新時期我國商標侵權(quán)懲罰性賠償適用的優(yōu)化之道

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（中國人民大學(xué)，北京 100000）

自知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施以來，國家在圍繞商標有關(guān)的法律法規(guī)上逐漸深化落實有關(guān)懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)內(nèi)容，足以說明其對知識產(chǎn)權(quán)的高度關(guān)注和重視。2021 年3 月3 日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?，人民法院再度重申將依法懲處嚴重侵害知識產(chǎn)權(quán)行為。但是盡管國內(nèi)圍繞商標侵權(quán)相關(guān)的法律規(guī)制越來越完善，但是從實際情況來看，目前國內(nèi)出現(xiàn)的各式商標侵權(quán)案件當(dāng)中，能夠適用懲罰性賠償?shù)陌讣急葮O低，筆者認為深入分析這種現(xiàn)象背后的原因，并找尋相應(yīng)的路徑對商標侵權(quán)懲罰性賠償適用條件進行優(yōu)化，很大程度上能夠提高該項法律條款的適用率，進而保障更多商標所有者的合法權(quán)益。

一、基本概述

（一）概念界定

關(guān)于賠償性懲罰的概念，《大辭?！芬约啊杜＝蚍稍~典》當(dāng)中對其都有嚴格的描述，前者將懲罰性賠償稱之為示范性賠償或報復(fù)性賠償，即法院基于合法原因，對侵權(quán)人的侵權(quán)行為做出超出其因為侵權(quán)所造成損害數(shù)額的懲罰性責(zé)任判決，主要針對侵權(quán)人的故意侵權(quán)行為或者侵權(quán)人造成嚴重后果的情況；后者則強調(diào)侵權(quán)人以補償性賠償數(shù)額作為基礎(chǔ)，最終承擔(dān)補償數(shù)額數(shù)倍的一種侵權(quán)賠償責(zé)任形式。而綜合這兩部分內(nèi)容以及其他學(xué)者的研究結(jié)論，本文中筆者對于懲罰性賠償所總結(jié)的定義為“賠償者的賠付超過被侵權(quán)者所實際遭受的損失”，目的在于通過這樣一種懲罰方式，對惡意侵權(quán)者予以嚴格的懲罰。

（二）主要功能

作為與補償性賠償所對應(yīng)的一種制度，懲罰性賠償?shù)闹饕δ馨☉土P、補償、遏制以及激勵。

1.懲罰功能

商標侵權(quán)懲罰性賠償最為基本的功能就在于懲罰，就其具體的賠償范圍而言，其并沒有局限在被侵權(quán)人所實際遭受損失的范疇中，針對侵權(quán)人所做出的賠償性懲罰金額往往數(shù)倍于受害人的損失，這促使侵權(quán)者對自己所從事的侵權(quán)行為付出了慘重的代價，遭受嚴重的法律制裁。

2.補償功能

賠償性懲罰與民事侵權(quán)性補償擁有共同的目標，即對受害人的損失進行必要的補償，而這也是賠償性懲罰所具備的最為基本的功能之一。這種懲罰方式不僅要完全填補受害人所遭受的損失，而且還要獲得遠遠超過甚至數(shù)倍于損失的賠償金，如此才能讓賠償價值和功能得到更為充分的實現(xiàn)。

3.遏制功能

其主要包括兩部分內(nèi)容：一方面，通過設(shè)置高額的賠償金，其能夠為社會帶來一定程度的警示作用，促使侵權(quán)行為和侵權(quán)意識能夠得到一定程度的控制，減少商標侵權(quán)行為的出現(xiàn)，維護權(quán)利人的合法權(quán)益；另一方面，基于賠償對實際產(chǎn)生侵權(quán)行為的個體實施更為嚴格的經(jīng)濟賠償措施，促使侵權(quán)者實際所需支付的侵權(quán)賠償成本遠遠高于其本身通過侵權(quán)行為所獲得的收益，讓侵權(quán)者可以從根本上生成對侵權(quán)的畏懼心理，避而遠之、不敢侵權(quán)。

4.激勵功能

因為懲罰性賠償意味著高額的賠償金，無形中會刺激一部分被侵權(quán)人積極維權(quán)，多方面收集證據(jù)維護自身的合法權(quán)益，進而通過這樣一種方式來幫助廣大司法機構(gòu)節(jié)約資源。

