從公證角度探析我國的意定監(jiān)護(hù)制度

宋銀華

（福建省閩侯縣公證處，福建 福州 350199）

一、《民法典》中意定監(jiān)護(hù)制度的確立

首先從一則新聞?wù)勂?，前段時間“老人將300萬房產(chǎn)贈與水果攤主”的新聞引爆網(wǎng)絡(luò)，社會老齡化引發(fā)的養(yǎng)老問題再一次引起人們的高度關(guān)注。2017年，馬老先生帶著照顧他多年的水果攤主小游來到上海市普陀公證處辦理了“意定監(jiān)護(hù)”公證，同時決定將自己300萬的房產(chǎn)全都留給水果攤主小游。此消息引起網(wǎng)友的熱烈討論，討論最多的就是有關(guān)“意定監(jiān)護(hù)”的相關(guān)問題。意定監(jiān)護(hù)制度在我國是一個新的制度，2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第三十三條規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。老年人在神志清醒的情況下，擔(dān)心將來自己年老可能失智，也可能生活無法自理，自由選擇負(fù)責(zé)贍養(yǎng)照顧自己的監(jiān)護(hù)人，即意定監(jiān)護(hù)。這個規(guī)定僅僅是原則性和框架式的，并沒有具體的實施細(xì)則和規(guī)范，也沒有對公證如何介入意定監(jiān)護(hù)做任何的明確規(guī)定。在公證實務(wù)中尚屬于實踐摸索改進(jìn)的階段，也會遇到很多新問題。在上述案例中，馬老先生在自己喪失或者部分喪失民事行為能力的時候，如果其親屬對意定監(jiān)護(hù)公證提出異議可能起訴至法院，就有可能陷入漫長的司法訴訟程序，當(dāng)事人的意定監(jiān)護(hù)的初心就會被辜負(fù)，當(dāng)事人受到意定監(jiān)護(hù)人照顧贍養(yǎng)的權(quán)利就會暫停，如何救濟(jì)？另外，如果馬老先生的親屬均已去世，那么意定監(jiān)護(hù)如何啟動？監(jiān)護(hù)人身份如何確定？在監(jiān)護(hù)過程中是否存在一個第三方來監(jiān)督這個意定監(jiān)護(hù)的過程？對意定監(jiān)護(hù)這樣重大復(fù)雜并且涉及老年人切身利益及社會多方面因素的民事法律行為，應(yīng)該以法定公證形式對于其真實性、適法性、安全性、公示性加以保障和體現(xiàn)，并有公證機(jī)構(gòu)對于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的履行情況實行有效監(jiān)督，以充分保證被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，從根源上減少意定監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的糾紛和訴訟。［1］

二、意定監(jiān)護(hù)制度建立的意義

2012年頒布實施的《老年人權(quán)益保障法》是我國第一次將意定監(jiān)護(hù)制度寫入正式的法律。2021年1月1日起施行的《民法典》第三十三條意定監(jiān)護(hù)制度是中國民法法典化過程中監(jiān)護(hù)制度的一個重大突破，是針對我國進(jìn)入老齡化社會進(jìn)程中出現(xiàn)的社會問題即時從法律層面進(jìn)行保障和救濟(jì)。該制度的建立，打破了傳統(tǒng)贍養(yǎng)的法律束縛，從法理上為成年人的自我救濟(jì)提供保障和依據(jù)，不僅尊重了成年人自身的意志，也為成年人在自己身體出現(xiàn)重大問題的情況下，如何進(jìn)行最有利的財產(chǎn)處置、如何對自己進(jìn)行救治提供了新的制度機(jī)制。比如，有人擔(dān)心其遭遇事故或者身患重大疾病時，其家人不會盡力而為，在原有制度中，這個矛盾是很難解決的。但《民法典》規(guī)定的意定監(jiān)護(hù)制度，就可以一定程度上緩解這一矛盾。

大陸法系的日本、德國、韓國，英美法系的英國、美國等國家都建立了相對成熟完善的意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督體制。但是這兩個法系對于意定監(jiān)護(hù)的意義不大相同，大陸法系國家多稱作意定監(jiān)護(hù)，是一種特殊的監(jiān)護(hù)制度，是一種公權(quán)力保障下的當(dāng)事人意思自治制度，優(yōu)于法定監(jiān)護(hù)。英美法系的國家多稱為一種代理制度，推崇意思自治。

