檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的實施困境與完善策略

耿志杰 劉志森/上海大學圖書情報檔案系

為適應新時代中國特色社會主義全面依法治國和國家治理體系、治理能力現(xiàn)代化要求，《中華人民共和國檔案法》于2020年6月20日修訂通過，這是檔案法自立法以來二次修正后的第一次修訂[1]，推動了我國檔案事業(yè)建設的法治化、現(xiàn)代化，為新時代我國檔案工作提供了堅實的法律保障。隨著檔案信息化發(fā)展，新技術環(huán)境豐富了檔案出境利用的服務方式。為應對檔案載體變化所帶來的風險，新修訂檔案法對檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境進行了明確規(guī)定。第二十五條規(guī)定：“屬于國家所有的檔案和本法第二十二條規(guī)定的檔案及其復制件，禁止擅自運送、郵寄、攜帶出境或者通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境。確需出境的，按照國家有關規(guī)定辦理審批手續(xù)。”第五十條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，擅自運送、郵寄、攜帶或者通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸禁止出境的檔案或者其復制件出境的，由海關或者有關部門予以沒收、阻斷傳輸；并將沒收、阻斷傳輸?shù)臋n案或者其復制件移交檔案主管部門?！?/p>

檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境指檔案數(shù)據(jù)通過網(wǎng)絡實現(xiàn)電子移動出境的過程，即數(shù)據(jù)形態(tài)的檔案資源通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)姆绞綄崿F(xiàn)跨國利用。與一般數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境相比，檔案數(shù)據(jù)的出境利用可能影響國家安全、經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益。而一般數(shù)據(jù)出境對國家安全和利益影響較小，《信息安全技術：數(shù)據(jù)出境安全評估指南（征求意見稿）》規(guī)定“一年內出境信息數(shù)量達到國家網(wǎng)信部門、行業(yè)主管部門上報要求的”[2]才需進行審核。檔案數(shù)據(jù)作為重點和敏感數(shù)據(jù)，其保密性、安全性決定了檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境需要進行嚴格監(jiān)管和審核，在數(shù)據(jù)存儲、跨境傳輸、處理等環(huán)節(jié)都需要進行保密工作，以防止重要檔案數(shù)據(jù)泄露。目前新修訂檔案法關于檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的規(guī)定僅第二十五條、第五十條做出了概括性描述，“檔案行政機關在辦理出境許可時，可能因審查形式、標準及其條件的指引不清晰，容易發(fā)生審查效率低、不作為、亂作為等現(xiàn)象”[3]。為此，本文針對檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境應如何實施和監(jiān)管、如何出境審核及如何與相關法規(guī)銜接等相關問題進行探討，為檔案主管部門提供參考。

1 檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的實施困境

目前新修訂檔案法僅在第二十五條、第五十條對檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境做出了概括性規(guī)定，但檔案主管部門執(zhí)行過程中仍存在一定局限，檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境在法規(guī)銜接、規(guī)制模式、監(jiān)管機制、具體流程等方面還有待進一步完善。

1.1 檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的法規(guī)銜接待完善

首先，檔案數(shù)據(jù)立法的法律法規(guī)體系仍有待完善。新修訂檔案法在檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的利用環(huán)節(jié)進行限制，缺少貫穿檔案數(shù)據(jù)生成、提供、傳輸、利用和銷毀等全生命周期的相關法律規(guī)定，同時新修訂檔案法與數(shù)據(jù)安全法（草案）、保守國家秘密法、網(wǎng)絡安全法等數(shù)據(jù)安全法規(guī)之間存在空白罪狀（指法律條文沒有直接地規(guī)定違法行為，而是指規(guī)定該行為需要參照的法律法規(guī)），對于檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的安全管理仍具有一定實施難度。其次，檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的相關規(guī)定仍有待進一步細化。如檔案數(shù)據(jù)究竟如何進行監(jiān)管以及審批、新修訂檔案法第五十條規(guī)定的阻斷傳輸應如何實現(xiàn)等，同時應進一步完善檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的懲罰辦法，以提高新修訂檔案法的震懾力。

