雙邊投資協(xié)定中投資者與東道國利益平衡法律問題研究

文/何夢茹（煙臺大學(xué)法學(xué)院）

雙邊投資協(xié)定中主要由兩個(gè)主體組成，一是投資者，二是東道國，在其出現(xiàn)之始就是為了對投資者在東道國投資時(shí)進(jìn)行一定的保護(hù)。通常而言，早期的雙邊投資協(xié)定主要是由發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家簽訂，在協(xié)定的簽訂中，發(fā)展中國家為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展往往會對發(fā)達(dá)國家的投資者放低要求，例如環(huán)保要求、勞工要求等，但隨著一些國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)以及對環(huán)保等各方面的意識增強(qiáng)，雙邊投資協(xié)定的條款發(fā)生一些變化。

一、投資者與東道國利益平衡問題的提出

雙 邊 投 資 協(xié) 定（Bilateral investment Agreement）是指資本輸出國與資本輸入國之間簽訂的促進(jìn)投資，并對雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)制的協(xié)定。自雙邊投資協(xié)定產(chǎn)生起，其一個(gè)重要任務(wù)就是對投資者在東道國的投資進(jìn)行保護(hù)。1960年以來，雙邊投資協(xié)定的內(nèi)容、格式、條款都發(fā)生了不同程度的變化，但變中蘊(yùn)含著不變，即是上文中提到的對投資者的保護(hù)。

（一）問題提出的原因

雙邊投資協(xié)定主要是由發(fā)達(dá)國家進(jìn)行主導(dǎo)，也就是作為資本的輸出國，發(fā)展中國家作為資本的輸入國，為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的雙邊投資協(xié)定條款予以比較寬松的接受。但是隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程不斷加深，全球環(huán)保意識的增強(qiáng)以及發(fā)展中國家的國力增強(qiáng)，國際資本不再是一個(gè)“單向流動”的樣態(tài)。在這樣的情況下如果仍然在雙邊投資協(xié)定中對投資者進(jìn)行更加偏重的保護(hù)，那么讓東道國的權(quán)益就會有一定的損傷。因?yàn)橥顿Y者與東道國二者就像天平的兩端，一端過于重要，天平勢必要失衡。

學(xué)界對這個(gè)問題重視的原因有二，一是技術(shù)背景原因，隨著點(diǎn)對點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)借款（peer to peer lending，簡稱P2P）技術(shù)和數(shù)字信息技術(shù)的發(fā)展，雙方談判的方式更加便捷，定價(jià)也有了更強(qiáng)硬的技術(shù)支撐，尤其是在“多哈會談”陷入僵局之后，更多的注意力被吸引到雙邊投資協(xié)定上來；二是直接原因即利益的失衡問題，在雙邊投資協(xié)定中基本上是適用國際仲裁來解決國際投資爭端問題，但是在雙邊投資協(xié)定條款中對于投資者的傾向性保護(hù)使得在仲裁過程中東道國的保護(hù)空間受到擠壓變小?；诖耍沟秒p邊投資協(xié)定中投資者與東道國利益平衡問題為人重視。

（二）中國的立場

投資者與東道國利益平衡問題對于中國來說具有特別的重要性。早期在中國與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定中，中國是處于一個(gè)資本輸入國的地位，響應(yīng)改革開放，經(jīng)濟(jì)發(fā)展等口號，對于外國投資者的保護(hù)十分偏重，一是需要吸引外資，二是為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。伴隨著經(jīng)濟(jì)實(shí)力的強(qiáng)大，中國由單純的資本輸入國轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂匈Y本輸入國與輸出國的雙重身份。這種雙重身份要求中國在簽訂新的雙邊投資協(xié)定或者修改已有的雙邊投資協(xié)定過程中對于投資者與東道國的利益進(jìn)行平衡，既做到對投資者進(jìn)行保護(hù)，也做到維護(hù)東道國自身利益。