二、新時期我國商標侵權(quán)懲罰性賠償適用的困境

（一）適用條件不明確

《商標法》第63 條規(guī)定，當(dāng)商標侵權(quán)符合“惡意”以及“情節(jié)嚴重”兩個條件時，就可以按照賠償性懲罰的原則由被告承擔(dān)賠償責(zé)任。但是因為司法機關(guān)適用懲罰性賠償卻面臨“惡意”和“情節(jié)嚴重”兩種判定標準不統(tǒng)一的情況時，很容易導(dǎo)致最終的審判結(jié)果出現(xiàn)極大的差異性。

1.“惡意”條件判定缺乏依據(jù)以及統(tǒng)一性

縱觀目前的國內(nèi)外法律，民法當(dāng)中對于侵權(quán)責(zé)任的認定，主要來自于“故意”以及“過失”，幾乎沒有將“惡意”作為侵權(quán)責(zé)任判定條件的條款。如果僅僅從漢字的表面釋義來進行判斷，“故意”和“惡意”也有著不同的感情色彩和出發(fā)點，一直以來，圍繞著兩種情感狀態(tài)對商標侵權(quán)行為所展開的研究和分析也可謂層出不窮。但是在具體且真實的司法實踐當(dāng)中，法官很難對侵權(quán)者的侵權(quán)心理究竟是“惡意”還是“故意”展開判斷，而且僅從其行為來進行分析，也存在較高的難度，所以這個環(huán)節(jié)往往被法官自由裁量，主觀性影響十分明顯。

2.“情節(jié)嚴重”條件判定缺乏依據(jù)以及統(tǒng)一性

“情節(jié)嚴重”本質(zhì)上屬于對程度的描述，現(xiàn)有的司法以及立法也沒有對其做出嚴格的描述和規(guī)定，但是在公法領(lǐng)域，“情節(jié)嚴重”卻有著明確的說詞和認定標準，只不過這些標準對于商標侵權(quán)行為判定而言是明顯不足的。以此為基礎(chǔ)，商標侵權(quán)懲罰性賠償制度能夠基于司法填平的基本原則，著重考慮了公法當(dāng)中的懲罰制度——所以筆者認為，在商標侵權(quán)懲罰性賠償適用的判定方面，“情節(jié)嚴重”與“惡意”有著截然不同的概念和適用渠道，“情節(jié)嚴重”屬于來自客觀層面的判斷，“惡意”則屬于主觀情緒上的行為，秉承主客觀相一致的原則，可以借鑒《刑法》當(dāng)中的做法，對私法領(lǐng)域當(dāng)中的“情節(jié)嚴重”通過舉例的方式進行闡述，如此即便無法羅列所有的“情節(jié)嚴重”情況，但是對于司法判定的實務(wù)界而言，或多或少有了參考的標準。

（二）計算基數(shù)難確定

盡管我國《商標法》第63 條對懲罰性賠償金的計算基數(shù)問題進行了說明，但是國內(nèi)目前也有一部分研究學(xué)者認為可以將商標侵權(quán)法定的最高賠付金額作為計算基數(shù)，目的在于提高懲罰力度、加大法律效力。如果單純從《商標法》中的內(nèi)容來進行分析，法定賠償和懲罰性賠償是不可以一起適用的，必然之能夠選擇一種；此外還有一些研究人員認為《商標法》第63 條中提及的“合理開支”也可以作為計算的參考技術(shù)，但根據(jù)“對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”可以判斷，該條內(nèi)容中所提及的“合理開支”并不是放在“1～5倍”的懲罰性賠償基數(shù)范疇當(dāng)中，只是單純地列入賠償數(shù)額而已——從這些情況來看不難發(fā)現(xiàn)目前商標侵權(quán)懲罰性賠償適用面臨的非常嚴重的一個問題在于“計算基數(shù)”的難以確定。

1.商標許可使用費難以適用

圍繞多起商標侵權(quán)案例進行分析，不難發(fā)現(xiàn)很少有將商標許可使用費作為基數(shù)來進行計算的情況，畢竟知識產(chǎn)權(quán)在市場競爭中帶有一定的獨立性，絕大多數(shù)的商標侵權(quán)案件當(dāng)中，所有者和侵權(quán)人之間并沒有授權(quán)許可的關(guān)系，這意味著法院在進行相關(guān)案件的審核時，也沒有足夠的依據(jù)作為理論支撐，操作方法缺乏可行性。

