顯著性視角下商標(biāo)使用體系化作用研究

楊凱旋

(華東政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042)

商標(biāo)法律制度在我國已建立37年，《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)歷經(jīng)四次修正，相配套的《實(shí)施細(xì)則》以及后來的《實(shí)施條例》也隨之多次修訂，但商標(biāo)使用一直得不到重視。直到1999年，“商標(biāo)使用”的定義才出現(xiàn)在《實(shí)施細(xì)則》之中，2013年，在《商標(biāo)法》頒行30年之后它才被納入其中。這一歷程可謂艱辛。然而，進(jìn)程仿佛到此為止，商標(biāo)使用在商標(biāo)法體系中實(shí)際上地位頗低、作用極小，現(xiàn)行《商標(biāo)法》中其職責(zé)限于規(guī)制不正當(dāng)使用(商標(biāo)撤銷或無效)，除獲得顯著性認(rèn)定外其對(duì)商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生難以插手，至于商標(biāo)權(quán)保護(hù)也僅是為司法審判提供事實(shí)證據(jù)，且大都在判決中簡單地一筆帶過(1)2019年商標(biāo)法修改增加了“使用意圖”要件，但也僅限于對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)人的要求且未明確與實(shí)際使用的關(guān)系，因而很難對(duì)注冊(cè)后的實(shí)際使用義務(wù)發(fā)揮作用。。更不用說商標(biāo)權(quán)的取得與維持及其相關(guān)聯(lián)的商標(biāo)權(quán)反混淆與反淡化發(fā)生關(guān)系。然而，商標(biāo)使用是商標(biāo)顯著性產(chǎn)生的基礎(chǔ)，并非條文點(diǎn)綴而是商標(biāo)法律體系的重要一環(huán)。因此，本文試圖通過在商標(biāo)顯著性產(chǎn)生、保持和保護(hù)的視角分析商標(biāo)使用，對(duì)商標(biāo)存續(xù)(取得與維持)和保護(hù)(反混淆與反淡化)全過程中商標(biāo)使用的體系作用進(jìn)行梳理與重構(gòu)，從而完善商標(biāo)使用義務(wù)規(guī)則體系。

一、商標(biāo)顯著性的本質(zhì)分析

(一)顯著性概念的重新審視

商標(biāo)，是商業(yè)標(biāo)志中最為重要的一種，也是市場經(jīng)濟(jì)中性價(jià)比最高的無形資產(chǎn)之一，其地位不言而喻。但剝?nèi)ベY本的外衣來審視商標(biāo)，它只是樸素的符號(hào)，是附著在具體對(duì)象之上的標(biāo)志與對(duì)象信息的結(jié)合體。根據(jù)符號(hào)學(xué)理論中的三元結(jié)構(gòu)學(xué)說[1]，商標(biāo)是由商標(biāo)標(biāo)志(能指)與所附著的商品或服務(wù)信息(所指)之間進(jìn)行聯(lián)系的產(chǎn)物，這一形成過程使商標(biāo)作為符號(hào)產(chǎn)生了意義，即意指。而商標(biāo)與其他商標(biāo)以及商標(biāo)內(nèi)部能指與所指之間的關(guān)系則稱為價(jià)值。前者體現(xiàn)了商標(biāo)的自我特征，后者則屬于區(qū)別特征。由此可見，商標(biāo)作為人類社會(huì)創(chuàng)造出的一種符號(hào)，其作用在于激發(fā)出標(biāo)志與對(duì)象信息之間的聯(lián)系為消費(fèi)者所認(rèn)知，不具備這種作用就不能稱之為商標(biāo)。而現(xiàn)實(shí)中這一作用在不同商標(biāo)中的效果并非千篇一律，如何判定便成為關(guān)鍵。其中較為合理的思路是從商標(biāo)顯著性入手。

顯著性是“商標(biāo)保護(hù)的靈魂”[2]11。但顯著性究竟為何抑或如何定義眾說紛紜，其中最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膮s是“作為商標(biāo)必須具有的屬性”[3]這一循環(huán)定義。其實(shí)，定義難產(chǎn)之原因一是由于隨著時(shí)代而發(fā)展與變化的商標(biāo)內(nèi)涵使得定義具有滯后性，二是定義本身的不確定性，但定義內(nèi)容并不影響顯著性的體系地位。所以，不如跳出定義困境而以顯著性的作用進(jìn)行解釋，也即通過顯著性來判斷激發(fā)商標(biāo)標(biāo)志與信息之間聯(lián)系為消費(fèi)者所認(rèn)知的作用效果有無與強(qiáng)弱。商標(biāo)的本質(zhì)是商標(biāo)標(biāo)志與所附著的商品或服務(wù)信息之間的結(jié)合，具有激發(fā)標(biāo)志與信息之間的聯(lián)系而為消費(fèi)者所認(rèn)知的作用，那么商標(biāo)顯著性便是對(duì)這種結(jié)合中標(biāo)志與信息之間聯(lián)系的概括，是評(píng)判這一作用效果的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，顯著性是商標(biāo)與生俱來的本質(zhì)特征，而非憑空擬制的構(gòu)成要件。

(二)商標(biāo)顯著性的二分結(jié)構(gòu)梳理

自“顯著性”這一概念創(chuàng)設(shè)以來，雖然定義困難，但二分結(jié)構(gòu)眾望所歸。在這一結(jié)構(gòu)下，不同的關(guān)注角度產(chǎn)生了不同的劃分類別。固有顯著性與獲得顯著性的二分結(jié)構(gòu)是傳統(tǒng)商標(biāo)顯著性理論的基礎(chǔ)。通說認(rèn)為，固有顯著性是“商標(biāo)標(biāo)志不會(huì)被當(dāng)然視為是對(duì)其所附著的商品的描述或裝飾，消費(fèi)者會(huì)主動(dòng)將這一標(biāo)志視為商品來源的表現(xiàn)形式”[1]。具備這一要求的商標(biāo)可以直接準(zhǔn)予注冊(cè)，而對(duì)“僅屬于商品通用名稱、形狀和型號(hào)以及僅直接表示商品品質(zhì)、主要原料、功能等特點(diǎn)的標(biāo)志”，則沒有固有顯著性故不得注冊(cè)為商標(biāo)。而獲得顯著性則是那些不具備固有顯著性的標(biāo)志，如原材料名稱、主要功能等經(jīng)過長期使用，使得消費(fèi)者也能主動(dòng)將其視為商品或服務(wù)來源的表現(xiàn)形式而獲得第二含義，便具有了顯著性而可予注冊(cè)。