二、投資者與東道國利益平衡實(shí)體條款爭議

（一）“投資”的寬與窄

雙邊投資協(xié)定中關(guān)于投資定義的條款可以說是雙邊投資協(xié)定的基礎(chǔ)條款或者說是核心條款。因?yàn)椴徽撌窃趯?shí)體條款還是程序條款中，關(guān)于投資的定義都是起到基礎(chǔ)性作用的。

1.“投資”的定義模式

投資定義決定著東道國對于外資的管轄范圍，雙邊投資協(xié)定中投資定義的范圍越寬就意味著東道國可管轄的部分越少，投資范圍與東道國的管轄范圍成反比，與投資者受保護(hù)的范圍成正比。也就是說現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定中側(cè)重于對投資者的保護(hù)，那么東道國的管轄范圍較小。投資定義條款也關(guān)系到仲裁的范圍，只有符合雙邊投資協(xié)定定義的投資，才可以將投資爭議提交仲裁解決。

國際上關(guān)于投資的定義模式主要有三種，分別是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義，以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義，基于資產(chǎn)和企業(yè)的混合定義。隨著雙邊投資協(xié)定的發(fā)展，關(guān)于投資的定義模式也愈發(fā)趨向自由。

2.“投資”定義模式存在的問題

投資的定義趨于自由化和寬泛化，這對投資者來說是一種利好，但是對于東道國來說則是不利。首先，投資定義的寬泛化，使得投資者有機(jī)會將投資擴(kuò)大解釋，從而侵害到東道國的權(quán)益。從中國的角度而言，中國作為資本輸出國時(shí)，我們對外輸出的投資以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為主，而基建工程是否屬于投資的內(nèi)容，沒有明確，那么當(dāng)投資發(fā)生爭端時(shí)，對我們的投資者可能不能提供較為全面的保護(hù)。

隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，重視商品的包裝成為企業(yè)的一種重要營銷手段，為了吸引顧客的眼球，他們不惜花費(fèi)巨資對產(chǎn)品進(jìn)行包裝，追求產(chǎn)品醒目化，這就在一定程度上可能會造成包裝著作權(quán)侵權(quán)問題，所以需要對著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，保證市場經(jīng)濟(jì)的良好秩序，以利于商業(yè)活動的正常進(jìn)行。

（二）征收條款的認(rèn)定與補(bǔ)償

征收制度，是東道國基于國家公共利益對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的限制，是最體現(xiàn)投資者與東道國之間張弛關(guān)系的關(guān)鍵點(diǎn)之一。投資者與東道國之間的利益關(guān)系與征收條款的設(shè)置具有重要的聯(lián)系。從東道國的角度而言，國際法規(guī)認(rèn)為征收是東道國的一項(xiàng)主權(quán)權(quán)利，設(shè)置征收條款有利于保護(hù)東道國的權(quán)益；從投資者而言，如果東道國設(shè)置的征收條款可以讓其濫用征收權(quán)利，那么這對于投資者的資產(chǎn)保護(hù)是十分不利的。

1.間接征收條款認(rèn)定模糊

征收分為直接征收與間接征收，目前直接征收已經(jīng)很少被采用，由于無法進(jìn)行直接征收，所以各國紛紛采用間接征收的方式對投資者資產(chǎn)進(jìn)行征收。但關(guān)于間接征收的認(rèn)定在雙邊投資協(xié)定中往往不太明確。設(shè)置為不明確的目的是，投資者在將投資爭端提交國際仲裁時(shí)，仲裁庭可以對條款進(jìn)行擴(kuò)大解釋，在投資爭端進(jìn)行仲裁時(shí)，仲裁庭本身就更傾向于保護(hù)投資者一方，對征收條款進(jìn)行擴(kuò)大解釋，要求東道國對投資者財(cái)產(chǎn)征收的措施進(jìn)行補(bǔ)償。東道國的立場是限制征收補(bǔ)償?shù)姆秶@便形成了投資者與東道國之間的利益沖突。