2.“實際損失”得計算方法并不合理

傳統(tǒng)民法進行侵權(quán)損害賠償判定時，需要基于補償損失的基本原則，我國目前的《商標司法解釋》也是按照“差額稅”的概念來計算商標所有者的侵權(quán)損失，但是因為侵權(quán)者往往有能力以主觀行為消除侵權(quán)痕跡，促使被侵權(quán)者很難獲取維權(quán)證據(jù)，因此即便使用“差額稅”的計算方式也無法準確計算出被侵權(quán)者的實際損失。

3.侵權(quán)者實際通過侵權(quán)獲得的利益很難被量化

根據(jù)《商標法》的相關(guān)規(guī)定和要求，商標侵權(quán)者通過侵權(quán)所獲得的利益等于侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量以及單個產(chǎn)品所獲利潤的乘積，換言之要想保證計算結(jié)果的準確性，關(guān)鍵是要獲取準確的產(chǎn)品銷售和利潤數(shù)據(jù)，但是因為商標侵權(quán)行為本身所具備的周期長、隱蔽性高以及范圍廣的特點，被侵權(quán)的一方很難主動獲得有關(guān)利益計算的相關(guān)信息，最終計算結(jié)果的準確性不夠真實，或者根本無法計算。

（三）舉證制度不健全

在眾多商標侵權(quán)案件當(dāng)中，很多被侵權(quán)的商標所有者往往只能提供初始的被侵權(quán)證據(jù)，但無法對自己實際遭受的損失以及侵權(quán)人通過侵權(quán)所獲得的權(quán)益進行量化，如此很容易導(dǎo)致法院最終判決的賠償金額以及被侵權(quán)人的訴求存在巨大的差距。這種情況的存在，直接說明目前商標權(quán)利人面臨著舉證難、舉證制度不健全、無法通過獲取賠償?shù)姆绞絹斫档蛡€體所出現(xiàn)的損失。而之所以出現(xiàn)這樣一類情況，原因無外乎這樣幾點：

首先，商標侵權(quán)并不是一個單純出現(xiàn)在某一個瞬間的事情，而是一個漫長的、持續(xù)的過程，這意味著作為商標的所有者當(dāng)其發(fā)現(xiàn)自身的合法權(quán)益遭到侵犯時，其所獲得的證據(jù)、發(fā)覺自己所遭受的損失是斷斷續(xù)續(xù)，很難一次性全部獲得的。于是，在對商標侵權(quán)行為進行審判時，很容易導(dǎo)致侵權(quán)現(xiàn)象出現(xiàn)在不同的案件當(dāng)中，需要被侵權(quán)人付出大量的舉證“成本”；

其次，商標侵權(quán)行為帶有一定的隱蔽性，事實證明很多商標侵權(quán)行為都發(fā)生在零售市場當(dāng)中，這導(dǎo)致商標持有者很難第一時間意識到自己的合法權(quán)益被侵害；

再次，侵權(quán)者究竟通過侵權(quán)獲取了多少利益——這個證據(jù)歸根到底是直接掌握在侵權(quán)者的手中的，被侵權(quán)人在不借助司法幫助和介入的情況下，其實很難通過合法的手段獲得這些證據(jù)，所以最終對侵權(quán)人獲益的判斷以及界定，是通過司法介入查詢侵權(quán)者財務(wù)賬戶才有所了解的；

最后，商標侵權(quán)的范圍相對較廣，會存在于各種應(yīng)用商標的細節(jié)當(dāng)中，持有者的權(quán)益一旦被侵犯，其往往需要支付大量的時間和精力來全面收集證據(jù)，過程中所需投入的各方面成本往往促使權(quán)益所有者產(chǎn)生得不償失之感。

三、新時期我國商標侵權(quán)懲罰性賠償適用的優(yōu)化

（一）完善構(gòu)成要件

1.對“情節(jié)嚴重”認定情形進行完善和梳理

在我國現(xiàn)行的有關(guān)“情節(jié)嚴重”的認定，主要是針對侵權(quán)行為能夠被量化的侵權(quán)影響來進行的，但是因為商標權(quán)益的無形特征，一旦出現(xiàn)侵權(quán)行為很有可能連帶發(fā)生非常惡劣的影響。因此，對“情節(jié)嚴重”的判斷和認定，必須結(jié)合被侵權(quán)商標的商譽損害情況、本身的知名度進行綜合判斷，針對諸如假冒商標生產(chǎn)劣質(zhì)產(chǎn)品、侵犯著名商標等行為，必須予以情節(jié)嚴重的侵權(quán)認定。