從上述定義不難看出，固有與獲得的顯著性二分結(jié)構(gòu)與商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得體制(以下簡稱“注冊(cè)體制”)密不可分，并且在商標(biāo)注冊(cè)之前就確定了商標(biāo)的顯著性有無與強(qiáng)弱。其實(shí)，固有顯著性本意在于說明某一標(biāo)志不存在初始商品對(duì)應(yīng)的辭典含義，消費(fèi)者在某商品范圍內(nèi)對(duì)這一標(biāo)志不具有認(rèn)知，甚至根本不認(rèn)識(shí)這一標(biāo)志，也就談不上被消費(fèi)者認(rèn)為是商品描述或裝飾。而獲得顯著性則是指標(biāo)志雖然具有初始商品對(duì)應(yīng)的辭典含義，卻又產(chǎn)生了第二含義，當(dāng)其附著于商品之上時(shí)，消費(fèi)者首先想到的便是第二含義，故商標(biāo)法中的第二含義并非次要而是主要，第二只是表明其產(chǎn)生時(shí)間在后，其作用的第一位的。

這一二分結(jié)構(gòu)看似將全部可用的標(biāo)志進(jìn)行了分門別類，無一缺漏，使得商標(biāo)作用的效果，也即顯著性存在與否的判斷輕而易舉，實(shí)際上卻存在二分結(jié)構(gòu)過于精密，更像是對(duì)商標(biāo)顯著性進(jìn)行量化區(qū)分的問題。但顯著性存在與否以及強(qiáng)弱程度并不存在涇渭分明的界限，我們無法準(zhǔn)確地在固有顯著性和獲得顯著性之間劃出一條分界線?？梢姡瑢?duì)處于同一層面的眾多標(biāo)志進(jìn)行精確歸類顯然不太現(xiàn)實(shí)。

畢比教授表達(dá)了相同的觀點(diǎn)，同時(shí)根據(jù)商標(biāo)的符號(hào)意指與價(jià)值理論提出了新的二分結(jié)構(gòu)，即來源顯著性與區(qū)分顯著性。與傳統(tǒng)的二分結(jié)構(gòu)在同一層面進(jìn)行標(biāo)志分類不同，其將顯著性從“附著的商品來源的不同”與“商標(biāo)標(biāo)志本身的不同”兩個(gè)角度進(jìn)行論證。其中，來源顯著性是“表示商標(biāo)標(biāo)志指示的商品來源的特性”[1]，與商標(biāo)的符號(hào)意指概念相對(duì)。而區(qū)分顯著性則是“商標(biāo)與其他商標(biāo)相區(qū)別的能力”[1]，其與商標(biāo)的符號(hào)價(jià)值概念相對(duì)。意指，是商標(biāo)符號(hào)內(nèi)能指與所指之間的平行關(guān)系，而價(jià)值則是不同符號(hào)能指、所指及符號(hào)之間的垂直關(guān)系。意指是一維的統(tǒng)一，而價(jià)值是多維的差異[4]。就兩者關(guān)系而言，價(jià)值是發(fā)生意指的原因，也即沒有價(jià)值就沒有意指。具體到商標(biāo)結(jié)構(gòu)中，商標(biāo)所具有的來源顯著性能夠增強(qiáng)其指示具體來源的功能，使得商標(biāo)標(biāo)志之間具有可區(qū)分性。但這一結(jié)構(gòu)并沒有持續(xù)穩(wěn)定下去，隨著匿名來源理論的發(fā)展，來源顯著性不可避免地沒落，此時(shí)意志與價(jià)值之間僅有的平衡也被打破，從而呈現(xiàn)出傾斜狀態(tài)下的穩(wěn)定狀態(tài)。在此情況下，來源與區(qū)分二分法和傳統(tǒng)的固有與獲得二分一樣難以有力證明其作為商標(biāo)本質(zhì)特征的合理性。

實(shí)際上，上述兩種顯著性二分結(jié)構(gòu)劃分體現(xiàn)了商標(biāo)顯著性的歷史演變，也反映出顯著性于商標(biāo)的重要性，固有與獲得以及來源與區(qū)分都是以顯著性結(jié)果為劃分對(duì)象，但這種結(jié)果劃分理論對(duì)商標(biāo)(權(quán))的產(chǎn)生有本末倒置之嫌，我們需要從其產(chǎn)生基礎(chǔ)，即商標(biāo)使用角度來進(jìn)行分析。

二、商標(biāo)顯著性的使用基礎(chǔ)認(rèn)定

(一)商標(biāo)顯著性的使用形成

長期以來，商標(biāo)以注冊(cè)為獲取商標(biāo)權(quán)的前提，而商標(biāo)注冊(cè)則是以顯著性為條件。具有固有顯著性的標(biāo)志可以直接獲得注冊(cè)，而其余標(biāo)志則不可以注冊(cè)，只有作為未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行長期使用而后認(rèn)為具有顯著性才能準(zhǔn)予注冊(cè)而獲得商標(biāo)權(quán)及相應(yīng)的保護(hù)資格。這一體制已經(jīng)持續(xù)百余年，并被完整地納入了我國近40年的商標(biāo)立法體系，使得商標(biāo)使用與商標(biāo)顯著性之間的關(guān)系很容易被忽略，特別是被冠以“使用取得主義已經(jīng)成為過去”的帽子之后，商標(biāo)使用似乎與商標(biāo)顯著性更加難以發(fā)生關(guān)系。然而，事實(shí)并非如此。

1．注冊(cè)體制下顯著性判定的缺陷。除少數(shù)外，大部分國家都采用注冊(cè)體制。而以行政機(jī)關(guān)的預(yù)先判斷為審查程序，必然會(huì)奉固有與獲得的顯著性二分結(jié)構(gòu)為圭臬，并通過商標(biāo)顯著性分類進(jìn)行篩選。這樣，顯著性判定成為了商標(biāo)標(biāo)志本身的判定，商標(biāo)符號(hào)內(nèi)部的所指以及商標(biāo)的意指、價(jià)值與商標(biāo)功能全然被排除于判定之外。商標(biāo)使用只能在相較很小的獲得顯著性范圍內(nèi)發(fā)揮作用，行政機(jī)關(guān)雖然對(duì)具有獲得顯著性的標(biāo)志規(guī)定了具備“使用而產(chǎn)生顯著性”的審查條件，但這只是對(duì)既成事實(shí)的認(rèn)可且事實(shí)上只有進(jìn)行大量使用投入而具有較高知名度的商標(biāo)能夠通過審查，商標(biāo)使用的作用范圍有限。換言之，商標(biāo)使用在注冊(cè)體制下很少有機(jī)會(huì)發(fā)揮作用，但這一現(xiàn)實(shí)值得商榷。