1.2 檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的規(guī)制模式待明確

目前對檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的審查形式、審查標準以及審查流程尚未明確，在法律法規(guī)尚不清晰的情況下，就容易發(fā)生審查效率低下、行政審批不當、審查推諉的情況。首先，從檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的規(guī)制模式上看，我國對檔案數(shù)據(jù)的控制強度較高，以“審批許可制”實現(xiàn)檔案數(shù)據(jù)的出境利用，遵循“以限制為原則、放開為例外”的做法。但與國外數(shù)據(jù)法案相比，我國僅在檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的利用環(huán)節(jié)進行規(guī)制，反映了我國檔案數(shù)據(jù)出境利用的規(guī)制模式靈活性不高。國際上，俄羅斯對數(shù)據(jù)出境全程管理的立法較為典型，2006年頒布的《信息、信息技術與信息保護法》要求數(shù)據(jù)必須進行本地強制存儲，“實現(xiàn)了政府對數(shù)據(jù)存儲、跨境傳輸、處理等環(huán)節(jié)的全面控制，從而掌握了本國數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)闹鲃訖唷盵4]。其次，從檔案出境的審核形式來看，傳統(tǒng)的審核形式以信函、窗口及網(wǎng)絡為主，對檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的遠程審核將帶來一定困難。加之檔案數(shù)據(jù)具有管制單向性，一旦出境就失去了再入境的意義，數(shù)據(jù)傳輸方也就失去了對數(shù)據(jù)的控制權。

1.3 檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的監(jiān)管機制待強化

檔案數(shù)據(jù)監(jiān)管機制的確立是保障檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的重要手段，但就目前來看仍有進一步強化。首先，檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的監(jiān)管對象、監(jiān)管主體和監(jiān)管結果不明晰。檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的定義不確定性、管理邊界模糊性，給檔案主管部門帶來一定的實施難度。其次，跨部門協(xié)同監(jiān)管機制有待加強，各部門存在信息差。在檔案數(shù)據(jù)安全治理背景下，強化國家檔案局和國家大數(shù)據(jù)管理局、國家保密局、國家網(wǎng)絡安全管理局等部門之間監(jiān)管合作顯得尤為重要。2009年，中國證券監(jiān)督管理委員會同國家保密局、國家檔案局聯(lián)合發(fā)布《關于加強在境外發(fā)行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規(guī)定》，要求“證監(jiān)會、國家保密局和國家檔案局等有關主管部門建立協(xié)作機制”[5]。隨著檔案數(shù)據(jù)安全治理推進，跨部門間對檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境協(xié)同監(jiān)管的深度和廣度更應得到強化，協(xié)同監(jiān)管機制先行原則必須得到落實，以保障檔案數(shù)據(jù)安全。

1.4 檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的具體流程待明晰

與檔案實體的出境不同，檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境不以地理為界限，明晰檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的審核流程是保障檔案數(shù)據(jù)安全的重要舉措。目前面對檔案載體的變化，檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的行政審批程序還需要進一步優(yōu)化。首先，檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的傳輸安全有待進一步加強。檔案數(shù)據(jù)在傳輸過程中可能存在數(shù)據(jù)丟失等風險，保障檔案數(shù)據(jù)審核傳輸及出境傳輸?shù)陌踩珜⒊蔀闄n案數(shù)據(jù)安全治理的關鍵一招。其次，缺少對檔案數(shù)據(jù)進行分級分類的規(guī)定。對檔案數(shù)據(jù)的密級和保密期限、開放條件、開放對象等的規(guī)定有待進一步完善，對非館藏但涉及國家安全及利益的檔案數(shù)據(jù)的出境利用的規(guī)定也應完善。最后，對于檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的真實性、完整性、可靠性有待進一步研究，探討如何針對檔案數(shù)據(jù)建立數(shù)據(jù)安全態(tài)勢、數(shù)據(jù)流動追蹤，以加強對檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的安全管控。

2 檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境實施的完善策略

針對上述檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的實施困境，為全面提升檔案數(shù)據(jù)安全治理能力，本文在結合我國檔案工作實踐的基礎上，從以下四個層面提出完善策略。