2.征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的變化

征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是征收制度中的核心問題，也是直接涉及投資者根本利益之所在。征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，在國際上比較著名的是“赫爾三原則”。但在我國，改革開放初期，并不采用“赫爾三原則”，而是采取的“不應(yīng)延遲”這樣的表述。隨著經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)，尤其是在完成由資本輸入國到輸入國的角色轉(zhuǎn)變后，中國在雙邊投資協(xié)定中雖未明確采用“赫爾三原則”，但是在文本中已經(jīng)體現(xiàn)出吸收了“赫爾三原則”的精神。

（三）例外條款的設(shè)置

上文中已經(jīng)提到仲裁庭在投資爭端解決的過程傾向于作出有利于投資者的保護(hù)，在這一點(diǎn)上，例外條款就起到了極其重要的作用。例外條款的內(nèi)容十分復(fù)雜，可以包括許多方面，例如環(huán)保、勞工、國家安全等。但是由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)下的雙邊投資協(xié)定，東道國的話語權(quán)是沒有很大空間的。事實(shí)上關(guān)于例外條款的設(shè)置是非常少的。直到東道國的公共管理措施接連被仲裁庭判定為構(gòu)成間接征收，尤其是阿根廷經(jīng)濟(jì)危機(jī)引發(fā)了針對東道國經(jīng)濟(jì)管理措施的國際仲裁狂潮，國際社會才意識到絕對的、高標(biāo)準(zhǔn)的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)對國家安全和重大公共利益的危害。根據(jù)有些學(xué)者的觀點(diǎn)，例外條款可以分為一般例外條款和根本安全例外條款，本文僅討論一般例外條款。

1.例外條款數(shù)量少

我國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中有一段時(shí)間是屬于粗放型發(fā)展模式，這種模式使得我國的生態(tài)環(huán)境遭受到了十分嚴(yán)重的破壞，與此相關(guān)聯(lián)的是該段時(shí)期內(nèi)我國簽訂的雙邊投資協(xié)定中關(guān)于例外條款的設(shè)置數(shù)量非常少，并且表述不統(tǒng)一，表達(dá)方式多樣化。出于對外資引進(jìn)的需求，出現(xiàn)這樣的情況可以理解，但是轉(zhuǎn)型的成果，例外條款的設(shè)置應(yīng)當(dāng)不斷完善。

對比發(fā)達(dá)國家的雙邊投資協(xié)定我們可以發(fā)現(xiàn)，我國雙邊投資協(xié)定中關(guān)于例外條款的內(nèi)容設(shè)置有所欠缺，具體可以體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面，一是例外條款的保護(hù)目標(biāo)問題，我國的例外條款保護(hù)目標(biāo)模糊，常使用“公共安全”“公共健康”等表述，而沒有將需要保護(hù)的具體方面表現(xiàn)出來；二是例外條款設(shè)置缺乏適用條件，這里也是過于強(qiáng)調(diào)例外條款的一個(gè)缺點(diǎn)，即是過多例外條款的設(shè)置導(dǎo)致外國投資者望而卻步，降低投資欲望，同樣，如果對于例外條款的適用前提不予明確，一樣會打消外國投資者的投資熱情。

（四）公平公正待遇條款的設(shè)置

公平公正待遇緣起于資本輸出國，其目的是保護(hù)投資者。資本輸入國對于公平公正待遇的態(tài)度是一個(gè)發(fā)展的過程，從早期的拒絕使用，到妥協(xié)，在雙邊投資協(xié)定中加入公平公正待遇，究其原因主要是因?yàn)橘Y本輸出國在雙邊投資協(xié)定中的主導(dǎo)地位而造成的。同時(shí)公平公正待遇更像是一項(xiàng)原則，其本身就具有模糊性。正是由于這種模糊性，雙方都可以對該條款進(jìn)行解釋。但實(shí)際上關(guān)于該條款的解釋更有利于投資者。由于資本輸入國的不斷發(fā)展，東道國也意識到該條款的局限，因此關(guān)于公平公正待遇的解釋逐漸受到東道國的關(guān)注。中國的雙邊投資協(xié)定中關(guān)于公平公正待遇同樣出現(xiàn)了相似的問題，表述多樣化，不統(tǒng)一，規(guī)定模糊，不具體，容易給仲裁庭、投資者留下擴(kuò)大解釋的漏洞。

