)入壁壘，引導(dǎo)和激勵(lì)平臺經(jīng)營者將更多資源用于技術(shù)革新、質(zhì)量改進(jìn)、服務(wù)提升和模式創(chuàng)新，防止和制止排除、限制競爭行為抑制平臺經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展和經(jīng)濟(jì)活力，有效激發(fā)全社會創(chuàng)新創(chuàng)造動力，構(gòu)筑經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展新優(yōu)勢和新動能?！边@里的原則規(guī)定是非常必要的、合理的，值得充分肯定，這有利于實(shí)現(xiàn)在我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域競爭與創(chuàng)新的協(xié)調(diào)兼顧。

實(shí)際上，我國對平臺經(jīng)濟(jì)的有序創(chuàng)新和健康發(fā)展一直是非常重視的，近年來國家先后出臺了相關(guān)的指導(dǎo)文件，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)不斷地對主要平臺企業(yè)進(jìn)行相關(guān)的行政指導(dǎo)和執(zhí)法行動。特別值得注意的是，于2020年12月先后召開的中央政治局會議和中央經(jīng)濟(jì)工作會議以及2021年的政府工作報(bào)告和中央財(cái)經(jīng)委員會第九次會議都強(qiáng)調(diào)“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”。這意味著我國互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷將會得到強(qiáng)化，也對我國反壟斷法的修訂、相關(guān)反壟斷指南的制定以及具體的反壟斷執(zhí)法和司法行動都提出了新的要求。2021年2月7日公布并實(shí)施的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)正是體現(xiàn)了對在我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域具體適用《反壟斷法》所進(jìn)行的有針對性的規(guī)則指引。今后一段時(shí)間的主要問題就是《指南》能否得到正確的理解和合理的適用，并在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善《指南》和《反壟斷法》。2021年4月10日國家市場監(jiān)管總局依法對阿里巴巴集團(tuán)“二選一”等行為作出行政處罰，責(zé)令其停止違法行為，并處以其2019年銷售額4%計(jì)182.28億元的罰款，同時(shí)進(jìn)行行政指導(dǎo)。(11)參見國家市場監(jiān)督管理總局：《市場監(jiān)管總局依法對阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場實(shí)施“二選一”壟斷行為作出行政處罰》，載國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210410_327702.html，最后訪問日期：2021-04-10。這既是國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)平臺實(shí)施濫用市場支配地位的第一案和迄今為止我國反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域罰款金額最高的案件(在全球范圍內(nèi)也名列前茅)，也是對《指南》所闡釋的原則和方法的一次系統(tǒng)運(yùn)用。

三、 我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域兩個(gè)熱點(diǎn)問題的反壟斷法律分析

(一) 關(guān)于“二選一”行為的反壟斷法律分析

“二選一”是社會公眾對于平臺經(jīng)營者不合理要求平臺內(nèi)經(jīng)營者不得在其他競爭性平臺經(jīng)營等的概括性說法。隨著近年來平臺競爭的加劇，電子商務(wù)等平臺領(lǐng)域的“二選一”現(xiàn)象愈演愈烈，其危害也日益顯現(xiàn)。首先，作為限定交易行為在平臺領(lǐng)域的典型表現(xiàn)，平臺實(shí)施“二選一”行為通過限制交易對方的選擇權(quán)，為市場設(shè)置了障礙和壁壘來排斥競爭對手的行為，違背了自由公平競爭的市場準(zhǔn)則，擾亂了正常的市場競爭秩序，阻礙了資源和信息的自由流動，違背了互聯(lián)網(wǎng)開放共享的理念。其次，平臺“二選一”行為通過使得平臺內(nèi)經(jīng)營者(合作方)被迫站隊(duì)，放棄與其他平臺的合作機(jī)會的方式，直接損害了其他平臺經(jīng)營者(競爭者)和平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易機(jī)會和經(jīng)濟(jì)利益，也明顯影響了消費(fèi)者的選擇機(jī)會和消費(fèi)利益。最后，平臺“二選一”行為最終也破壞了平臺領(lǐng)域的營商環(huán)境，損害了中小企業(yè)的利益，不利于大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新和平臺經(jīng)濟(jì)的規(guī)范健康發(fā)展[11]。