成年意定監(jiān)護(hù)制度是兩大法系成年監(jiān)護(hù)制度中的一種新類型，是以尊重自我、意思自治為理念，為緩解老齡化問題而建立的私法制度，是指成年人在自己的思維能力健全時可以預(yù)先選定監(jiān)護(hù)人并與之締結(jié)委托監(jiān)護(hù)合同，并由公權(quán)力機(jī)關(guān)予以保障監(jiān)督的制度。意定監(jiān)護(hù)制度，其框架由兩部分組成：一是作為意定監(jiān)護(hù)制度核心內(nèi)容的委托監(jiān)護(hù)合同；二是以該合同為基礎(chǔ)，為防止意定監(jiān)護(hù)人權(quán)限濫用而加設(shè)的法律審查保障和擔(dān)保。此項制度不論是從理念上還是司法實踐上，都是對我國民法前所未有的新突破。在適用上，意定監(jiān)護(hù)的效力優(yōu)于法定監(jiān)護(hù)。

三、意定監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)成

作為老齡化不斷加劇的我國，在監(jiān)護(hù)立法方面啟動比較遲，《民法典》中的意定監(jiān)護(hù)制度對監(jiān)督的主體、監(jiān)督內(nèi)容、監(jiān)督措施等方面并沒有明確規(guī)定。鑒于此，筆者在探索養(yǎng)老服務(wù)公證體系中應(yīng)當(dāng)建立與成年人意定監(jiān)護(hù)制度相配套實施的公證活動實施細(xì)則。

（一）確定意定監(jiān)護(hù)協(xié)議各方當(dāng)事人

1.申請人。根據(jù)《民法典》第三十三條的規(guī)定，申請意定監(jiān)護(hù)公證的主體應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的成年人，未成年人、限制民事行為能力和無民事行為能力的成年人就被排除在外了。這里涉及的一個主要問題是公證機(jī)關(guān)如何審查當(dāng)事人是否具備完全民事行為能力。在實踐中，還沒有一個客觀的評判標(biāo)準(zhǔn)來判斷當(dāng)事人是否具有完全民事行為能力，在公證案例實踐中，如辦理遺囑公證時大多是公證員憑借職業(yè)知識和經(jīng)驗通過與當(dāng)事人的交談來確認(rèn)其是否神志清醒，有的要求當(dāng)事人提交縣級以上醫(yī)院的神志清楚的證明，筆者認(rèn)為目前主要還是依靠公證員職業(yè)判斷，即當(dāng)事人能夠獨立和公證員交談，意思表示自由，思維清晰，意思表達(dá)清楚，即可認(rèn)為其具備完全民事行為能力，但是涉及年齡較大的當(dāng)事人或者公證員認(rèn)為有必要的，可以要求當(dāng)事人提供縣級以上醫(yī)院的診斷證明或者司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定報告。

2.監(jiān)護(hù)人。根據(jù)《民法典》第二十八條的規(guī)定，該成年人的配偶、父母、子女、其他近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或組織按順序可擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。從上述規(guī)定來看，意定監(jiān)護(hù)對監(jiān)護(hù)人的人數(shù)并沒有嚴(yán)格要求，可以是一人，也可以多人，只要是有能力并自愿承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的自然人或組織都可以成為意定監(jiān)護(hù)中的監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)人的確定完全依據(jù)當(dāng)事人的意思自治。根據(jù)《民法典》第三十四條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等?！睹穹ǖ洹穼ΡO(jiān)護(hù)人的職責(zé)有了原則性的規(guī)定，但在實際辦理意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證過程中，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)當(dāng)事人在協(xié)議中盡可能詳細(xì)列明監(jiān)護(hù)的事項、范圍，尤其是涉及申請人的醫(yī)療救治方式、財產(chǎn)處分等，必要時可配合使用公證委托書的方式，對涉及當(dāng)事人切身權(quán)益的事項在委托書中一一列明，以便于監(jiān)護(hù)人更好地行使監(jiān)護(hù)的權(quán)利。

