外國人在先姓名權(quán)的保護與限制

任 卉

（廣東培正學(xué)院，廣東 廣州 510850）

一、對我國商標(biāo)法上在先權(quán)利的理解

（一）對在先權(quán)利的理解

我國《商標(biāo)法》第三十二條的內(nèi)容就是對在先權(quán)利的規(guī)定，但是，我國學(xué)術(shù)和實踐領(lǐng)域?qū)ζ淅斫鈪s意見不一。

一種觀點是將在先權(quán)利類比理解為《民法典·?侵權(quán)責(zé)任編》第二條規(guī)定的“合法權(quán)益”，認為在先權(quán)利不僅包括法定的權(quán)利，也包括沒有上升到權(quán)利的合法利益。而與此截然相反的觀點則認為，在先權(quán)利不包括法定的權(quán)利，只包括沒有上升到權(quán)利的法益，因為無論是知識產(chǎn)權(quán)法上的法定權(quán)利還是民法上的法定權(quán)利，都有專門保護上述權(quán)利的部門法，例如，未注冊的馳名商標(biāo)和地理標(biāo)志受我國《著作權(quán)法》的保護，《民法典》亦設(shè)《人格權(quán)編》對肖像權(quán)等人格權(quán)進行保護。而哪些合法利益應(yīng)受到商標(biāo)法的保護，則交由審判者在個案中根據(jù)具體情勢自由裁量。［1］第二種則采用了權(quán)利本義價值觀進行解釋，此類觀點較之第一種觀點顯然縮小了在先權(quán)利的詞義范圍，認為其包括明文規(guī)定的權(quán)利以及權(quán)益，排除了沒上升至權(quán)利的合法利益。

本文認同權(quán)利本義解釋觀，認為此觀點更符合立法本意，更具有科學(xué)性。首先，權(quán)利本義解釋與維護商標(biāo)注冊制度相統(tǒng)一。我國《商標(biāo)法》的立法目的旨在：保護注冊商標(biāo)權(quán)以及維護商標(biāo)注冊的秩序，規(guī)范商標(biāo)注冊過程，并對此過程中發(fā)生的損害他人合法權(quán)益的行為加以限制。其次，權(quán)利本義的解釋方法與規(guī)范的法律解釋原則相符。嚴格按照法律解釋原則，我們必須對商標(biāo)法的字面表達進行文義解釋，而不應(yīng)對“權(quán)利”進行擴張解釋，將其解釋為權(quán)力和利益，因為就法律解釋的順序而言，“文字之意義，為法律之精神”是原則，若某一法律條文所表達的含義十分清晰明了，此時，法律解釋僅能對其含義作拓展性的闡釋，在此情形下，任何擴大或縮小的解釋都會背離其規(guī)定本身。最后，權(quán)利本義解釋廓清了在先權(quán)利的適用邊界。清晰的權(quán)利邊界不僅增加了該規(guī)則適用的確定性，也有助于推進建立更加公平合理的商標(biāo)注冊秩序，優(yōu)化我國的營商環(huán)境。

綜上，本文認為對在先權(quán)利的正確理解應(yīng)該是法律明確規(guī)定的權(quán)益和權(quán)利。

（二）對在先權(quán)利內(nèi)容的理解

根據(jù)權(quán)利本義解釋觀，只有法律明確規(guī)定的權(quán)益和權(quán)利才是在先權(quán)利的基本內(nèi)容。

本文認為在先權(quán)利僅能是積極權(quán)利，且該權(quán)利必須依法行使，只有滿足此條件才可請求國家的公力救濟。若肆無忌憚的行使權(quán)利，則此行為的效力可能受到法律上的否定評價，即該行為無效，不會發(fā)生當(dāng)事人所欲期待的法律效果，此時，根本不會與商標(biāo)注冊產(chǎn)生沖突。

通過北京市高級人民法院于2019年4月24日公布的《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第十六條第一款的內(nèi)容可以明顯看出，該條規(guī)定的在先權(quán)利的內(nèi)容包括《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的在先合法權(quán)益和法定權(quán)利。而通觀《反不正當(dāng)競爭法》第六條，可知其規(guī)定的在先合法權(quán)益是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)和名稱權(quán)、姓名權(quán)等民事權(quán)利的合法權(quán)益。顯然，這些權(quán)益是法定權(quán)利化的權(quán)益。綜上，《北高審理指南》規(guī)定的在先權(quán)利的內(nèi)容包括與注冊商標(biāo)可能沖突的知識產(chǎn)權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)等其他民事權(quán)利，以及上述權(quán)利所包含的合法權(quán)益。