互聯(lián)網(wǎng)平臺“二選一”行為的不斷出現(xiàn)，引發(fā)了反壟斷法能否為這類現(xiàn)象提供有效的執(zhí)法依據(jù)的討論。實(shí)際上，這方面我國近幾年已經(jīng)有了相關(guān)的司法訴訟案件，如2017年北京市高級人民法院受理的京東訴天貓“二選一”濫用市場支配地位案，2019年11月5日廣州知識產(chǎn)權(quán)法院受理的廣州格蘭仕生活電器商業(yè)有限公司、佛山市順德格蘭仕生活電器銷售有限公司訴浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司、浙江天貓技術(shù)有限公司濫用市場支配地位糾紛一案等。而我國的行政執(zhí)法方面，以往多數(shù)是依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行調(diào)查和處理的，這在很大程度上可能與反壟斷調(diào)查所需要的相關(guān)市場界定和市場支配地位認(rèn)定的困難有關(guān)。例如，此前餓了么與美團(tuán)均因存在“二選一”等不正當(dāng)競爭行為而多次被地方市場監(jiān)督管理局調(diào)查罰款，多地市場監(jiān)督管理局均以涉嫌不正當(dāng)競爭為由對兩家線上外賣平臺展開調(diào)查，責(zé)令停止違法行為并處以罰款；(12)例如，浙江省金華市市場監(jiān)督管理局在2017年11月14日對三快公司(美團(tuán))金華分公司作出行政處罰決定，罰款8萬元；2019年3月四川省通江縣市場監(jiān)督管理局對美團(tuán)罰款25萬元；2019年9月安徽省天長市市場監(jiān)管局對餓了么罰款10萬元；2020年12月廣東省汕頭市潮陽區(qū)市場監(jiān)督管理局對餓了么罰款3萬元。值得注意的是，2021年2月浙江省金華市中級人民法院一審判決美團(tuán)不正當(dāng)競爭，需賠償餓了么100萬元，而本案涉及前述浙江省金華市市場監(jiān)督管理局的那份行政處罰決定。參見《南方都市報(bào)》2021年2月27日的報(bào)道《餓了么訴美團(tuán)“二選一”一審獲賠100萬 雙方曾遭多地處罰》，http://www.51caijia.com/qiye/672737.html，最后訪問日期：2021-04-18。其中，(2019)浙07民初402號的上海拉扎斯信息科技有限公司與北京三快科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書可在中國裁判文書網(wǎng)查詢。國家市場監(jiān)管總局也于2021年1月依法對唯品會(中國)有限公司涉嫌不正當(dāng)競爭行為立案調(diào)查，并于2021年2月8日對該公司作出行政處罰決定，處罰金額為300萬元。(13)參見國家市場監(jiān)督管理總局：《市場監(jiān)管總局對唯品會(中國)有限公司不正當(dāng)競爭行為作出行政處罰》，載國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202102/t20210208_325978.html，最后訪問日期：2021-02-21。但在2020年12月24日，國家市場監(jiān)管總局宣布根據(jù)舉報(bào)，依法對阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司實(shí)施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調(diào)查，并且在2021年4月10日作出了前述的行政處罰。同時(shí)，國家市場監(jiān)管總局官網(wǎng)也公布了近期上海市市場監(jiān)管局依法對上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司在互聯(lián)網(wǎng)餐飲外送平臺服務(wù)市場實(shí)施“二選一”壟斷行為作出的行政處罰。(14)參見上海市市場監(jiān)管局：《上海市市場監(jiān)管局依法對上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司在互聯(lián)網(wǎng)餐飲外送平臺服務(wù)市場實(shí)施“二選一”壟斷行為作出行政處罰》，載國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)，http://www.samr.gov.cn/xw/df/202104/t20210412_327765.html，最后訪問日期：2021-04-12。這意味著今后會更多地針對這類行為進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，尤其是在前述《指南》已經(jīng)公布和實(shí)施的情況下。

實(shí)際上，《指南》對“二選一”行為進(jìn)行了必要的回應(yīng)，其第15條有關(guān)限定交易的規(guī)定中對此進(jìn)行了明確規(guī)定，即具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當(dāng)理由對交易相對人進(jìn)行限定交易，排除、限制競爭。分析是否構(gòu)成限定交易行為，可以考慮的因素之一就包括要求平臺經(jīng)營者在競爭性平臺間進(jìn)行“二選一”，或者限定交易相對人與其進(jìn)行獨(dú)家交易的其他行為。同時(shí)，《指南》從懲罰性措施和激勵(lì)性措施兩個(gè)角度，進(jìn)一步細(xì)化了判斷“二選一”等行為是否構(gòu)成限定交易的標(biāo)準(zhǔn)：平臺經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實(shí)施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M(fèi)者利益產(chǎn)生直接損害，一般可以認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為；平臺經(jīng)營者通過補(bǔ)貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵(lì)性方式實(shí)施的限制，如果有證據(jù)證明對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。這是根據(jù)近年來互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的實(shí)際情況和相關(guān)執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)作出的合理規(guī)定，有利于對競爭性平臺間進(jìn)行“二選一”或者其他具有相同效果的行為進(jìn)行反壟斷分析和認(rèn)定處理。