3.監(jiān)督人。當(dāng)事人已經(jīng)喪失或部分喪失民事行為能力后，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效，監(jiān)護(hù)人取得監(jiān)護(hù)資格，對當(dāng)事人的人身安全、財產(chǎn)進(jìn)行照管，此時，當(dāng)事人由于本身已經(jīng)喪失或者部分喪失民事行為能力，自顧不暇，更不可能對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)行為進(jìn)行監(jiān)督，因此，在公證實踐中，必須在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中確定監(jiān)督人，類似于善意第三方，監(jiān)督人的介入一般不對協(xié)議雙方正常的具體監(jiān)護(hù)行為進(jìn)行監(jiān)督，而在涉及被監(jiān)護(hù)人的重大權(quán)益受到侵害時進(jìn)行監(jiān)督，使被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益得到最大限度的維護(hù)。監(jiān)督人應(yīng)當(dāng)由申請人確定，申請人無法選定或者其選擇的個人或組織不同意擔(dān)任監(jiān)督人的，可以由居民委員會、村民委員會、民政部門或者公證機(jī)構(gòu)擔(dān)任。監(jiān)督人的主要職責(zé)可以包括但不限于監(jiān)督監(jiān)護(hù)人履行協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容，更重要的一個職責(zé)是在因監(jiān)護(hù)人不履行或不正當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，造成被監(jiān)護(hù)人人身、財產(chǎn)受到損害時，為了維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，及時代表被監(jiān)護(hù)人向人民法院提起訴訟。當(dāng)前的監(jiān)督主要是事后監(jiān)督，公證以防范風(fēng)險為主，化解風(fēng)險同時履行著監(jiān)督職能，在公證實踐中，如果由公證處擔(dān)任監(jiān)督人，筆者認(rèn)為可以結(jié)合提存、財產(chǎn)保管公證等來履行監(jiān)督職責(zé)，即申請人在簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議時，可以在協(xié)議中增加補(bǔ)充協(xié)議，結(jié)合提存或保管公證，引導(dǎo)當(dāng)事人簽訂提存或保管合同，在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效后，由公證處根據(jù)協(xié)議書中監(jiān)護(hù)人的申請，審核資金給付內(nèi)容，保障資金使用安全，最大限度用于保障當(dāng)事人的日常生活、醫(yī)療救治等。因為涉及財產(chǎn)處置，在被監(jiān)護(hù)人沒有選定監(jiān)督人的情況下尤其重要，公證員只能建議而不能強(qiáng)迫當(dāng)事人選擇。

（二）意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的主要內(nèi)容和救濟(jì)事項的補(bǔ)充

意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是意定監(jiān)護(hù)制度的核心內(nèi)容。公證員可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，依據(jù)當(dāng)事人的意思表示代為起草意定監(jiān)護(hù)協(xié)議文書。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：

1.意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的各方當(dāng)事人的確立和生效條件。協(xié)議至少應(yīng)包括甲方（意定監(jiān)護(hù)公證的申請人）、乙方（甲方選定的監(jiān)護(hù)人）、丙方（監(jiān)督人）三方。

2.意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的生效條件。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議屬于附屬生效要件的合同，自條件成就時生效。根據(jù)《民法典》第三十三條規(guī)定，協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或部分喪失民事行為能力時，協(xié)議生效，應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。在實踐中，在意定監(jiān)護(hù)公證的申請人喪失或部分喪失民事行為能力時，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的附屬條件成立，協(xié)議生效，監(jiān)護(hù)人可向公證機(jī)構(gòu)申請確認(rèn)監(jiān)護(hù)人的資格。有人主張，協(xié)議中應(yīng)當(dāng)書面確立申請人喪失或部分喪失民事行為能力的判定依據(jù)，應(yīng)當(dāng)有縣級以上醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷證明、有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定報告、人民法院的裁定書三者之一，公證機(jī)構(gòu)才能確定當(dāng)事人已經(jīng)喪失或部分喪失民事行為能力，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的條件生效，協(xié)議啟動，才能向監(jiān)護(hù)人出具監(jiān)護(hù)資格公證書。筆者認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議本著當(dāng)事人意思自治的原則，一切都以尊重當(dāng)事人和保障當(dāng)事人權(quán)益為優(yōu)先，若以上三者條件均無，但根據(jù)當(dāng)事人的意思自由，以尊重自我決定權(quán)為核心，在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中可自由約定協(xié)議的條件生效要件，通俗點說，在不損害第三人利益的情況下，可在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議文書中進(jìn)行自由約定協(xié)議的生效時間或生效要件。

