老生常談話“非購”
——淺談非法收購卷煙、雪茄煙行為的界定

胡學(xué)勇

（江西省進(jìn)賢縣煙草專賣局，江西 南昌 331700）

在專賣的日常監(jiān)管中，市場(chǎng)上或因貨源緊張、或因利益驅(qū)使，客戶卷煙收購的現(xiàn)象仍屢見不鮮，且形式多樣，內(nèi)容豐富。有坐店回收的，有城鄉(xiāng)之間調(diào)劑串貨的，還有集中時(shí)間線路攬收的；有加價(jià)收購的，也有平價(jià)收購的；收購的群體有一般消費(fèi)者，也有無證經(jīng)營(yíng)戶，更包括持證零售戶。種種收購亂象，一定種程度上影響著卷煙市場(chǎng)的流通秩序，因此對(duì)該類現(xiàn)象中的違法收購行為進(jìn)行有效打擊，有助于遏制卷煙的非法流動(dòng)，提高轄區(qū)市場(chǎng)的凈化率。

由于上述卷煙收購行為在收購主體、收購動(dòng)機(jī)、收購方式等方面呈現(xiàn)了多樣性及復(fù)雜性，行為涉嫌違反了《江西省煙草專賣條例》等法律法規(guī)規(guī)定的多個(gè)行為規(guī)范，給準(zhǔn)確定性量罰帶了一定困難。有人認(rèn)為，只要是以營(yíng)利為目的收購，不管是否持證，均涉嫌構(gòu)成“以營(yíng)利為目的，非法收購卷煙、雪茄煙”的行為；有人認(rèn)為，對(duì)持證零售戶而言，收購作為其進(jìn)貨的一種表現(xiàn)形式，應(yīng)該以“未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨”為由定性，無證戶才涉嫌構(gòu)成“以營(yíng)利為目的，非法收購卷煙、雪茄煙”；有人認(rèn)為，該卷煙收購行為僅憑主觀目的的營(yíng)利性便推定行為的非法性，缺乏客觀性，難以令人信服，因此不建議適用，更有人持“亂世用重典”的觀點(diǎn)，為從嚴(yán)整治市場(chǎng)，動(dòng)輒以主觀上的“以營(yíng)利為目的”為由對(duì)該行為作出沒收非法收購的卷煙、雪茄煙的處理決定。

出現(xiàn)上述觀點(diǎn)的爭(zhēng)議及定性處理偏差，筆者認(rèn)為，疑竇主要在于對(duì)非法收購卷煙這一行為的非法性屬性認(rèn)識(shí)不夠全面、深入，以至與其他違法行為產(chǎn)生了混淆。

《江西省煙草專賣條例》第十四條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定“禁止生產(chǎn)、運(yùn)輸、存儲(chǔ)、投遞、銷售以營(yíng)利為目的，非法收購的卷煙、雪茄煙”，即禁止“以營(yíng)利為目的，非法收購卷煙、雪茄煙”（以下簡(jiǎn)稱“非法收購卷煙”）。由于該條款對(duì)收購卷煙的非法性規(guī)定只冠以了“以營(yíng)利為目的”的前置條件，對(duì)收購行為應(yīng)具備的包括主體要件在內(nèi)的其他非法性的內(nèi)涵未做更多的明確，因此，“非法收購卷煙”行為在適格主體、客觀表現(xiàn)等方面的認(rèn)知上實(shí)務(wù)中便存在了多種的理解。在此筆者擬從“以營(yíng)利為目的、非法收購卷煙、雪茄煙”這一行為應(yīng)具備的“非法性”的本質(zhì)屬性上淺抒己見，并對(duì)該卷煙收購行為在后續(xù)的存儲(chǔ)、運(yùn)輸、銷售環(huán)節(jié)可能存在競(jìng)合牽連情況予以簡(jiǎn)淺分析，以期破解定性難題。

一、“非法性”屬性認(rèn)識(shí)

根據(jù)《江西省煙草專賣條例》對(duì)該行為的界定，并結(jié)合《煙草專賣法》對(duì)該類行為的規(guī)定，筆者認(rèn)為，“以營(yíng)利為目的、非法收購卷煙、雪茄煙”這一行為的“非法性”屬性一般應(yīng)包含以下三個(gè)方面的特性：

（一）目的的營(yíng)利性

在“非法收購卷煙”這一違法行為中，‘收購’的‘非法性’的界定在省條例條文中上首先以“以營(yíng)利為目的”這一‘主觀要素’為前置條件，即，如果不是以營(yíng)利（謀取利潤(rùn)）為目的，則收購行為便不具有非法性。該條件合理的區(qū)分了自用與經(jīng)營(yíng)的不同性質(zhì)及后果，換言之，個(gè)人為擺宴而多點(diǎn)收購特定緊俏品牌卷煙自用的行為（攜帶運(yùn)輸在一定限量?jī)?nèi)）便不具有非法性。反之，若有證據(jù)證明當(dāng)事人是以營(yíng)利為目的收購卷煙，則行為涉嫌違法。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，中間商或經(jīng)營(yíng)戶以合理價(jià)格從各處買進(jìn)而后賣出，賺取合理差額利潤(rùn)，是大部分商業(yè)活動(dòng)的本質(zhì)。具體到持證的卷煙零售戶或者無證戶，從渠道外收購或擅自買進(jìn)卷煙而充實(shí)店內(nèi)貨源用于零售的行為，并不必然具有本條款所認(rèn)定的非法性，但違反具體的進(jìn)貨渠道及經(jīng)營(yíng)資格規(guī)定，如要確定其“收購卷煙”行為的“非法性”，則還應(yīng)結(jié)合收購行為的其他客觀特性加以證明。