其一，注冊(cè)體制的核心步驟是顯著性有無的判斷，由于是取使用體制而代之，故這一判斷只能是審查人員理論上的預(yù)先判斷。即對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)的標(biāo)志按照“商標(biāo)標(biāo)志五分法”進(jìn)行分類，其中屬于臆造、任意或暗示性的標(biāo)志便具有固有顯著性，而想要通過獲得顯著性核準(zhǔn)注冊(cè)則需要考察相關(guān)公眾認(rèn)知、實(shí)際使用情況等證據(jù)才有希望。兩者對(duì)比，待遇千差萬別，而且必然是前者獲核準(zhǔn)多而后者少。但顯著性并非可以量化的科學(xué)數(shù)據(jù)，描述性標(biāo)志與暗示性標(biāo)志之間的區(qū)別并非一目了然，看似屬于描述性標(biāo)志則可能實(shí)際上是暗示性標(biāo)志，如“BLEMISH ATTACK”(污點(diǎn)攻擊)商標(biāo)，顯然在判斷上并非如審查標(biāo)準(zhǔn)那樣簡明清晰。

其二，根據(jù)固有顯著性的含義可知，在理論上進(jìn)行預(yù)先判斷的本質(zhì)含義是假設(shè)具有固有顯著性的標(biāo)志必然會(huì)被消費(fèi)者自動(dòng)、主動(dòng)地視為商標(biāo)，也即激發(fā)出商標(biāo)標(biāo)志與所附著的商品或服務(wù)的信息之間的聯(lián)系為消費(fèi)者所認(rèn)知[5]，最終處于一定、特定且穩(wěn)定的狀態(tài)，其意指與價(jià)值才會(huì)產(chǎn)生。但這種假設(shè)是建立在商標(biāo)實(shí)際使用的基礎(chǔ)上，也即商標(biāo)與消費(fèi)者產(chǎn)生聯(lián)系只有商標(biāo)使用這一途徑。可見，固有顯著性只是理論上可能具有顯著性。從商標(biāo)權(quán)取得體制的發(fā)展過程看，注冊(cè)體制的效率性是取代使用體制成為主流的關(guān)鍵，因而以固有顯著性程度為注冊(cè)篩選標(biāo)準(zhǔn)，只不過與商標(biāo)顯著性本質(zhì)間的交合間隙過大，與商標(biāo)的實(shí)際運(yùn)行并不能嚴(yán)絲合縫。所以可以借鑒反面解釋的方法[6]，將其看作是商標(biāo)注冊(cè)的排除標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)那些即便通過使用也無法獲得顯著性的通用名稱不予注冊(cè)，從而降低制度成本，提高效率。這樣一來，商標(biāo)使用便成為判斷顯著性存在與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)，注冊(cè)體制與商標(biāo)本質(zhì)之間差異也會(huì)縮小。

2．商標(biāo)使用的立法與司法地位重塑。2013年修改的《商標(biāo)法》首次規(guī)定了“商標(biāo)使用”的定義，與2002年的《實(shí)施條例》相比，商標(biāo)使用不再僅是形式條件，而具有了明確的實(shí)質(zhì)意義，即使用行為用于識(shí)別商品來源。至此，我國商標(biāo)法中商標(biāo)使用從最初的形式化規(guī)定轉(zhuǎn)變成具有來源識(shí)別目的，這一商標(biāo)基礎(chǔ)功能的實(shí)質(zhì)性規(guī)定，可以視為立法對(duì)商標(biāo)使用重新審視的重要轉(zhuǎn)折。同時(shí)，結(jié)合2019年增加的商標(biāo)使用意圖要件以及原有的商標(biāo)注冊(cè)之前在先使用人的先用權(quán)和對(duì)惡意注冊(cè)與囤積商標(biāo)的異議、無效宣告與撤銷規(guī)定，表明我國已經(jīng)開始從極端的注冊(cè)體制轉(zhuǎn)向注冊(cè)考慮使用的折中體制，商標(biāo)使用有了很大的用武之地。而其中商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷的制度，也即“撤三”最能體現(xiàn)出商標(biāo)使用于顯著性產(chǎn)生的基礎(chǔ)作用[7]。

具而言之，通說主要從使用決定功能論、權(quán)利失效理論和維護(hù)市場競爭秩序[8]等方面進(jìn)行論述。但也可從保持商標(biāo)顯著性角度分析，即商標(biāo)長期不使用將導(dǎo)致商標(biāo)標(biāo)志與所附著的商品或服務(wù)信息之間的聯(lián)系因受眾即市場的缺位無法激發(fā)出來為消費(fèi)者所認(rèn)知，使得聯(lián)系逐漸減弱直至消失?？梢?，即使該商標(biāo)仍處于有效期內(nèi)，也不是實(shí)質(zhì)意義上的商標(biāo)。在極端個(gè)例中，因具有固有顯著性而獲得注冊(cè)的商標(biāo)，若在注冊(cè)前后從未使用，則無論固有顯著性多么強(qiáng)大，因其缺乏使用根本無法激發(fā)出商標(biāo)標(biāo)志與所附著的商品或服務(wù)信息之間產(chǎn)生聯(lián)系為消費(fèi)者所認(rèn)知的作用，無法通過消費(fèi)者反復(fù)認(rèn)知使聯(lián)系處于一定、特定和穩(wěn)定的狀態(tài)。該商標(biāo)沒有顯著性可言，只能在形式上獲得商標(biāo)權(quán)，最終將被他人因長期不使用而申請(qǐng)撤銷。在注冊(cè)審查過程中被捧上天的固有顯著性卻發(fā)揮不了任何抵抗或答辯作用。由此可見，真正能夠決定商標(biāo)顯著性以及其背后商標(biāo)存在的本原意義的依據(jù)只有商標(biāo)使用，這是立法的應(yīng)有之義。