這樣，在認(rèn)定平臺“二選一”是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為時(shí)，需要在反壟斷法禁止限定交易的制度框架下進(jìn)行。一方面，需要在界定相關(guān)市場的基礎(chǔ)上認(rèn)定相關(guān)平臺經(jīng)營者具有市場支配地位這一前提性的主體要件；另一方面，需要對具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者是否存在實(shí)施限定交易的行為，以及該行為是否產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果、是否有正當(dāng)?shù)睦碛蛇M(jìn)行具體分析。在具體認(rèn)定時(shí)，需要將相關(guān)平臺通過服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則等方式限制、排斥經(jīng)營者參加其他平臺組織的經(jīng)營活動等本領(lǐng)域特定的行為納入考慮之中，關(guān)鍵還是要分析實(shí)施該行為是否對市場競爭產(chǎn)生排除、限制的效果，包括平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費(fèi)者的選擇機(jī)會是否受到不當(dāng)限制，其他平臺內(nèi)經(jīng)營者是否被不當(dāng)排擠，新的市場進(jìn)入是否受到嚴(yán)重阻礙。顯然，平臺“二選一”行為對競爭對手產(chǎn)生了較為明顯的封鎖、排斥效果，遏制在位競爭者的發(fā)展，影響潛在競爭者進(jìn)入市場，排除、限制了市場競爭，除非平臺能夠證明其有正當(dāng)?shù)睦碛?。因此，在?jīng)過具體的經(jīng)濟(jì)和法律分析后，這種行為被認(rèn)定為構(gòu)成濫用市場支配地位的可能性還是很大的。值得肯定的是，前述國家市場監(jiān)管總局對阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司和上海市市場監(jiān)管局對上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司實(shí)施“二選一”行為的調(diào)查處理都很好地體現(xiàn)了這種分析的專業(yè)性和細(xì)致性，特別是都進(jìn)行了深入的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。

需要注意的是，在我國目前涉及電子商務(wù)領(lǐng)域“二選一”行為的法律規(guī)制除了《反壟斷法》之外，還有《反不正當(dāng)競爭法》和《電子商務(wù)法》，因此就存在這三部法律在適用中如何協(xié)調(diào)的問題?？傮w來說，電子商務(wù)領(lǐng)域的限定交易行為涉及不同法律的適用，在其涉及技術(shù)手段時(shí)存在適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條的空間(如前述市場監(jiān)管總局對唯品會的處罰)，但更多的還是要在《反壟斷法》的分析框架下進(jìn)行適用，《電子商務(wù)法》第22條則是在進(jìn)行這種具體分析時(shí)的特別考慮因素，而《電子商務(wù)法》第35條是對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者(相對于電子商務(wù)經(jīng)營者)相對優(yōu)勢地位的專門規(guī)定。當(dāng)然，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者限定交易如果具有正當(dāng)理由，包括為保護(hù)交易相對人和消費(fèi)者利益、為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)機(jī)密或者數(shù)據(jù)安全所必須以及為維護(hù)合理的經(jīng)營模式所必須等，可以依法提出抗辯。不過，從目前存在的相關(guān)情況來說，這種證明任務(wù)是很難完成的，在前述兩案中也都沒有得到認(rèn)可。

(二) 關(guān)于“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的反壟斷法律分析

“大數(shù)據(jù)殺熟”也是近年來備受消費(fèi)者關(guān)注和質(zhì)疑的一種平臺競爭行為，通常是指平臺企業(yè)在利用大數(shù)據(jù)把握用戶的需求，根據(jù)用戶的各種需求提供更多的個(gè)性化服務(wù)的過程中，向不同的用戶收取不同的價(jià)格，出現(xiàn)了“越老”的用戶價(jià)格越高的奇怪現(xiàn)象。例如，打車軟件對相同客戶收取不同的費(fèi)用，訂酒店時(shí)會員比普通用戶花錢更多，訂機(jī)票時(shí)“高端客戶”支付的票價(jià)更高等?！按髷?shù)據(jù)殺熟”正是社會公眾對互聯(lián)網(wǎng)平臺利用大數(shù)據(jù)和算法對用戶進(jìn)行“畫像”分析，從而收取不同價(jià)格等行為的概括性說法。而從反壟斷法的角度來看，“大數(shù)據(jù)殺熟”有可能構(gòu)成濫用市場支配地位中的差別待遇行為，因此就需要從反壟斷法中禁止濫用市場支配地位制度的視角進(jìn)行分析。