三、中國雙邊投資協(xié)定中關(guān)于利益平衡的完善建議

中國作為具有雙重身份的國家，在簽訂雙邊投資協(xié)定的過程中既要對作為東道國時(shí)對東道國的利益進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)又要對作為投資者時(shí)對投資者的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。尤其是中國在“一帶一路”這樣的體系下，更加需要有針對性地作出一定的條款，例如針對中國對外投資的集中行業(yè)，以及環(huán)境等關(guān)乎到全人類命運(yùn)的命題。

（一）改變“投資”定義條款

在前文關(guān)于投資定義的模式中，最有利于中國當(dāng)下投資發(fā)展的是以企業(yè)和資產(chǎn)為基礎(chǔ)的混合型定義模式。不論是采用以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義模式還是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義模式（這是中國眾多雙邊投資協(xié)定中使用的定義模式），都不是中國最好的選擇，前者使得投資的定義過于狹窄，不利于中國作為投資者時(shí)的權(quán)益保護(hù)，后者使得投資的定義過寬，對作為東道國的中國而言則不利于行使作為主權(quán)國家的保護(hù)權(quán)。因此，建議選擇以企業(yè)和資產(chǎn)為基礎(chǔ)的混合定義模式，更好地平衡投資者與東道國的利益。并且在關(guān)于“開放式”或“封閉式”的選擇上，中國可以借鑒美國2012年的BIT范本，采取封閉式的定義，減少當(dāng)前開放式帶來的不明確因素。

另外，由于中國在“一帶一路”沿線國家投資的行業(yè)主要集中于基礎(chǔ)設(shè)施和能源設(shè)施等方面，在對于投資定義時(shí)應(yīng)當(dāng)注重對于貸款安全及投資者權(quán)益的規(guī)定。

（二）有限明確間接征收條款

對于間接征收認(rèn)定模糊，征收補(bǔ)償范圍不完整的問題，筆者建議有限明確間接征收條款。間接征收條款的模糊性并不是全是弊處的，至少賦予其一定的模糊性有利于對投資者的保護(hù)，也有利于對東道國減少征收補(bǔ)償范圍。由于直接征收引起投資者及其母國的不滿，直接影響到東道國國內(nèi)的投資環(huán)境，因此直接征收基本被摒棄了，如果間接征收也十分明確則可能也會導(dǎo)致上述后果。因此提出有限明確。何為有限明確呢？即在間接征收的認(rèn)定上，對于容易被仲裁庭進(jìn)行擴(kuò)大解釋的部分進(jìn)行充分的說明，將其擴(kuò)大解釋限制在雙邊投資協(xié)定的規(guī)定中。這樣有利于對東道國行使征收權(quán)利，同時(shí)減少了投資者的疑慮，激發(fā)投資者的投資熱情。

另外對于征收補(bǔ)償范圍則需要明確。我國不論是作為投資者還是東道國，這一點(diǎn)的明確都是十分重要的。中國的雙邊協(xié)定中已經(jīng)體現(xiàn)出“赫爾三原則”的精神，當(dāng)中國作為東道國時(shí)，由于我們的政治環(huán)境穩(wěn)定，確立這樣的補(bǔ)償原則，有利于吸引外資，但對補(bǔ)償?shù)谋壤梢酝喖s國進(jìn)行具體的協(xié)商。當(dāng)中國作為對外投資者時(shí)，由于我們的投資對象國政治局勢多動蕩并且經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為落后，同時(shí)投資的項(xiàng)目時(shí)間長回報(bào)周期長，容易面臨征收風(fēng)險(xiǎn)，因此在雙邊投資協(xié)定中，關(guān)于征收補(bǔ)償范圍需要明確以充分保護(hù)我國的投資者，鼓勵投資者“走出去”。