而在司法上，1976年美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院的弗蘭德利法官在“A&F公司訴狩獵世界公司”案中，提出了商標(biāo)標(biāo)志四分法(后演變?yōu)槲宸址?，即按照商標(biāo)的固有顯著性強(qiáng)弱順序分為臆造、任意和暗示標(biāo)志[9]，而描述性標(biāo)志則需要具有獲得顯著性。如此將商標(biāo)顯著性的區(qū)分難度降到最低，商標(biāo)使用不再為司法裁判所重視。其實(shí)，弗蘭德利法官提出的劃分法并非固有顯著性的分類，而是將“法律對(duì)不同類型文字商標(biāo)保護(hù)程度”進(jìn)行劃分，只是被用于顯著性預(yù)先判斷?？梢?，商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容、類型與期限限制并不因商標(biāo)標(biāo)志類型不同而不同，權(quán)利輻射范圍的大小也只與商標(biāo)馳名與否有關(guān)，而馳名商標(biāo)的判定同樣不考慮商標(biāo)標(biāo)志的類型。但商標(biāo)標(biāo)志作為一種可以經(jīng)營性使用且絕大多數(shù)都為歷史上產(chǎn)生的各種符號(hào)，對(duì)商標(biāo)所有人以外的其他經(jīng)營者而言，只具有不得將該商標(biāo)標(biāo)志實(shí)際作為商標(biāo)使用的義務(wù)。在商標(biāo)法意義上和范疇內(nèi)，任何作為商標(biāo)標(biāo)志的符號(hào)理論上都可以被視為處于公共領(lǐng)域而允許其他經(jīng)營者非商標(biāo)的經(jīng)營性使用。

故“商標(biāo)標(biāo)志五分法”應(yīng)該明確為用于確立其他經(jīng)營者非商標(biāo)的經(jīng)營性使用他人商標(biāo)標(biāo)志的合法范圍，從臆造標(biāo)志直至通用名稱，其他經(jīng)營者非商標(biāo)的經(jīng)營性使用商標(biāo)標(biāo)志的合法范圍逐漸擴(kuò)大，也即在司法中單純地通過標(biāo)志判斷顯著性同樣不合理。綜上所述，可以明確商標(biāo)使用是商標(biāo)顯著性產(chǎn)生的基礎(chǔ)，商標(biāo)顯著性無時(shí)無刻不與其發(fā)生關(guān)系，就如同雙胞胎一樣，共生共存不可分離。

(二)商標(biāo)顯著性的使用變化

商標(biāo)的初始功能僅僅是識(shí)別來源，無論來源是具體的還是匿名的，都具有識(shí)別性，而顯著性最開始就是對(duì)商標(biāo)標(biāo)志與這種區(qū)別信息聯(lián)系狀態(tài)的概括，其能夠?qū)ι虡?biāo)來源識(shí)別功能作用效果進(jìn)行反映。然而商標(biāo)功能并非一成不變，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其功能逐漸擴(kuò)張，形成了以來源識(shí)別功能為基礎(chǔ)，質(zhì)量控制、廣告宣傳、商譽(yù)積累與身份表彰等功能并立的功能體系，其可激發(fā)的商標(biāo)所指信息的內(nèi)涵更加豐富。而此時(shí)顯著性并不應(yīng)當(dāng)固守商標(biāo)標(biāo)志與來源識(shí)別信息聯(lián)系作用效果的一畝三分地。通說認(rèn)為，顯著性也稱為識(shí)別性[10]，似乎注定其只能反映來源識(shí)別功能的作用效果，但這一觀點(diǎn)存在問題。

首先，顯著性并非依賴商標(biāo)功能而產(chǎn)生，其是商標(biāo)的核心特征與靈魂，而商標(biāo)功能是商標(biāo)本質(zhì)的一種表現(xiàn)形式。其次，既然商標(biāo)與顯著性生死與共，那么商標(biāo)本質(zhì)的變化也便會(huì)引起顯著性的變化，且變化的并非是地位而是內(nèi)涵。最后，結(jié)合上述兩點(diǎn)，雖然來源識(shí)別是商標(biāo)基礎(chǔ)的功能，也是顯著性最初的內(nèi)涵，但顯著性的解釋不應(yīng)局限于某一功能。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系的角度來看，無論是著作權(quán)法、專利法還是商標(biāo)法，其實(shí)際保護(hù)的對(duì)象都具有一定獨(dú)特性。這在著作權(quán)法中體現(xiàn)為獨(dú)創(chuàng)性，在專利法中體現(xiàn)為創(chuàng)造性，而在商標(biāo)法中便體現(xiàn)為顯著性。無論是識(shí)別性或是基于其他功能效果而產(chǎn)生的新內(nèi)涵，無不體現(xiàn)為商標(biāo)獨(dú)特之處，既包括商標(biāo)內(nèi)部意指的獨(dú)特性，也包括商標(biāo)對(duì)外的價(jià)值獨(dú)特。這便需要論證是否所有功能都可以顯著性進(jìn)行概括。

其一，于質(zhì)量控制功能，其作用在于保證商標(biāo)標(biāo)志所附著的商品或服務(wù)的質(zhì)量穩(wěn)定于同一水平，使得消費(fèi)者能夠?qū)ι虡?biāo)標(biāo)志與來源質(zhì)量的信息聯(lián)系建立穩(wěn)定的認(rèn)知，而這一穩(wěn)定的認(rèn)知效果便可反映為顯著性，兩者呈現(xiàn)正向相關(guān)關(guān)系。其二，于廣告宣傳功能，是將商標(biāo)視為一種廣告，使得消費(fèi)者頭腦中能固定商品或服務(wù)以及其來源等信息與商標(biāo)標(biāo)志的聯(lián)系并主動(dòng)廣而告之，而這恰好又加深了消費(fèi)者的認(rèn)知，體現(xiàn)為顯著性增強(qiáng)，使商標(biāo)成為“商譽(yù)創(chuàng)造和消費(fèi)者接受的最有效的代理人”[11]。其三，于商譽(yù)積累功能，“商標(biāo)是企業(yè)建立商譽(yù)的客觀標(biāo)志”[12]4，是凝聚并積累商譽(yù)的載體。雖然商譽(yù)與商標(biāo)并不等同，但現(xiàn)實(shí)來看其產(chǎn)生主要依賴于商標(biāo)，穩(wěn)定且正面的顯著性是商譽(yù)的基礎(chǔ)，否則消費(fèi)者無法認(rèn)知具體主體。其四，于身份表彰功能，其是消費(fèi)社會(huì)中商標(biāo)獨(dú)立商品化的結(jié)果。消費(fèi)者心理需求的不斷提升，使得商標(biāo)所蘊(yùn)含的使用價(jià)值地位有所下降，所承載的符號(hào)價(jià)值更被看重，而符號(hào)價(jià)值可以使消費(fèi)者獲得地位、身份和品味等方面的正面評(píng)價(jià)。商標(biāo)所需表彰的地位、身份與商標(biāo)傳統(tǒng)的使用價(jià)值是密切相關(guān)的，一損俱損，一榮俱榮。顯著性所反映的來源識(shí)別、質(zhì)量控制、廣告宣傳和商譽(yù)積累功能的作用效果使表彰身份成為可能，兩者必然是正相關(guān)。故商標(biāo)的顯著性不應(yīng)局限于反映最初的來源識(shí)別功能作用效果，其實(shí)商標(biāo)整體狀態(tài)的反映，對(duì)商標(biāo)的諸多功能均可統(tǒng)一、正面地體現(xiàn)。