具體來說，差別待遇，或稱歧視待遇，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由而對條件相同的交易相對人提供不同的價(jià)格或者其他交易條件，致使有的交易相對人處于不利的競爭地位。由于價(jià)格是交易條件的最主要和最典型的方面，因而價(jià)格歧視或者歧視性定價(jià)是差別待遇的一種主要和典型的表現(xiàn)形式。價(jià)格歧視表現(xiàn)為經(jīng)營者在提供或者接受商品時(shí)，對不同的客戶實(shí)行與成本無關(guān)的價(jià)格上的差別待遇。價(jià)格歧視的違法構(gòu)成要件除了行為人具有支配地位之外，還要求具有以下構(gòu)成要件：存在價(jià)格歧視行為、價(jià)格歧視損害競爭以及該歧視行為不具有合理性。我國《反壟斷法》第17條禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位，無正當(dāng)理由對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》還對交易條件、條件相同和正當(dāng)理由作了進(jìn)一步明確。但這些規(guī)則在適用到互聯(lián)網(wǎng)平臺的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為時(shí)還需要進(jìn)一步厘清所涉的相關(guān)技術(shù)問題。

除了《反壟斷法》以外，我國現(xiàn)有的其他法律規(guī)范也對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為有所涉及。例如，《電子商務(wù)法》第18條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛好、消費(fèi)習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)向該消費(fèi)者提供不針對其個(gè)人特征的選項(xiàng)，尊重和平等保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。”又如，《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》第15條規(guī)定：“在線旅游經(jīng)營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)手段，基于旅游者消費(fèi)記錄、旅游偏好等設(shè)置不公平的交易條件，侵犯旅游者合法權(quán)益?！憋@然，這些規(guī)范要么比較籠統(tǒng)，要么規(guī)制手段不足，用來規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的實(shí)際作用還是非常有限的，這種行為的有效規(guī)制最終還是要依據(jù)反壟斷法。

從反壟斷法的角度來說，如果某個(gè)“大數(shù)據(jù)殺熟”行為被認(rèn)定為壟斷行為，那么首先要認(rèn)定該平臺經(jīng)營者在相關(guān)市場上具有市場支配地位，同時(shí)要認(rèn)定平臺實(shí)施了差別待遇的行為，并且這種行為產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果且沒有正當(dāng)?shù)睦碛?。在某個(gè)平臺的市場支配地位這一前提性的主體要件能夠成立的條件下，關(guān)鍵的問題就是接下來的競爭分析。這方面的問題非常復(fù)雜，需要考慮很多專業(yè)的問題。好在前述《指南》的發(fā)布實(shí)施為分析和處理“大數(shù)據(jù)殺熟”行為提供了更為明確的規(guī)則依據(jù)和分析方法?！吨改稀返?7條第1款第1項(xiàng)明確了構(gòu)成差別待遇可以考慮的因素，其中就包括平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費(fèi)偏好、使用習(xí)慣等，實(shí)行差異性交易價(jià)格或者其他交易條件。同時(shí)，關(guān)于認(rèn)定交易相對人是否“條件相同”，《指南》第17條第2款特別規(guī)定，平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個(gè)體偏好、消費(fèi)習(xí)慣等方面存在的差異不影響認(rèn)定交易相對人條件相同。這樣在實(shí)踐中，如果平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位，對不同的消費(fèi)者實(shí)施不同的交易價(jià)格等交易條件，就可能構(gòu)成差別待遇行為。(15)參見國務(wù)院反壟斷委員會辦公室負(fù)責(zé)同志就《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》答記者問，載國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)，http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202102/t20210207_325971.html，最后訪問日期：2021-02-21。同樣，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實(shí)施“大數(shù)據(jù)殺熟”等差別待遇行為如果具有正當(dāng)理由，包括根據(jù)交易相對人實(shí)際需求且符合正當(dāng)?shù)慕灰琢?xí)慣和行業(yè)慣例實(shí)行不同交易條件，針對新用戶在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動，基于平臺公平、合理、無歧視的規(guī)則實(shí)施的隨機(jī)性交易等，也可以依法提出抗辯。這些更具針對性的相對細(xì)化的規(guī)定有利于我國今后對這類行為進(jìn)行反壟斷執(zhí)法。當(dāng)然，在具體的反壟斷執(zhí)法或者民事訴訟中，認(rèn)定“大數(shù)據(jù)殺熟”行為構(gòu)成差別待遇還有很多障礙。