3.協(xié)議的變更和終止。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議雖然是附生效條件的合同，但如果條件不成熟，合同在各方當(dāng)事人簽署后成立的合法效力并不受影響。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更和解除合同。因此，在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中明確協(xié)議終止的各種條件，《民法典》第三十九條規(guī)定了監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的幾種情形：被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力的；監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力，被監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)人死亡的；人民法院認(rèn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形。一般而言，在合同成立后生效前，被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人都可以提出終止該意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，但都應(yīng)當(dāng)以公證的形式作出。公證機(jī)構(gòu)辦理意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證時，根據(jù)實際情況，可以引導(dǎo)監(jiān)護(hù)人辦理涉及人身、財產(chǎn)委托公證，遺囑信托等，監(jiān)護(hù)人辦理公證委托的，監(jiān)護(hù)人辭去委托的，委托代理終止，都是考慮到意定監(jiān)護(hù)的特殊性，如果意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效，被監(jiān)護(hù)人已經(jīng)部分或完全喪失民事能力，此時監(jiān)護(hù)人放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，被監(jiān)護(hù)人已經(jīng)無法重新選擇監(jiān)護(hù)人，因此，筆者認(rèn)為對監(jiān)護(hù)人在協(xié)議生效后是否可以放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，單方面能否終止協(xié)議或者監(jiān)護(hù)人放棄監(jiān)護(hù)權(quán)是否承擔(dān)責(zé)任，對被監(jiān)護(hù)人如何救濟(jì)等，應(yīng)當(dāng)由雙方在協(xié)議中明確約定各種情形的救濟(jì)途徑和方式。監(jiān)護(hù)人在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證中加入辦理遺囑信托公證的，公證可以通過擔(dān)任監(jiān)督人、受托人、遺囑執(zhí)行人等，維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的真實自主意志，遺囑信托和意定監(jiān)護(hù)相結(jié)合，或許是兩者從法律條文走向?qū)嵺`的一條新路。［2］

（三）我國意定監(jiān)護(hù)公證的聯(lián)動體系及登記備案

1.他國的意定監(jiān)護(hù)登記規(guī)定。德國有預(yù)先照管登記制度，而對于預(yù)先照管制度德國法律上就未作嚴(yán)格的限制，根據(jù)《德國民法典》第一千九百零六條規(guī)定，預(yù)先照管人依據(jù)的書面代理授權(quán)書中若明確載明其享有相關(guān)事項的處分權(quán)，則可無須照管法院許可，直接進(jìn)行處分。這是德國為了體現(xiàn)意思自治原則所做的法律規(guī)定，但在實踐中德國是鼓勵公民對預(yù)先照管文件進(jìn)行登記的。登記主體包括個人和公證人，登記內(nèi)容涉及重大財產(chǎn)處分時需要聯(lián)邦公證人登錄公證協(xié)會中心進(jìn)行登記。日本的任意監(jiān)護(hù)法規(guī)定訂立任意監(jiān)護(hù)協(xié)議必須在公證員的參與下訂立，訂立的任意監(jiān)護(hù)協(xié)議也并非完全按照協(xié)議人的意思自治，而是需要按照預(yù)先確定的公證書樣式訂立，登記官根據(jù)委托，將任意監(jiān)護(hù)合同的內(nèi)容等事項記錄在用磁盤儲存裝置制造的監(jiān)護(hù)登記檔案上。［3］可見他國對于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的登記程序都非常重視，盡量減少監(jiān)護(hù)協(xié)議在實際履行中可能出現(xiàn)的問題，目的是保障被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。