其實(shí)，上述諸多新興功能的作用效果之所以均能由商標(biāo)顯著性進(jìn)行反映，根本原因還是在于商標(biāo)使用。商標(biāo)功能隨市場經(jīng)濟(jì)起舞就是以商標(biāo)使用為紐帶，無論質(zhì)量控制、廣告宣傳、商譽(yù)積累或身份表彰，其都是以商標(biāo)使用為起點(diǎn)，也是以商標(biāo)使用為終點(diǎn)，前一次的使用結(jié)果構(gòu)成了后一次的使用原因，長此以往循環(huán)反復(fù)，商標(biāo)功能必然會(huì)增強(qiáng)。而商標(biāo)發(fā)揮的是激發(fā)標(biāo)志與信息聯(lián)系的作用，這一作用過程便是通過商標(biāo)使用使商標(biāo)置于市場之中，由消費(fèi)者對(duì)聯(lián)系產(chǎn)生認(rèn)知。商標(biāo)功能便是商標(biāo)發(fā)揮這一作用的工具，不同的功能激發(fā)出不同的信息，功能越多，信息量越大，商標(biāo)顯著性便可以作為商標(biāo)功能作用效果的反映?？梢?，商標(biāo)顯著性以商標(biāo)使用為基礎(chǔ)，商標(biāo)使用是商標(biāo)顯著性的重要前提，而顯著性則是商標(biāo)激發(fā)標(biāo)志與信息聯(lián)系狀態(tài)的反映，也即商標(biāo)功能作用效果的體現(xiàn)。那么對(duì)商標(biāo)權(quán)取得與維持以及商標(biāo)權(quán)反混淆與反淡化保護(hù)而言，以商標(biāo)顯著性為表征的商標(biāo)使用如何發(fā)揮作用便值得思考。

三、商標(biāo)使用的體系作用重構(gòu)

(一)商標(biāo)權(quán)存續(xù)階段商標(biāo)使用的作用

1．商標(biāo)權(quán)取得的顯著性二分基礎(chǔ)重建。商標(biāo)權(quán)存續(xù)，包括商標(biāo)權(quán)取得與商標(biāo)權(quán)維持兩個(gè)部分。其中對(duì)商標(biāo)權(quán)取得部分，我國現(xiàn)行程序是以商標(biāo)固有與獲得的顯著性二分結(jié)構(gòu)為主干，以“商標(biāo)標(biāo)志五分法”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，從而產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。固有與獲得的顯著性二分結(jié)構(gòu)并不符合商標(biāo)法原理，與顯著性產(chǎn)生的基礎(chǔ)，即商標(biāo)使用相背離[1]。只是對(duì)注冊(cè)程序而言簡便易用，可以大幅提高效率，但對(duì)注冊(cè)卻不使用的商標(biāo)所有人，特別是大量囤積商標(biāo)的行為，與注冊(cè)體制的本意背道而馳。而在商標(biāo)權(quán)糾紛的司法裁判中，固有與獲得的顯著性二分結(jié)構(gòu)也會(huì)導(dǎo)致已注冊(cè)而未使用的商標(biāo)被他人商標(biāo)性使用時(shí)，行為人責(zé)任如何確定與承擔(dān)的問題。因此，傳統(tǒng)的顯著性二分結(jié)構(gòu)有必要進(jìn)行修正，鑒于注冊(cè)體制的發(fā)展歷程與現(xiàn)實(shí)需要，或可考慮對(duì)兩者以商標(biāo)使用為核心進(jìn)行概念替換。

具而言之，固有顯著性應(yīng)轉(zhuǎn)換為潛在顯著性，即商標(biāo)標(biāo)志通過使用非常有可能獲得顯著性，而獲得顯著性應(yīng)改為實(shí)際顯著性即已經(jīng)通過商標(biāo)使用而產(chǎn)生了顯著性。這一二分法并不以標(biāo)志類型為準(zhǔn)，實(shí)際上除通用名稱外的其他標(biāo)志在實(shí)際獲得顯著性前均具有潛在顯著性。這樣，對(duì)商標(biāo)標(biāo)志本身的量化判斷便轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)商標(biāo)標(biāo)志實(shí)際與潛在能力的判斷，而這一判斷方法既包括對(duì)商標(biāo)標(biāo)志本身的判斷，也包括對(duì)商標(biāo)使用的判斷，結(jié)果將更準(zhǔn)確。具有潛在顯著性的商標(biāo)因認(rèn)可其潛力而予以注冊(cè)，具有實(shí)際顯著性的商標(biāo)則更應(yīng)注冊(cè)賦權(quán)。而司法裁判中，商標(biāo)因長期不使用而導(dǎo)致顯著性不斷退化乃至喪失其商標(biāo)權(quán)的行使與保護(hù)應(yīng)當(dāng)受到限制，因未實(shí)際使用而無損害便不能獲得賠償[8]。