因此，目的的營(yíng)利性，僅為“非法收購卷煙”行為 “非法性”屬性構(gòu)成的一項(xiàng)基礎(chǔ)條件，且該主觀的目的的推定，不應(yīng)僅憑筆錄與口供，還應(yīng)有其他證據(jù)印證。

（二）行為的倒賣性

倒賣，是指從事商業(yè)活動(dòng)的中間商，利用地區(qū)差價(jià)倒買倒賣或利用城鎮(zhèn)及農(nóng)村市場(chǎng)的銷售差異，低價(jià)買入高價(jià)賣出，賺取差額利潤(rùn)的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。對(duì)于煙草專賣市場(chǎng)而言，倒賣行為對(duì)卷煙的入網(wǎng)、落地、落戶的規(guī)范銷售具有破壞性。

為了有效維護(hù)煙草市場(chǎng)秩序，遏制煙草專賣品流動(dòng)環(huán)節(jié)的非法交易行為，《煙草專賣法》第三十五條規(guī)定“倒賣煙草專賣品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款……”。該條款中明確了煙草市場(chǎng)上倒賣煙草專賣品情節(jié)輕微行為的行政責(zé)任的職能管轄部門為原工商行政管理部門。而對(duì)該倒賣行為的認(rèn)定，原國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于“倒賣行為”界定問題的答復(fù)》（工商法字〔1998〕第221號(hào)，已失效）中答復(fù)為“根據(jù)《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》（2008年廢止）的規(guī)定，構(gòu)成投機(jī)倒把的倒賣行為，在主觀上必須是以謀取非法利潤(rùn)為目的，在客觀上當(dāng)事人必須同時(shí)具備‘違規(guī)購買或接受國(guó)家專控物資物品’‘轉(zhuǎn)手將其銷售’‘從中獲取經(jīng)濟(jì)利益’三個(gè)條件，在特殊情況下，若有證據(jù)表明當(dāng)事人違規(guī)購買的物品是用于出售牟利，只是由于工商行政管理機(jī)關(guān)的查處，才使其行為中止的，亦應(yīng)視為‘倒賣’”。但目前國(guó)家對(duì)煙草行業(yè)依然實(shí)行的是專賣專營(yíng)體制，卷煙作為專賣品仍舊屬于“國(guó)家?？匚镔Y物品”，且在2015年修改后的《煙草專賣法》中還仍保留有對(duì)煙草專賣品“倒賣行為”的責(zé)任追究。從答復(fù)中可看出“倒賣行為”客觀上不僅指向“轉(zhuǎn)手銷售”等三要素，也包括“違規(guī)購買”出售牟利但被查處中止的情況。因此，《煙草專賣法》中規(guī)定的倒賣煙草專賣品的行為亦應(yīng)包括以營(yíng)利為目的“違規(guī)購買”但倒賣 ‘未遂’的情況。

《行政處罰法》第十一條第二款“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”。在《煙草專賣法》對(duì)倒賣行為作出行政處罰規(guī)定后，《江西省煙草專賣條例》對(duì)非法收購卷煙的行為在第二十條（七）項(xiàng)規(guī)定了“以營(yíng)利為目的，非法收購卷煙、雪茄煙的，由煙草專賣行政主管部門、工商行政管理部門依法沒收違法所得和非法收購的卷煙、雪茄煙”的法律責(zé)任。根據(jù)上文原工商部門對(duì)“倒賣行為”包括“違規(guī)購買倒賣未遂”的界定意見的認(rèn)知，筆者認(rèn)為，《江西省煙草專賣條例》第二十條（七）項(xiàng)制定的“以營(yíng)利為目的，非法收購卷煙、雪茄煙”的行為設(shè)定的依據(jù)為《煙草專賣法》第三十五條對(duì)“倒賣煙草專賣品”的規(guī)定。該“倒賣性”是非法收購卷煙行為“非法性”構(gòu)成因素中的一個(gè)關(guān)鍵特征。