本文贊同《北高審理指南》的規(guī)定，故認為在先權(quán)利的內(nèi)容應(yīng)理解為法律規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)和其他民事權(quán)利，以及上述權(quán)利所包含的合法權(quán)益。

二、在先權(quán)利中的姓名權(quán)

（一）對在先姓名權(quán)的理解

根據(jù)我國《民法典》第一千零一十二條的規(guī)定，可以得知姓名權(quán)是自然人依法享有的決定、使用、變更或者許可他人使用自己姓名的權(quán)利。

據(jù)此，姓名權(quán)人不單有在自行經(jīng)營的商事活動中使用自己姓名的權(quán)利，也擁有許可他人在他營商事活動中使用自己姓名的權(quán)利。若他人沒有取得姓名權(quán)人許可自行將權(quán)利人的姓名注冊商標(biāo)，則侵犯了姓名權(quán)人姓名權(quán)。同時也是商標(biāo)法第三十二條規(guī)定侵犯他人在先權(quán)利的行為。

按照民法對姓名權(quán)的傳統(tǒng)保護思路，只要當(dāng)事人能證明自己是姓名權(quán)人，他人未經(jīng)許可擅自將其姓名申請注冊為商標(biāo)，即構(gòu)成侵害姓名權(quán)。［2］而《北高審理指南》對在先姓名權(quán)的保護思路不僅要求主張在先姓名權(quán)的當(dāng)事人能夠證明自己的姓名遭受商標(biāo)申請人明知而為的盜用或冒用；還以相關(guān)公眾容易認為標(biāo)有訴爭商標(biāo)的商品與該自然人存在許可等特定聯(lián)系作為判斷在先權(quán)利的標(biāo)準?？梢?，《北高審理指南》對在先姓名權(quán)的保護是在傳統(tǒng)的民法保護思路的基礎(chǔ)上，還額外考量了姓名的知名度、姓名與注冊商標(biāo)商品之間的關(guān)系。《北高審理指南》是將在先姓名權(quán)按照類似商業(yè)標(biāo)志的思路進行保護的，該思路的保護對象是姓名權(quán)中包含的財產(chǎn)利益。

在傳統(tǒng)的解釋中，姓名權(quán)屬于精神性的人格權(quán)，只具有精神利益屬性而排除了經(jīng)濟利益的屬性。而根據(jù)《民法典》第一千零一十二條之“許可他人使用”，可知《民法典》規(guī)定的姓名權(quán)不僅包含了精神利益，也包含了財產(chǎn)利益的內(nèi)容。又根據(jù)《民法典》第一千零一十七條的規(guī)定，本文認為在先姓名權(quán)的保護對象應(yīng)理解為姓名權(quán)的財產(chǎn)屬性部分。

（二）對在先權(quán)利中外國人姓名權(quán)的理解

在我國領(lǐng)域內(nèi)活動的自然人除了我國公民，還有外國人和無國籍人。根據(jù)《民法典》第十二條的規(guī)定，在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動的外國人，也是我國民事法律的保護對象。但是，嚴格遵循《民法典》第十二條之精神，我國民事法律保護的是外國人在我國親自進行的民事活動中所形成的姓名權(quán)。如果外國人僅授權(quán)某市場主體使用其姓名在我國領(lǐng)域內(nèi)從事民事活動，基于該市場主體的民事活動而產(chǎn)生的民事權(quán)利，比如商標(biāo)權(quán)、名稱權(quán)等，這些權(quán)利歸屬于被外國人授權(quán)的市場主體，而不是該外國人。故在此情形下，外國人對自己姓名權(quán)的主張是依法不能成立的。

《民法典》第一千零一十七條明確規(guī)定了姓名權(quán)的范圍，除了社會通常所指的姓名，還包含藝名和譯名。因此，外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)因自身進行民事活動而形成的姓名，既包括其譯名，也包括其藝名。但是只有能夠與外國人建立起特定的對應(yīng)關(guān)系的外國人的譯名或者藝名，才能成為我國商標(biāo)法在先權(quán)利的保護對象。