另一方面，侵權(quán)者為了逃避責(zé)任，在提起訴訟之前或者以后，出現(xiàn)破壞證據(jù)、逃避處罰責(zé)任，甚至于組織訴訟發(fā)生的情況，全部都屬于“情節(jié)嚴重”。法官在進行“情節(jié)嚴重”的認定時，不必拘泥于侵權(quán)者在訴訟開始前還是在訴訟開始之后出現(xiàn)了抵抗訴訟的情況，而是要對其采取行為的過程進行考量，任何逃避責(zé)任、阻止權(quán)利人行使自身合法權(quán)益、維護自身合法權(quán)利的行為，都有足夠的利用被判斷為“情節(jié)嚴重”。

2.明確商標侵權(quán)懲罰性賠償適用的主觀性條件

2021 年3 月3 日，最高人民法院審理侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛案件時，就適用懲罰性賠償做出解釋，也從司法角度明確了故意和惡意的一致性，嚴格意義來說，這也是對“故意”范圍的一種限制和約束。筆者認為，鑒于目前國家政策所提及的對知識產(chǎn)權(quán)的高度保護，對懲罰性賠償適用條件的認定，對侵權(quán)人的主觀責(zé)任有著較高的要求，故意意味著侵權(quán)人即便知道自己的行為屬于侵權(quán)，仍然放任自己損害商標所有者的利益，具有歸責(zé)性；所以對“故意”行為進行判定，要明確其本身有間接故意——這樣一個細分項，當(dāng)然如果認為間接故意侵權(quán)行為所獲得的懲罰會較之直接侵權(quán)行為所獲得的處罰力度薄弱一些，可以在具體的賠償金額上有所區(qū)分。

另外值得一提的是，法律的生成、規(guī)章制度的建立總歸是落后于社會發(fā)展現(xiàn)實的，所以商標侵權(quán)行為經(jīng)常會超出目前法律已經(jīng)規(guī)定的內(nèi)容和范疇，這就會導(dǎo)致法官在進行相關(guān)案件的審判時缺少必要的指導(dǎo)和依據(jù)，這意味著法官除卻要清晰認知爭議商標的價值，還要綜合性考慮適用懲罰性賠償措施是否具備正當(dāng)性、公權(quán)與私權(quán)的界限以及市場秩序失衡情況等因素。條件允許的情況下，可以在法院知識產(chǎn)權(quán)審判體系當(dāng)中開展有關(guān)審判業(yè)務(wù)的培訓(xùn)工作，讓多次經(jīng)受商標侵權(quán)訴訟的業(yè)務(wù)骨干進行經(jīng)驗分享，通過編寫和匯總大量的案例，總結(jié)現(xiàn)有法律規(guī)制外的商標侵權(quán)情況，其有助于法官在進行相關(guān)案件的審判時獲取一定的思路和參考，緩解法律適用性方面存在的認定困境。

（二）確定計算基數(shù)

1.如何認定被侵權(quán)人的損失以及侵權(quán)人因為侵權(quán)行為所獲得的利益

在司法實踐過程中，被侵權(quán)人實際出現(xiàn)的損失其實很難通過直接的證據(jù)來進行認定，所以筆者認為可以將商標所有者在沒有被侵權(quán)時通過商標所能獲得的利益作為權(quán)衡基數(shù)，根據(jù)合理的同比增長率對當(dāng)下經(jīng)營周期的獲益數(shù)額進行嚴格的計算——這樣的計算方法雖然在一定程度上與被侵權(quán)人的實際受損情況會有些許出入，但鑒于懲罰性賠償所具備的功能，還是具有一定的可行性的。

另外，在侵權(quán)人因為侵權(quán)行為獲得收益的判斷方面，一旦侵權(quán)人無法出具足夠的證據(jù)對自己的收益情況進行舉證，那么法院有權(quán)利按照最高額度標準對侵權(quán)人的侵權(quán)收益進行認定。

2.以法定賠償作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)

按照《商標法》第63 條的內(nèi)容，懲罰性賠償可以基于法定賠償?shù)囊槐吨廖灞断禂?shù)來實現(xiàn)，不同于過往法院直接進行法定賠償?shù)呐袥Q。換言之，如果法定賠償金額為10 萬元，那么懲罰性賠償最高需要支付被侵權(quán)者50 萬元的賠償金額，如此不僅提高了懲罰性賠償?shù)倪m用率，也提高了懲罰力度，側(cè)面警示了侵權(quán)行為。