一方面，對價(jià)格歧視等差別待遇行為的法律構(gòu)成要件需要準(zhǔn)確地把握，而這又是很不容易的。原則上，具有市場支配地位的經(jīng)營者也可以當(dāng)產(chǎn)品在不同市場上作不同的用途時(shí)對同一產(chǎn)品實(shí)行不同的價(jià)格。實(shí)際上，不同的用途可以作為區(qū)別不同交易的一個(gè)客觀因素，它允許具有市場支配地位的經(jīng)營者在定價(jià)行為中考慮不同產(chǎn)品市場上的不同市場條件。價(jià)格歧視與合理的價(jià)格差別的界限往往并不是很明確的，價(jià)格歧視對市場競爭的損害也并不是絕對的，因此在認(rèn)定價(jià)格歧視時(shí)需要把握其違法的構(gòu)成要件。一般來說，違法的價(jià)格歧視行為需要具備以下構(gòu)成要件：(1)行為人占支配地位；(2)存在價(jià)格歧視行為；(3)價(jià)格歧視不具有合理性；(4)價(jià)格歧視損害競爭[12]?；谶@四項(xiàng)要件，一些具有價(jià)格歧視的外觀的行為(價(jià)格差異)，如適應(yīng)競爭、成本差別、交易數(shù)量差別、條件變化等，就不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為價(jià)格歧視。

另一方面，也是最主要的難點(diǎn)，在于“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的證據(jù)獲取和認(rèn)定非常困難。隨著技術(shù)的發(fā)展，“大數(shù)據(jù)殺熟”變得越發(fā)隱蔽，在進(jìn)行不同價(jià)格比較時(shí)，涉及的相關(guān)變量很多，并且消費(fèi)者很難知悉平臺的定價(jià)規(guī)則、了解算法機(jī)制等，因此消費(fèi)者證明平臺存在“大數(shù)據(jù)殺熟”行為很困難。這方面就需要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)運(yùn)用公權(quán)力借助技術(shù)手段加以解決，在民事訴訟中法院可在規(guī)則范圍內(nèi)讓平臺經(jīng)營者承擔(dān)更多的舉證責(zé)任。顯然，很多涉及非常專業(yè)的技術(shù)問題，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院自身也難以解決，這就需要借助外部專家團(tuán)隊(duì)的力量。

總之，《指南》的發(fā)布為我國認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“大數(shù)據(jù)殺熟”等是否構(gòu)成相關(guān)壟斷行為提供了更為細(xì)化的規(guī)則和分析思路，但在實(shí)際認(rèn)定中還會面臨非常復(fù)雜的問題。這也正是反壟斷法本身的特點(diǎn)和難點(diǎn)的一種體現(xiàn)。

四、 結(jié) 語

近年來，歐美國家等主要法域都在加大對大型平臺企業(yè)的反壟斷力度，呈現(xiàn)出監(jiān)管常態(tài)化與執(zhí)法嚴(yán)厲化的趨勢。盡管各國的具體背景和考量因素不完全相同，但主要還是基于平臺經(jīng)濟(jì)本身特點(diǎn)和平臺壟斷帶來的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。其他法域的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)對我國互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的反壟斷具有一定的參考和借鑒意義，這既有對待平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的基本態(tài)度和原則方面，也包括具體行為的反壟斷分析認(rèn)定方法方面。比如，目前平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的涉嫌壟斷行為主要集中在掠奪性定價(jià)、限定交易、搭售、數(shù)據(jù)壟斷、自我優(yōu)待以及扼殺性并購等方面，這些行為在我國有的已經(jīng)出現(xiàn)，有的將來可能也會出現(xiàn)，國外這方面反壟斷執(zhí)法的相關(guān)分析方法和考量因素可以給我們提供一些啟示和參考。但是，我國互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷最終還是從中國自身的市場競爭和壟斷的基本情況以及反壟斷法律制度出發(fā)的，不會盲目跟隨歐美的相關(guān)做法。

實(shí)際上，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷對各國都是全新的復(fù)雜的問題，可以說各國在這方面基本上是站在同一個(gè)起點(diǎn)上的，而且我國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展本身處于世界前列，因此我國從一開始就有機(jī)會探索這方面的問題，并且已經(jīng)取得了初步的成效，尤其是前述《指南》的發(fā)布實(shí)施。相信我國在進(jìn)一步探索平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷實(shí)踐中會對世界做出自己的貢獻(xiàn)。