（三）品牌的特定性

實(shí)踐中，各地卷煙市場(chǎng)由于受不同銷售策略、貨源供給、消費(fèi)能力等因素的影響，在專賣市場(chǎng)上出現(xiàn)暫時(shí)的局部供求矛盾的情況時(shí)有發(fā)生，不同區(qū)域不同品牌的銷售價(jià)格存在順差或逆差，正是因?yàn)榈貐^(qū)之間的這種順逆差額，為一些不法商販?zhǔn)召彽官u卷煙提供了便利及可能。因此，非法收購卷煙不僅表現(xiàn)為空間上的跨地域性，還表現(xiàn)為在收購對(duì)象特定性上，即通常是通過低價(jià)或加價(jià)收購一些當(dāng)?shù)販N或平銷的卷煙品牌，跨區(qū)倒賣至異地以尋求不法利潤(rùn)，更有甚者，將一些滯銷或平銷的低檔卷煙通過加價(jià)收購后倒賣到地下制售假窩點(diǎn)，以牟取非法利潤(rùn)。作為非法收購卷煙這一違法行為指向的標(biāo)的物通常為當(dāng)?shù)販N或平銷或低檔的卷煙品牌。因此，“品牌的特定性”乃非法收購卷煙行為“非法性”構(gòu)成的一個(gè)重要參考標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，省條例中的“非法收購卷煙”的違法行為，其非法性的實(shí)質(zhì)構(gòu)成，不僅體現(xiàn)在目的的營(yíng)利性上，還體現(xiàn)在行為的倒賣性上以及倒賣卷煙品牌的特定性上。

二、“非法性”實(shí)踐判斷

然而，在日常的市場(chǎng)檢查中，在卷煙的收購（或購買）階段，或在收購后的運(yùn)輸、投遞、存儲(chǔ)環(huán)節(jié)，如何判斷其該收購行為具有或潛在具有的非法性并進(jìn)而采取果斷的處理措施？實(shí)踐中，多數(shù)人僅以當(dāng)事人口供的進(jìn)銷差為由得出“以營(yíng)利為目的”的判斷并據(jù)此認(rèn)定“非法收購行為”的存在，筆者認(rèn)為，僅以口供認(rèn)定，顯然具有不確定性，難以令人信服。結(jié)合一般行政違法行為證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿）及最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中對(duì)行政認(rèn)知及行政推定的事實(shí)認(rèn)定規(guī)則，筆者認(rèn)為此處可采取以“收購事實(shí)”+“合理判斷”+“有效推定”的方法，即，一般情況下，在取得包括被收購方的證人證言等相關(guān)收購事實(shí)證據(jù)后，還應(yīng)根根以下事實(shí)綜合推定：一是是否以非正常價(jià)格購進(jìn)，即是否以明顯低于或高于該品牌在當(dāng)?shù)氐恼５氖袌?chǎng)價(jià)格購進(jìn)。二是所收購卷煙的品牌規(guī)格在當(dāng)?shù)氐匿N售行情是屬于平銷還是滯銷狀況；三是收購數(shù)量是屬于零星多品規(guī)的購買，還是屬于批量的少品規(guī)購買；四是收購（購買）行為是否有跨地域性（地市縣）。

通過上述各種因素的綜合分析，不難判斷出，在進(jìn)貨環(huán)節(jié)，持證零售戶以正常的合理的市場(chǎng)中間價(jià)從異地購入或坐店回收的緊俏卷煙用于充實(shí)貨源以備店內(nèi)零售賺取合理利潤(rùn)的‘收購’行為并不具‘非法收購卷煙’行為的本質(zhì)特點(diǎn)，但違反進(jìn)貨渠道規(guī)定，構(gòu)成未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨的行為；在銷售環(huán)節(jié)，無證零售戶從多處多品種的零星購入并用于定點(diǎn)零售的情況亦不屬于上述違法行為規(guī)定調(diào)整的范圍，但違法市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)定。而對(duì)于無證批發(fā)或無證運(yùn)輸行為，若其行為指向的標(biāo)的卷煙來源如果符合上述收購卷煙的非法性特征，則該行為與非法收購卷煙之間存在競(jìng)合牽連，比照重則吸收輕責(zé)的原則，并參考自由裁量的各檔情節(jié)，應(yīng)擇一重處之。

需要重復(fù)強(qiáng)調(diào)的是，非法收購的主體并不區(qū)分持證零售戶還是無證戶，持證零售戶超范圍（地域、數(shù)量）非法收購卷煙用于倒賣的行為不僅違法，情節(jié)嚴(yán)重的，亦有可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

三、結(jié)語

“非法收購卷煙”這一行為作為現(xiàn)行《煙草專賣法》及《江西省煙草專賣條例》規(guī)定的一種禁止性行為，其條款的合法性及有效性毋庸置疑，但由于該行為的法律責(zé)任是“沒收非法收購的卷煙、雪茄煙”，其嚴(yán)重性大于國(guó)條及省條規(guī)定的其他如“未在當(dāng)?shù)剡M(jìn)貨”“無證零售”“無證批發(fā)”等行為，而這幾種行為常與“非法收購”行為時(shí)而相生相發(fā)，時(shí)而競(jìng)合牽連，準(zhǔn)確的定性不僅是行政處罰的基本要求，也是重拳打擊卷煙的非法流動(dòng)，維護(hù)良好的市場(chǎng)秩序的必然選擇，因而對(duì)該條款的適用筆者認(rèn)為應(yīng)是大膽而謹(jǐn)慎的。