（三）適當(dāng)設(shè)置例外條款

例外條款的設(shè)置是需要我國重視的。一方面，保護(hù)我國的自然環(huán)境，勞工利益，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)增長；另一方面，維護(hù)我國投資者在境外投資的形象，樹立負(fù)責(zé)任的國家形象。我國早期因?yàn)樵谒麌茉椿A(chǔ)建設(shè)投資導(dǎo)致當(dāng)?shù)丨h(huán)境遭到破壞，增添環(huán)境要求例外條款有利于我們的企業(yè)走出去。

首先，中國的雙邊投資協(xié)定中應(yīng)當(dāng)對例外條款進(jìn)行專章專節(jié)的規(guī)定，讓我們的例外條款的設(shè)置更加體系化，同時(shí)將表述統(tǒng)一，減少仲裁庭肆意解釋的可能性。其次，明確我們的例外條款保護(hù)目標(biāo)，不再使用“公共安全、公共健康”這樣的模糊詞匯，或者是采取例舉加概括的模式，使用明確的“環(huán)境”“勞工”等詞匯，并將“公共安全、公共健康”這類模糊詞匯作為兜底，以便投資者選擇是否在我國進(jìn)行投資，同時(shí)可以保護(hù)我國投資者在海外投資的權(quán)益，因?yàn)樵谒麌顿Y時(shí)，一般都會有一些當(dāng)?shù)爻煞忠?，比如一定比例的?dāng)?shù)貑T工，當(dāng)?shù)卦牧系?，我們在雙邊投資協(xié)定中提前作出此類規(guī)定，避免在投資爭端發(fā)生后出現(xiàn)“扯皮”情況。最后，我國一定要在設(shè)置例外條款的同時(shí)，設(shè)置適用例外條款的前提條件，否則例外條款的設(shè)置便成為傷害投資者的一把利劍，東道國可以肆意適用例外條款將會使我國的投資者權(quán)益受損，也不利于吸引他國投資者進(jìn)入我國投資。

（四）限制公平公正待遇條款

在雙邊投資協(xié)定中使用統(tǒng)一表述，集中規(guī)定。首先明確公平公正待遇條款的地位與作用，公平公正待遇條款作為投資者的最低待遇條款的地位需要明確，這對我國投資者的海外投資有利；其次關(guān)于公平公正待遇條款的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)使用具體的規(guī)則進(jìn)行明確，例如明確公平公正待遇的最低標(biāo)準(zhǔn)，是適用最惠國待遇還是國民待遇或者其他的標(biāo)準(zhǔn)，這里筆者建議該種標(biāo)準(zhǔn)需要與國際接軌，我國的雙重身份要求我們不僅需要保護(hù)投資者，也要保護(hù)東道國，因此需要適用最惠國待遇，與此同時(shí)設(shè)置相關(guān)的例外條款進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

四、結(jié)語

本文僅就實(shí)體條款的四個(gè)方面進(jìn)行了分析，此外關(guān)于雙邊投資協(xié)定中投資者與東道國的利益平衡問題程序條款未做研究?！巴顿Y”的定義條款，征收條款、例外條款以及公平公正待遇條款是雙邊投資協(xié)定的四個(gè)重要組成部分，并且這四個(gè)部分對于投資者與東道國的利益平衡有著十分突出的作用。雙邊投資協(xié)定作為當(dāng)今國際投資的主要方式，其完善是多方面的，如何平衡東道國與投資者的利益問題，是一項(xiàng)重要的議題，除了實(shí)體條款的修改以外，其程序條款也有許多可研究之處。另外由于投資仲裁對投資者保護(hù)傾向，在平衡二者利益上，還有很遠(yuǎn)的路要走。本文僅從實(shí)體條款上進(jìn)行研究以求減少仲裁庭傾向性的影響。