固有與獲得的顯著性二分結(jié)構(gòu)一直試圖對(duì)顯著性進(jìn)行量化判斷與區(qū)分，但這一目的忽略了商標(biāo)實(shí)際認(rèn)可度與標(biāo)識(shí)來源能力間的區(qū)別，前者可通過消費(fèi)者的市場調(diào)查等方式量化，但后者根本無法量化。商標(biāo)標(biāo)志來源能力不僅指現(xiàn)時(shí)實(shí)際的標(biāo)示能力，還包括未來潛在的標(biāo)示能力，僅以商標(biāo)的實(shí)際認(rèn)可度無法完成對(duì)商標(biāo)權(quán)區(qū)分產(chǎn)品能力的判斷。事實(shí)上，實(shí)際顯著性很低的商標(biāo)標(biāo)志卻可能有很強(qiáng)的潛在顯著性，而潛在顯著性很低的商標(biāo)標(biāo)志或許具有很強(qiáng)的實(shí)際顯著性，商標(biāo)標(biāo)志顯著性的強(qiáng)弱與否可以通過固有顯著性與市場上的顯著性來進(jìn)行判斷，也即潛在顯著性與實(shí)際顯著性。當(dāng)然，顯著性強(qiáng)弱程度與商標(biāo)標(biāo)志本身設(shè)計(jì)、商業(yè)經(jīng)營等諸多方面的因素也有關(guān)聯(lián)，但溯本追源還是以商標(biāo)使用為核心。由此，就可以構(gòu)筑起以商標(biāo)使用為核心的注冊(cè)考慮使用的折衷取得體制，使得商標(biāo)使用回歸商標(biāo)顯著性產(chǎn)生基礎(chǔ)的地位，成為商標(biāo)權(quán)取得的必備要件。

2．商標(biāo)權(quán)維持的顯著性保持增強(qiáng)選擇。商標(biāo)權(quán)維持，可以通過商標(biāo)顯著性維持進(jìn)行反映，主要包括顯著性增強(qiáng)和防退化與喪失兩個(gè)方面。顯著性有無與注冊(cè)與否無關(guān)，而是以商標(biāo)使用為基礎(chǔ)，商標(biāo)使用必定與顯著性強(qiáng)度密切相關(guān)。商標(biāo)顯著性增強(qiáng)到成為馳名商標(biāo)，便能獲得跨類保護(hù)[13]。由此可見，顯著性增強(qiáng)不僅是商標(biāo)權(quán)維持的重要方法，更是商標(biāo)權(quán)擴(kuò)張的重要基礎(chǔ)。在商標(biāo)顯著性增強(qiáng)的過程中，包括實(shí)際顯著性增強(qiáng)與潛在顯著性轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)際顯著性并逐漸增強(qiáng)兩種形式，商標(biāo)使用便是將商標(biāo)置于市場之中，使其發(fā)揮激發(fā)商標(biāo)標(biāo)志與所附著的商品或服務(wù)信息進(jìn)行聯(lián)系而為消費(fèi)者所認(rèn)知的作用，消費(fèi)者經(jīng)過反復(fù)的認(rèn)知過程并主動(dòng)廣而告之使兩者之間的聯(lián)系處于一定、特定且穩(wěn)定的狀態(tài)，體現(xiàn)為商標(biāo)顯著性的產(chǎn)生與逐漸增強(qiáng)。雖然增強(qiáng)的前提必然無法缺少商標(biāo)諸多功能正常發(fā)揮作用，但商標(biāo)功能便是商標(biāo)使用發(fā)揮作用的工具，顯著性便是商標(biāo)功能作用效果的反映。是故，商標(biāo)功能激發(fā)信息聯(lián)系的作用效果是通過商標(biāo)使用體現(xiàn)為商標(biāo)顯著性的強(qiáng)弱。

商標(biāo)顯著性的防退化與喪失，其原理與商標(biāo)顯著性及外顯的商標(biāo)權(quán)增強(qiáng)的過程大同小異，努力方向雖有差別但卻殊途同歸。簡言之，便是通過正確的商標(biāo)使用行為使得商標(biāo)顯著性能得到維持。這里不要求顯著性增強(qiáng)且并非維持就一定能使顯著性增強(qiáng)，二者無必然聯(lián)系。顯著性退化與喪失是消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)標(biāo)志和所附著的商品或服務(wù)之間聯(lián)系的認(rèn)知不再穩(wěn)定，也即商標(biāo)功能的激發(fā)作用效果不再明顯，體現(xiàn)商標(biāo)顯著性被削弱直至喪失，這就導(dǎo)致商標(biāo)標(biāo)志、商品或服務(wù)信息和商品或服務(wù)之間三元結(jié)構(gòu)關(guān)系，特別是商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品或服務(wù)信息之間的二元結(jié)構(gòu)體系開始松動(dòng)，使商標(biāo)標(biāo)志與所附著的商品或服務(wù)信息之間產(chǎn)生間隙并越來越大，長此以往積重難返，最終消費(fèi)者對(duì)該商標(biāo)標(biāo)志無法再自動(dòng)、主動(dòng)的產(chǎn)生商標(biāo)意識(shí)，其便不再是商標(biāo)因而喪失商標(biāo)權(quán)。在這一過程中，商標(biāo)可能是長期未使用，使顯著性被削弱而退化直至喪失，也可能因使用方式錯(cuò)誤而淪為所附著商品或服務(wù)的通用名稱，其都可以理解為商標(biāo)使用不正確，也即未以識(shí)別來源目的進(jìn)行使用[14]。反言之，只有正確的商標(biāo)使用，也即具有商標(biāo)真實(shí)使用意圖，才能防止顯著性退化乃至喪失，即“以識(shí)別商品來源為目的將商標(biāo)用于商品或服務(wù)……以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。誠然，商標(biāo)權(quán)存續(xù)階段的商標(biāo)使用理論性并不強(qiáng)，主要體現(xiàn)為正確使用與否，但其確定了商標(biāo)權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)，權(quán)弱甚或無權(quán)則保護(hù)由弱至否。因此，此處花費(fèi)篇幅對(duì)商標(biāo)獲取階段的商標(biāo)使用地位與作用進(jìn)行闡述。