2.1 法制層：加快檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境法規(guī)銜接

隨著檔案信息化和數(shù)字全球化的推進，檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的頻次將會比以往增多，檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的立法銜接的完善顯得尤為重要。

首先，健全檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的法律法規(guī)，彌補檔案數(shù)據(jù)在相關法律的空白罪狀。加快新修訂檔案法與數(shù)據(jù)安全法（草案）、保守國家秘密法、網(wǎng)絡安全法等法律法規(guī)的立法銜接，制定檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的管理條例，可在合適地域建立檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境先行試點，推動檔案數(shù)據(jù)法律法規(guī)立法體系化的實現(xiàn)。

其次，加快檔案法實施辦法立改廢工作的完成，細化檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境相關條例，對檔案數(shù)據(jù)實行分級管理。根據(jù)檔案數(shù)據(jù)機密程度、敏感程度進行多級分類，“然后以此對不同級別數(shù)據(jù)實行合理的安全手段，制定安全策略，借助安全工具，對貫穿整個生命周期的流動數(shù)據(jù)實施多種安全治理策略，并使這些策略保持同步配置”[6]，同時要加快《檔案行政許可程序規(guī)定》的修訂工作，明確檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的審查原則、審查標準，實現(xiàn)檔案行政許可的標準化、精細化。

2.2 模式層：完善檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境規(guī)制模式

目前國際上在數(shù)據(jù)跨境傳輸立法方面已經(jīng)形成比較完善的法律法規(guī)體系，檔案部門可以參考國際數(shù)據(jù)出境利用的規(guī)制模式，以提升檔案數(shù)據(jù)治理能力。

首先，建立檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的負面清單制度。以檔案數(shù)據(jù)分級管理為基礎，明確檔案數(shù)據(jù)限制出境的種類和地區(qū)，實現(xiàn)檔案數(shù)據(jù)出境的“利用服務在事前、事中和事后全生命周期管理，保護檔案數(shù)據(jù)安全”[7]。檔案部門可以參考美國的出口管制負面清單制度，如美國的《出口管理條例（EAR）》明確規(guī)定“提供數(shù)據(jù)處理服務的相關主體或者掌握數(shù)據(jù)所有權的相關主體在數(shù)據(jù)出口時，必須獲得出口許可證”[8]，實現(xiàn)以出口限制清單的形式限制危害國家利益、未給予授權的數(shù)據(jù)出境。

其次，建立數(shù)據(jù)出境國的動態(tài)白名單制度。對數(shù)據(jù)出境國的數(shù)據(jù)保護標準、數(shù)據(jù)保護策略、數(shù)據(jù)運行環(huán)境和數(shù)據(jù)治理手段等多方面進行評估，建立檔案互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)出境國的白名單，并動態(tài)追蹤檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)出境國的數(shù)據(jù)治理能力，根據(jù)實際情況進行白名單的增刪操作。國際上，歐盟實行的數(shù)據(jù)跨境傳輸白名單制度較為典型，2016年歐盟頒布的《通用數(shù)據(jù)保護條例（GDPR）》要求數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)臈l件之一是獲得歐盟授權的“充分性決定”（Adequacy Decision），只有滿足歐盟數(shù)據(jù)保護嚴格標準的國家或地區(qū)才給予數(shù)據(jù)授權[9]，從而實現(xiàn)“白名單式”的數(shù)據(jù)跨境自由傳輸。“截至2018年5月，僅有12個國家（地區(qū)）被充分決定認可”[10]。歐盟通過動態(tài)的白名單評估和認可機制，實現(xiàn)了對數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)膭討B(tài)約束。

最后，完善“審批許可式”的檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境規(guī)制模式。建立檔案數(shù)據(jù)保護分級管理和風險評估制度，明確檔案數(shù)據(jù)主體和監(jiān)督主體的責任與義務，明確檔案數(shù)據(jù)違規(guī)出境的懲罰辦法，參與并遵循國際檔案數(shù)據(jù)保護的標準制定，推動國家檔案數(shù)據(jù)安全治理的有效落實。

2.3 機制層：落實檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境監(jiān)管機制

檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的監(jiān)督管理是檔案數(shù)據(jù)治理主權控制的核心，對于監(jiān)管機制的建立可從以下兩方面進行。