綜上，本文認為，外國人對其自身在我國進行民事活動所形成的能夠與其建立特定對應(yīng)關(guān)系的譯名或藝名享有的姓名權(quán)才是我國商標(biāo)法保護的在先權(quán)利。

三、在先權(quán)利對外國人姓名權(quán)的保護

外國人姓名在中國使用，必須翻譯成符合中文表達方式的譯名。而判斷其中文譯名是否能使相關(guān)公眾指向其本人，也就是該外國人與其譯名是否具有穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，是認定與其譯名重合的我國企業(yè)商標(biāo)是否侵犯了該外國人姓名權(quán)的決定性因素。

結(jié)合《北高審理指南》和《民法典》的相關(guān)規(guī)定，本文認為商標(biāo)注冊損害外國人在先姓名權(quán)的認定必須同時滿足以下要件：第一，外國人的姓名應(yīng)具有一定知名度；第二，外國人的姓名與外國人建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系；第三，訴爭商標(biāo)文字部分足以導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認標(biāo)記有該商標(biāo)的商品系經(jīng)過該外國人許可或者與該外國人存在特定聯(lián)系；第四，訴爭商標(biāo)的申請注冊人主觀上存在惡意。

（一）外國人的姓名應(yīng)具有一定知名度

首先，知名度的高低直接決定姓名權(quán)所含財產(chǎn)利益的大小，知名人士的姓名權(quán)往往比普通人姓名權(quán)包含較多的財產(chǎn)利益。這也是商標(biāo)注冊人想“搭名人便車”的根本原因。其次，姓名的知名度也是促進穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系形成的重要因素。姓名的知名度增強了外國人姓名文字符號的識別度，進而增強相關(guān)公眾對于特定符號的認知，從而將姓名與姓名權(quán)本人建立穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。

而知名度高低的決定性因素是一個人在某一領(lǐng)域或某一行業(yè)所取得的成就。本文認為應(yīng)從外國人所從事的行業(yè)與爭議商標(biāo)所涉產(chǎn)品或服務(wù)的聯(lián)系密度認定外國人姓名的知名度。時間也是影響知名度高低不可或缺的重要因素，在當(dāng)下社會，公眾的參與是塑造名人形象必不可少的一個重要手段。如邁克爾·?喬丹，其在退役后，鮮有媒體對其報道，知名度也隨之下降。但持續(xù)多年的喬丹商標(biāo)案被媒體的大肆渲染，這又讓邁克爾·?喬丹再次回歸公眾輿論中心，再次翻紅，提高了其知名度。總而言之，筆者認為應(yīng)當(dāng)以公眾范圍為緯，以時間為經(jīng)，審慎認定外國人姓名的知名度。

（二）外國人的姓名與該外國人建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系

姓名與自然人形成獨一的互應(yīng)關(guān)系體現(xiàn)了民法對于姓名權(quán)的保護。但由于立法宗旨與側(cè)重方向不同，商標(biāo)法不能照搬民法對姓名權(quán)的保護模式。因為商標(biāo)法第三十二條的立法目的是實現(xiàn)對姓名權(quán)的保護與防止混淆、保護消費者利益的有機統(tǒng)一。［3］因此，外國人必須在其姓名與本人確立牢固的互應(yīng)關(guān)系且使普通大眾用其姓名對應(yīng)本人的基礎(chǔ)上，才能主張其姓名的姓名權(quán)等相關(guān)權(quán)益保護。

外國人姓名與其本人穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系的建成是需要時間緩慢推進的。這是一個從其外文姓名與其中文譯名或者部分中文譯名建立特定聯(lián)系，再到中文譯名或部分中文譯名與該自然人建立穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系的動態(tài)過程。外國人姓名通常采取直接音譯的方式，并且是一個動態(tài)的過程，如Jordan從被翻譯成約旦、佐敦到轉(zhuǎn)變?yōu)閱痰ぁψg名的選擇是中國語言習(xí)慣約定俗稱的既定結(jié)果，若譯名符合中國起名的習(xí)慣，則更容易被中國公眾接受為譯名；漢字是表意文字，當(dāng)一個文字出現(xiàn)在中國公眾視野中，首先想到是的中國文化語境下具有一定意義的人或物。［4］若譯名在中國文化語境中沒有特別意義，僅能成為外國人姓名的譯名時，則容易建立特定的聯(lián)系。而中文譯名與其本人建立穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系是社會文化動態(tài)發(fā)展的選擇。新聞媒體的宣傳、相關(guān)企業(yè)的營銷都會引導(dǎo)中國公眾對普通文字做創(chuàng)新意義的聯(lián)想和解讀，因此，也可以說中文譯名與其本人穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系的建立是社會集體選擇的結(jié)果。