(二)商標(biāo)保護(hù)階段商標(biāo)使用的作用

1．新型混淆中商標(biāo)使用作用的擴(kuò)張。商標(biāo)混淆，是“具有一定數(shù)量的普通消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)所附著的商品或服務(wù)的來源發(fā)生誤認(rèn)，也即商標(biāo)標(biāo)志無法表明商標(biāo)或服務(wù)來源的信息，使得消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)標(biāo)志相同或近似的商品或服務(wù)發(fā)生識(shí)別錯(cuò)誤，從而損害商標(biāo)的顯著性”[15]?？梢?，其必然需要商標(biāo)使用行為才能發(fā)生，這一點(diǎn)毋庸置疑。但隨著人們對(duì)商標(biāo)混淆的認(rèn)知加深，出現(xiàn)了依據(jù)混淆對(duì)象、時(shí)間為依據(jù)劃分的新的混淆類型[16]。依據(jù)混淆時(shí)間點(diǎn)可分為售前、售中和售后混淆，其中售中混淆就是傳統(tǒng)來源混淆。售前混淆，也稱初始關(guān)注混淆，是“行為人的商標(biāo)使用導(dǎo)致消費(fèi)者在決定購買商品或服務(wù)之前產(chǎn)生了混淆，使消費(fèi)者的注意力和購買興趣轉(zhuǎn)移到了行為人商標(biāo)指示的商品或服務(wù)之上”[2]87。但這種混淆在消費(fèi)者實(shí)際購買時(shí)進(jìn)行識(shí)別即能消除，不會(huì)影響消費(fèi)者真實(shí)的購買意愿。從定義不難看出，售前混淆不同于傳統(tǒng)混淆，因?yàn)橄M(fèi)者根本沒有對(duì)商標(biāo)標(biāo)志與商品或服務(wù)信息之間的聯(lián)系產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，何來侵權(quán)一說。國內(nèi)外理論與司法實(shí)踐給出了各種解釋，如品牌理論和搭便車等[17]。其實(shí)，也可以從商標(biāo)使用即從商標(biāo)顯著性產(chǎn)生的角度進(jìn)行分析混淆理論并非僅限于相同商標(biāo)與商品或服務(wù)，而是包含近似商標(biāo)與類似商品或服務(wù)，也即混淆具有外溢性，“近似+類似”同樣會(huì)使得消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)標(biāo)志與所附著的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知。售前混淆行為屬于未經(jīng)許可使用“商標(biāo)標(biāo)志”，這同樣屬于侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。消費(fèi)者雖在購買時(shí)未誤認(rèn)，但其并非未曾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，只不過是消費(fèi)者憑借自身經(jīng)驗(yàn)走出了混淆。而區(qū)分的前提是接觸，接觸便屬商標(biāo)使用，行為人的目的已經(jīng)達(dá)到，即其已經(jīng)完成了通過商標(biāo)行為使消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)標(biāo)志與商品或服務(wù)信息之內(nèi)的聯(lián)系產(chǎn)生誤認(rèn)?；煜讶话l(fā)生，消費(fèi)者必然會(huì)在頭腦中將行為人在相同或類似商品或服務(wù)上使用的商標(biāo)標(biāo)志與商標(biāo)所有人的商標(biāo)標(biāo)志與商品或服務(wù)信息下意識(shí)進(jìn)行關(guān)聯(lián)，這無法抹去從而影響到消費(fèi)者今后的憑牌購買行為，其必然會(huì)損害商標(biāo)功能從而削弱商標(biāo)顯著性?？梢姡鋵儆诨煜謾?quán)的一種。同時(shí)，司法的審慎性也將其適用限制在了諸如元標(biāo)簽替換等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為之中[18]，但無論如何其均是因商標(biāo)使用而產(chǎn)生的。

而售后混淆，主要發(fā)生在高品質(zhì)的商品或服務(wù)中。一是“消費(fèi)者初次接觸某一與相同或近似商標(biāo)的仿制品而嘗試購買，但因粗制濫造而產(chǎn)生負(fù)面認(rèn)知，當(dāng)之后接觸真品時(shí)也會(huì)產(chǎn)生負(fù)面認(rèn)知”；二是“消費(fèi)者知假買假，但卻使與其接觸之人對(duì)商品或服務(wù)的來源、質(zhì)量等信息對(duì)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知”[19]。這兩種情形雖是在購買結(jié)束后才發(fā)生混淆，但前者類似于售前混淆，消費(fèi)者負(fù)面的錯(cuò)誤認(rèn)知一直存在且難以改變，嚴(yán)重破壞商標(biāo)功能激發(fā)信息聯(lián)系的作用效果，這是對(duì)商標(biāo)顯著性的極大削弱。而后者雖只有旁觀者發(fā)生了混淆，但消費(fèi)者是出于低成本表彰身份的目的購買，行為人則投其所好，不僅模仿商標(biāo)甚至商品外觀，對(duì)商標(biāo)的商譽(yù)積累和身份表彰功能進(jìn)行占用，借真商標(biāo)的顯著性進(jìn)行牟利。同時(shí)其商品質(zhì)量、價(jià)格與真品相差過多，促使旁觀者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，而影響其今后的品牌購買行為[20]。其同樣屬于通過未經(jīng)許可的商標(biāo)使用破壞信息聯(lián)系狀態(tài)與商標(biāo)功能作用效果的行為，必然削弱商標(biāo)顯著性。

此外，根據(jù)混淆方向可劃分為正向混淆與反向混淆。正向混淆便是來源混淆。反向混淆與傳統(tǒng)混淆的正向認(rèn)知錯(cuò)誤產(chǎn)生過程相反，而是將商標(biāo)權(quán)所有人的商標(biāo)誤認(rèn)為是行為人的商標(biāo)，或誤認(rèn)前者源于后者。表面上看，行為人未在相同或類似商品或服務(wù)的商標(biāo)意義上使用該商標(biāo)標(biāo)志，不曾破壞商標(biāo)功能的信息聯(lián)系作用，削弱商標(biāo)顯著性更無從談起。但反向混淆行為人并非通過未經(jīng)許可的商標(biāo)使用讓消費(fèi)者在某一范圍內(nèi)將兩者的商品或服務(wù)進(jìn)行混淆從而搭便車式地借名獲利，而是作為商標(biāo)標(biāo)志的強(qiáng)大后用者客觀上將商標(biāo)所有人的商標(biāo)逐漸據(jù)為己有[21]。通過大肆在合法領(lǐng)域內(nèi)使用該商標(biāo)標(biāo)志，使其影響超過商標(biāo)所有人，而使得消費(fèi)者一見到商標(biāo)標(biāo)志便會(huì)下意識(shí)的與行為人聯(lián)系在一起，最終商標(biāo)所有人商標(biāo)的顯著性會(huì)消失得無影無蹤?？梢?，雖然表面上行為人謹(jǐn)守著權(quán)利邊界，但實(shí)質(zhì)上其早已潛入商標(biāo)所有人的權(quán)利范圍，其看似本分的商標(biāo)標(biāo)志使用行為與未經(jīng)許可而使用商標(biāo)所有人商標(biāo)的行為別無二致，并且最終破壞了商標(biāo)通過功能激發(fā)信息聯(lián)系的作用，使得所有人商標(biāo)的顯著性被削弱而退化乃至喪失。