首先，建立檔案數(shù)據(jù)主體責任制。明確數(shù)據(jù)活動者、數(shù)據(jù)監(jiān)督者及數(shù)據(jù)利用者的責任與義務，通過問責、獎懲等方式落實檔案數(shù)據(jù)工作的責任制，推進檔案數(shù)據(jù)安全的精細化、專業(yè)化治理，保障檔案數(shù)據(jù)安全、提升檔案數(shù)據(jù)安全治理的能級。

其次，建立跨部門協(xié)同監(jiān)管機制。檔案數(shù)據(jù)管理在國家大數(shù)據(jù)管理局、國家檔案局、國家保密局和國家網(wǎng)絡安全管理局存在業(yè)務工作重合，應加強跨部門間的協(xié)同合作與監(jiān)管，構建檔案數(shù)據(jù)出境的區(qū)域性監(jiān)管協(xié)議，健全檔案數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境的相關實施辦法，以國家數(shù)據(jù)安全治理為共同目標，通過數(shù)字合作打破部門間的時空壁壘，解決檔案數(shù)據(jù)在部門交叉領域的空白監(jiān)管問題，多管齊下地落實檔案數(shù)據(jù)出境的監(jiān)督監(jiān)管工作。

2.4 實踐層：明確檔案互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)傳輸出境審核流程

檔案數(shù)據(jù)出境的審核管理是檔案數(shù)據(jù)安全的“生命線”，明確檔案出境的審核流程是推進檔案數(shù)據(jù)安全治理的重要保障。本文認為，檔案部門可以建立“2+1+1”的出境審核模式，即“兩級雙評估、一級審核和一次脫敏”的模式。先由檔案館對檔案數(shù)據(jù)的出境用途、安全風險進行自行評估，再由檔案主管部門進行二次評估并落實審批，最后在完成檔案數(shù)據(jù)的脫敏工作后即可出境。

首先，搭建檔案數(shù)據(jù)出境的審核內網(wǎng)平臺。檔案部門數(shù)字基礎設施的建設情況是檔案數(shù)據(jù)安全治理能級的評價標準之一，為保障檔案數(shù)據(jù)在審批流程中的安全運行，應該搭建以內網(wǎng)或虛擬專網(wǎng)（VPN）為核心的出境審核平臺，通過安全接口實現(xiàn)檔案數(shù)據(jù)傳輸，保障檔案數(shù)據(jù)在傳輸審核的過程中的一致性、真實性[11]，同時將內網(wǎng)平臺與二級評估模型的構建相結合，實現(xiàn)檔案數(shù)據(jù)出境的審批全過程的電子化、標準化，從而實現(xiàn)檔案數(shù)據(jù)安全治理和全程管控。

其次，實行檔案數(shù)據(jù)出境的用途及安全評估工作。對需要出境的檔案數(shù)據(jù)，先進行出境用途評估再進行安全風險評估，并實施檔案館與檔案主管部門“雙評估”模式。明確凡有損國家、民族利益，或者有可能引起不良社會影響的檔案數(shù)據(jù)，應一律禁止出境。對于檔案數(shù)據(jù)的安全風險評估，檔案部門可參考國家標準《信息安全技術：數(shù)據(jù)出境安全評估指南（征求意見稿）》《信息技術安全技術：信息安全風險管理》，以確保檔案數(shù)據(jù)安全運行。

最后，落實檔案數(shù)據(jù)出境的脫敏處理工作。“當前全球數(shù)據(jù)脫敏主要投入實際應用的技術有三大類：數(shù)據(jù)失真技術、數(shù)據(jù)加密技術和匿名化限制發(fā)布技術?！盵12]為保障檔案數(shù)據(jù)的完整性、可靠性、真實性，對于檔案數(shù)據(jù)的脫敏可采用數(shù)據(jù)加密技術，通過“區(qū)塊鏈+元數(shù)據(jù)追蹤”的技術，“對檔案數(shù)據(jù)實施固化保全，維護檔案數(shù)據(jù)的法律證據(jù)價值”[13]，達到檔案數(shù)據(jù)出境的風險最小化和利用效益最大化的目標。