綜上，本文認為應(yīng)綜合考慮我國的語言特點、語言文化習(xí)慣和相關(guān)公眾的認知，嚴格認定外國人姓名與該外國人是否建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。

（三）相關(guān)公眾

相關(guān)公眾是訴爭商標(biāo)的認知主體，他們的認知水平?jīng)Q定了訴爭商標(biāo)是否導(dǎo)致混淆，即訴爭商標(biāo)文字部分是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認標(biāo)記有該商標(biāo)的商品系經(jīng)過該外國人許可或者與該外國人存在特定聯(lián)系。

在司法實踐中與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的影響有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者都是商標(biāo)法上的相關(guān)公眾。若依據(jù)相關(guān)公眾是否具有相關(guān)專業(yè)知識，可以分為以下兩類：一類是不具有專業(yè)知識的普通公眾，另一類是具有一定專業(yè)知識的特殊公眾。普通公眾對某商標(biāo)的認知也會因個人理解的不同而不同的。［5］因此，選取哪類相關(guān)公眾，選取多大數(shù)量的相關(guān)公眾必須結(jié)合訴爭商標(biāo)所標(biāo)識的商品類別或服務(wù)領(lǐng)域與知名人士的知名領(lǐng)域進行選取。如果將娛樂明星的姓名注冊到普通商品上，則只需選擇一定數(shù)量的普通公眾即可；若將某一專業(yè)領(lǐng)域的領(lǐng)軍人物的姓名注冊到與該領(lǐng)域相關(guān)的專業(yè)用品上，則需選取一定數(shù)量的特殊公眾。

（四）訴爭商標(biāo)的申請注冊人主觀上存在惡意

善意或惡意都是人的主觀心理狀態(tài)。訴爭商標(biāo)申請注冊人惡意主要表現(xiàn)為攫取或不正當(dāng)利用他人市場聲譽，損害他人在先合法民事權(quán)益，或者不正當(dāng)占用公共資源，謀取不正當(dāng)利益。

我們必須結(jié)合相關(guān)事實才能認定商標(biāo)申請人的惡意。為攀附知名人士的知名度而將他人姓名申請注冊商標(biāo)的行為本身就可以認定商標(biāo)注冊申請人主觀上是惡意的。若商標(biāo)注冊人在申請注冊商標(biāo)時并不知悉該外國人譯名，該外國人譯名與訴爭商標(biāo)僅是偶然性重合，則可以判定其在主觀上是善意的。對商標(biāo)申請人主觀意圖的判定應(yīng)在對相關(guān)公眾、知名度、對應(yīng)關(guān)系等因素整體判斷的基礎(chǔ)上綜合認定。

若因商標(biāo)權(quán)人日后的持續(xù)努力經(jīng)營而使得該商標(biāo)在某類商品上取得了很高的知名度，哪怕成為馳名商標(biāo)，都不能成為其對抗在先姓名權(quán)人的抗辯理由。［6］若侵權(quán)成果可以逆向阻卻侵權(quán)行為的違法性，這不僅有悖于正常的邏輯規(guī)則，也是對《商標(biāo)法》第三十二條基本規(guī)范意旨的根本背離，因此，侵權(quán)之果不能成為侵犯外國人在先姓名權(quán)的抗辯理由。

四、結(jié)語

我國商標(biāo)法上的在先權(quán)利應(yīng)理解為法律明確規(guī)定的權(quán)益和權(quán)利，故姓名權(quán)是在先權(quán)利，但是商標(biāo)法對姓名權(quán)的保護采取了類似商業(yè)標(biāo)志的保護思路，所以，在先權(quán)利中的姓名權(quán)僅指向姓名權(quán)的財產(chǎn)利益。只有外國人在我國親自進行民事活動而形成的姓名權(quán)才是在先權(quán)利保護的對象。