2．商標(biāo)玷污中的商標(biāo)使用的作用。淡化不同于混淆，并不以消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)為前提，規(guī)制范圍也確定為在不相同且不類似的商品或服務(wù)上使用相同或近似的馳名商標(biāo)，是“削弱馳名商標(biāo)所有人和區(qū)分商品或服務(wù)的能力”，且不考慮是否競爭或混淆的行為。其中，沖淡是“行為人的商標(biāo)與馳名商標(biāo)相同或近似，從而使消費(fèi)者對(duì)兩個(gè)商標(biāo)之間產(chǎn)生聯(lián)想而使得馳名商標(biāo)的顯著性受到損害”[22]。可見，沖淡就是損害馳名商標(biāo)顯著性的行為。因此，沖淡行為中行為人也是通過商標(biāo)使用行為對(duì)馳名商標(biāo)的功能進(jìn)行侵占，任意增添商標(biāo)信息，最終使得顯著性遭受損害[23]。

然而，玷污卻是“行為人將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于不相同或不類似的粗制濫造或類別特殊的商品或服務(wù)上，使得消費(fèi)者產(chǎn)生負(fù)面聯(lián)系，從而損害馳名商譽(yù)的行為”[12]428。玷污又稱丑化，并非開始便是商標(biāo)淡化的一種類型，其損害的是商譽(yù)而非商標(biāo)顯著性。由此可見，玷污并不侵犯商標(biāo)權(quán)，也即不損害商標(biāo)顯著性，那也便未侵入商標(biāo)使用的領(lǐng)域之內(nèi)。但這不意味著玷污行為便無關(guān)商標(biāo)使用與顯著性。

雖然商標(biāo)與商譽(yù)一個(gè)表現(xiàn)為具象符號(hào)，另一個(gè)屬于抽象情感，但商標(biāo)并非與商譽(yù)毫無關(guān)系。事實(shí)上，商標(biāo)與商譽(yù)之間的區(qū)別看似一目了然，但將兩者意圖進(jìn)行明確分割卻不易做到。商譽(yù)是消費(fèi)者對(duì)某商品或服務(wù)的來源或某來源的商品或服務(wù)產(chǎn)生的一種抽象無形的正面情感，而商標(biāo)是商標(biāo)標(biāo)志與所附著的商品或服務(wù)信息的結(jié)合體，具有廣告宣傳、商譽(yù)積累和身份表彰功能，雖然其不是商譽(yù)卻是商譽(yù)產(chǎn)生和傳播的重要媒介與工具，沒有商標(biāo)這一媒介與工具，商譽(yù)很難產(chǎn)生與傳播[24]。雖然商譽(yù)同時(shí)也包含著商標(biāo)內(nèi)容之外的信息，但畢竟依賴于商標(biāo)這一載體，也即商標(biāo)與商譽(yù)之間存關(guān)系非常密切?？梢姡瑑烧呗?lián)系密切，且在客觀上不易分割。

商標(biāo)是由能指標(biāo)志與所指信息構(gòu)成，顯著性則是能指標(biāo)志與所指信息聯(lián)系狀態(tài)的判斷依據(jù)。而商標(biāo)隨著市場的發(fā)展，其內(nèi)涵逐漸擴(kuò)張，已不再僅限于標(biāo)識(shí)來源，也即其能指還可以包括質(zhì)量、聲望、健康等信息，并具體體現(xiàn)為質(zhì)量控制、廣告宣傳、商譽(yù)積累和身份表彰等功能激發(fā)信息聯(lián)系的作用效果，而這一切都可以體現(xiàn)為商標(biāo)的顯著性。顯著性是商標(biāo)的重要特征，更是商標(biāo)受損害的晴雨表。若商標(biāo)受損，則體現(xiàn)為功能作用效果破壞而導(dǎo)致信息聯(lián)系斷裂，并體現(xiàn)為顯著性被削弱而退化直至喪失，故商標(biāo)必然受損。由此可以闡述，在玷污行為中由于商譽(yù)與商標(biāo)不易分割，而行為人必然要通過負(fù)面化商標(biāo)使用才能也必然能產(chǎn)生損害商譽(yù)的結(jié)果，所以商標(biāo)必然受到損害。這不是副作用而是并發(fā)癥，體現(xiàn)為商標(biāo)顯著性因玷污的負(fù)面化影響被減弱。

由此可以明確，因商標(biāo)的強(qiáng)烈顯著性被玷污行為削弱，則該商標(biāo)便無法維持原有的馳名，在廣義的商業(yè)競爭中這種行為便應(yīng)當(dāng)被納入商標(biāo)禁止權(quán)規(guī)制范圍之內(nèi)，禁止他人玷污性使用商標(biāo)。這樣一來，玷污行為便可以心安理得的在商標(biāo)淡化理論中占據(jù)半壁江山。商標(biāo)淡化理論體系也因此能夠維持其內(nèi)在的自洽性，而防止沖淡與玷污以南轅北轍的面貌共存于更像是為沖淡單獨(dú)設(shè)置的領(lǐng)地之中。

商標(biāo)使用是商標(biāo)顯著性的基礎(chǔ)，即商標(biāo)顯著性是通過商標(biāo)使用使商標(biāo)功能發(fā)揮激發(fā)商標(biāo)標(biāo)志與所附著的商品或服務(wù)信息聯(lián)系為消費(fèi)者所認(rèn)知的作用效果，并經(jīng)消費(fèi)者反復(fù)認(rèn)知使這種聯(lián)系處于一定、特定且穩(wěn)定的狀態(tài)。商標(biāo)的內(nèi)涵隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐漸擴(kuò)張，其功能從唯一的來源識(shí)別不斷增添新的內(nèi)容，形成了以來源識(shí)別功能為基礎(chǔ)的多元商標(biāo)含義，商標(biāo)顯著性貫穿于其中成為整個(gè)商標(biāo)體系的重要紐帶。由此可見，作為商標(biāo)顯著性基礎(chǔ)的商標(biāo)使用與商標(biāo)權(quán)的存續(xù)和保護(hù)等各個(gè)方面都扮演了重要角色，可以稱之為商標(biāo)權(quán)的核心。換言之，商標(biāo)使用行為是商標(biāo)產(chǎn)生和保持顯著性并因此而獲取并維持商標(biāo)權(quán)的利器，同樣也是行為人混淆或淡化商標(biāo)顯著性以損害、消滅商標(biāo)權(quán)的兇器。一念天堂，一念地獄。我國商標(biāo)法必須重視并明確商標(biāo)使用的地位和定位，才能最終完善商標(biāo)使用義務(wù)規(guī)則體系，使商標(biāo)成為知識(shí)與經(jīng)濟(jì)的完美結(jié)合。