3.確定商標轉(zhuǎn)讓許可的費用

如果在訴訟過程中商標所有者沒有辦法提供商標轉(zhuǎn)讓許可費用的準確數(shù)字，法院方面允許其根據(jù)被侵權(quán)商標的品牌價值、知名度等，以市場上的類似商標作為基準，提出相對合理的商標轉(zhuǎn)讓費用范圍。只要權(quán)利人能夠自圓其說，并且侵權(quán)者沒有足夠的證據(jù)對其進行反駁，那么法院便可認定權(quán)利人所提供的范圍可靠。

（三）優(yōu)化舉證制度

一直以來，在我國的民事訴訟領(lǐng)域有一條各方面所公認的舉證原則，即“誰主張，誰舉證”，但是因為商標侵權(quán)案件存在被侵權(quán)人舉證困難的情況，所以有必要從減少舉證困難以及壓力的角度著手，優(yōu)化舉證制度，減少權(quán)利人的舉證責(zé)任。

1.合理分配原告以及被告間的舉證責(zé)任

因為在過往的商標侵權(quán)案件中，總是賦予被侵權(quán)人太多的舉證壓力和責(zé)任，對于侵權(quán)人而言，其本身所要承載的舉證責(zé)任卻又比較寬松——針對這一情況，有必要做出調(diào)整和改善，讓侵權(quán)人以及被侵權(quán)人的舉證責(zé)任得到很好地統(tǒng)籌和分配。就一起具體的商標侵權(quán)案件而言，作為原告只需要提供初步的侵權(quán)事實、因為侵權(quán)而導(dǎo)致的損失（預(yù)估）、被告人通過侵權(quán)所獲得的收益（預(yù)估）、侵權(quán)行為與商標持有者利益損失之間存在的關(guān)聯(lián)性等證據(jù)，而被告則需要針對原告提出的證據(jù)進行針對性的意義反證，如果作為被告無法準確進行反證，拿不出相應(yīng)的反駁證據(jù)，那么法院方面就可以直接采用原告所提供的證據(jù)。一旦確認侵權(quán)行為，但是侵權(quán)人本身又不想承擔(dān)較重的賠償責(zé)任，其必須提供詳細的財務(wù)數(shù)據(jù)，否則法院方面完全可以按照原告方提出的懲罰賠償計算技術(shù)，要求侵權(quán)者承擔(dān)數(shù)倍于自身所獲收益的懲罰金額。

2.第三方對商標侵權(quán)行為舉證的輔助

鑒于如今很多商標侵權(quán)都出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)，是借助很多現(xiàn)代化的技術(shù)來實現(xiàn)的，所以在舉證侵權(quán)行為時，原告方離不開第三方機構(gòu)的支持，第三方對于侵權(quán)行為的記錄、證據(jù)的收集自然會成為舉證的重要輔助。但是就實際情況來看，如今的網(wǎng)絡(luò)平臺往往會以保護用戶隱私為目的，無法直接配合權(quán)利人進行舉證，所以商標權(quán)利人可以借助法院委托專業(yè)機構(gòu)向網(wǎng)絡(luò)平臺索取和收集侵權(quán)證據(jù)，如此平臺也可以在不違背保護用戶隱私原則的基礎(chǔ)上，配合舉證。

結(jié)語

近年來，出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)訴訟案件數(shù)量增多，且有不斷增長的趨勢，而且顯而易見的是，侵權(quán)者對商標持有人權(quán)益的侵犯，借助信息技術(shù)，瞄準已有的法律漏洞，由侵權(quán)商標獲取權(quán)益——這一事項本身的審判難度確有不斷增加之勢。但是鑒于目前國家層面對知識產(chǎn)權(quán)和無形資產(chǎn)的重視程度不斷提升，通過立法來強化對知識產(chǎn)權(quán)的保護，嚴懲各類侵權(quán)行為成為一種有力的手段，加強對商標侵權(quán)懲罰性賠償機制的探討，嚴格打擊商標侵權(quán)行為，借助數(shù)倍于其侵權(quán)利益所得的懲罰方式，已然形成了與《商標法》侵權(quán)賠償機制的強烈呼應(yīng)。只是從實際情況來看，新時期我國商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用之路還相對漫長，立法實踐過程中存在的定位不清晰、內(nèi)容不明確的問題依然存在，這也是廣大從業(yè)者在未來相當(dāng)長一段時間內(nèi)需要投入足夠的精力去思考和探索、致力于解決和改進的重大問題。