2.我國的意定監(jiān)護(hù)登記。公證機(jī)構(gòu)辦理意定監(jiān)護(hù)公證，應(yīng)當(dāng)在公證書出具后及時將意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證在全國公證管理系統(tǒng)登記備案。目前，意定監(jiān)護(hù)公證還在初始階段，對于不動產(chǎn)、醫(yī)院、養(yǎng)老院和法院等相關(guān)部門而言，大多數(shù)人仍然對意定監(jiān)護(hù)公證認(rèn)識度不高，很多人還不大知曉意定監(jiān)護(hù)的內(nèi)容和作用，在此領(lǐng)域公證處作出的意定監(jiān)護(hù)公證是否能夠得到相關(guān)部門的認(rèn)可尚不確定。［4］我國目前缺乏監(jiān)護(hù)登記的法定機(jī)關(guān)以及登記的相關(guān)細(xì)則，更重要的是還沒有形成醫(yī)院、不動產(chǎn)、法院、村委會等基層組織和公證部門的聯(lián)合聯(lián)動機(jī)制。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的訂立和有效施行是各部門協(xié)調(diào)聯(lián)動的一個系統(tǒng)性的工程，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的設(shè)立、變更、撤銷、撤回、生效等除了在公證行業(yè)管理系統(tǒng)中進(jìn)行登記外，筆者認(rèn)為可以報不動產(chǎn)、法院、村委會或居委會和民政部門等相關(guān)機(jī)構(gòu)組織備案，在公證實踐活動中探索建立和相關(guān)部門多渠道、多方式的資源共享模式，在大數(shù)據(jù)時代讓數(shù)據(jù)多跑腿，讓群眾少跑路。

（四）意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證由始至終須貫穿權(quán)利救濟(jì)途徑和方式

意定監(jiān)護(hù)制度在我國是首次以法典形式明確規(guī)定的以當(dāng)事人的自由意志為主、以契約的方式訂立的新型的成年人監(jiān)護(hù)制度。在協(xié)議的約定、簽訂、生效、撤銷等階段，均體現(xiàn)各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。鑒于在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效后被監(jiān)護(hù)人極有可能完全喪失民事行為能力，與監(jiān)護(hù)人的民事行為能力并不對等，因此，為了最大限度地保障被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，在公證實務(wù)中應(yīng)結(jié)合被監(jiān)護(hù)人的實際婚姻、家庭、生育子女等具體情況綜合考量，為每個申請意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證的被監(jiān)護(hù)人量身定做適合自己的具體措施，將可能出現(xiàn)的各種情形及救濟(jì)的途徑方式用條款來具體細(xì)化，明文表達(dá)被監(jiān)護(hù)人的自由意志，如何有效完整地表達(dá)和實施這是一個綜合性很強(qiáng)的法律活動，非?？简灩C員的整體執(zhí)業(yè)素養(yǎng)。萬事開頭難，公證員只能“摸著石頭過河”，以民法典基本理論來指引公證活動的順利開展，一切以被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)安全為初心使命和最終目的，針對監(jiān)護(hù)制度的每個環(huán)節(jié)輔以法律救濟(jì)措施，特別是針對年老意識可能逐漸模糊的被監(jiān)護(hù)人，公證人應(yīng)該通過個性化的方案設(shè)計，在盡到全面審慎告知義務(wù)的基礎(chǔ)上，提供更多的建議供當(dāng)事人選擇，在親情血緣關(guān)系逐漸淡薄的現(xiàn)代社會用法律保護(hù)良知，保障當(dāng)事人的真實意思得到合理的表達(dá)，這也是當(dāng)代依法治國理論思想落實到具體司法實踐過程的新型舉措。因此，在這項監(jiān)護(hù)制度中，被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利救濟(jì)途徑應(yīng)貫穿始終，筆者相信，我國會逐漸建立起一套符合社會主義國家國情的完善的監(jiān)護(hù)監(jiān)督體制。

意定監(jiān)護(hù)公證是當(dāng)前社會老齡化趨勢下的新型監(jiān)護(hù)方式，是適應(yīng)社會結(jié)構(gòu)變革的重要舉措，符合群眾需求，是公證介入家事法律領(lǐng)域的又一重要形式，用公證來保障意定監(jiān)護(hù)的順利實施，以服務(wù)社會大眾需求為導(dǎo)向，發(fā)揮公證的監(jiān)督監(jiān)護(hù)職能，積極參與社會綜合性養(yǎng)老體系建設(shè)，彰顯社會主義社會的人文情懷和優(yōu)越性，更好地解決成年人尤其是老年人晚年的贍養(yǎng)和監(jiān)護(hù)問題，讓人們不再懼怕老無所養(yǎng)，老無所依，從源頭上防范和化解家庭糾紛，社會更加和諧穩(wěn)定，體現(xiàn)意定監(jiān)護(hù)公證的應(yīng)有之義。