境外債券違約下的內(nèi)保外貸爭議

張一飛

（北京德和衡律師事務(wù)所，北京 100022）

外匯管理的大方向和國家要求的“放管服”一樣，放開前端管理，加強(qiáng)后續(xù)管理。一個(gè)明顯的變化就是內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)中的外匯登記手續(xù)由事前審批登記轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞髠浒福?］。中國企業(yè)通過境外子公司在境外發(fā)行債券、境內(nèi)母公司提供擔(dān)保，根據(jù)《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條的規(guī)定，事前審查和許可已不再是擔(dān)保合同生效的有效條件，因此在債券發(fā)行后再處理登記手續(xù)即可。但在實(shí)務(wù)中，仍存在由跨境擔(dān)保未經(jīng)登記而引發(fā)的訴訟。

一、“內(nèi)保外貸+境外發(fā)行債券”的典型案例

本文以“內(nèi)保外貸+境外發(fā)行債券”的交易模式作為典型案例，介紹境外債券違約下內(nèi)保外貸擔(dān)保合同引發(fā)的爭議。某公司的100%孫子公司于某年5月在香港發(fā)行了短期債券，債權(quán)的到期日為同年的11月份。在債券發(fā)行過程中，某能源公司作為發(fā)行人的中國境內(nèi)母公司為債券提供了保證，并向外匯管理局申請登記，但一直沒能完成登記。國外某證券公司作為資產(chǎn)管理人，成立了資管產(chǎn)品代表全體投資人購買債券。目前債券已經(jīng)發(fā)生違約。

在境外債券發(fā)行結(jié)束后，中國境內(nèi)的保證人在進(jìn)行擔(dān)保合同外匯登記之前，境外債券的承銷商將該債券作為底層資產(chǎn)，又另外發(fā)行了一期資產(chǎn)證券化產(chǎn)品。后因底層資產(chǎn)的債券違約，導(dǎo)致作為衍生品的資產(chǎn)證券化違約，受損失的投資者起訴承銷商要求賠償。承銷商在應(yīng)訴期間面臨的一個(gè)核心爭議點(diǎn)就是未辦理外匯登記就發(fā)行資產(chǎn)證券化產(chǎn)品，是否構(gòu)成承銷商的過失或重大過失。

二、簡政放權(quán)下逐漸放開的跨境擔(dān)保

我國的外匯管理制度是沿著人民幣走向自由兌換這一路徑而開始演變歷程的，實(shí)行人民幣資本項(xiàng)目自由兌換是外匯體制改革的目標(biāo)。2014年是簡政放權(quán)改革發(fā)展的重要年份，同年跨境擔(dān)保外匯管理方式也發(fā)生了重大改變。2014年之前，根據(jù)中國人民銀行《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》及國家外匯管理局《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》相關(guān)規(guī)定，對外擔(dān)保必須經(jīng)過外匯局批準(zhǔn)。因此，最高人民法院2000年發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六條作出了對外擔(dān)保未經(jīng)批準(zhǔn)則擔(dān)保合同無效的規(guī)定。出于對外匯安全及國家利益的考慮，中國司法實(shí)踐長期以來對未經(jīng)登記的對外擔(dān)保合同也作無效認(rèn)定。

2014年5月《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》出臺，其中第29條規(guī)定：國家外匯管理局對跨境擔(dān)保合同的核準(zhǔn)、登記或備案情況以及本規(guī)定明確的其他管理事項(xiàng)與管理要求，不構(gòu)成跨境擔(dān)保合同的生效要件。由此，外匯登記與擔(dān)保合同效力發(fā)生脫離，這實(shí)際上是對《物權(quán)法》（2007年）中“擔(dān)保物權(quán)的登記與否不影響擔(dān)保合同效力的原則”在跨境擔(dān)保情形下的轉(zhuǎn)化適用。因此，《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六條適用的基礎(chǔ)已不存在，法院不能再以跨境擔(dān)保合同未履行批準(zhǔn)或登記備案手續(xù)為由認(rèn)定合同無效。同時(shí)，中國人民銀行亦于2014年6月8日公告廢止了1996年公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》等一系列文件，從而支持境內(nèi)公司境外發(fā)債及其他境外融資，以此加快企業(yè)“走出去”的步伐。這一改革的邏輯在于在種類繁多的跨境擔(dān)保結(jié)構(gòu)中，只有內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸兩種結(jié)構(gòu)下的擔(dān)保人履約的，會(huì)導(dǎo)致新增跨境債權(quán)債務(wù)，而其他形式的跨境擔(dān)保只會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人或債務(wù)人身份的變更而非新增跨境債權(quán)債務(wù)，因此不會(huì)導(dǎo)致國際外匯收支的變化。

除了跨境擔(dān)保外匯管理取消前置審批程序外，跨境擔(dān)保中抵押、質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)以及權(quán)利范圍也發(fā)生了巨大變化?！犊缇硴?dān)保外匯管理規(guī)定》通過采用原則性規(guī)定的方式拓展了跨境擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)以及權(quán)利范圍，進(jìn)一步明確了外匯管理要求，其中一點(diǎn)就是外匯登記與擔(dān)保合同效力的脫離為跨境擔(dān)保營造了良好的政策環(huán)境，也在法律層面進(jìn)一步與國際法律接軌。

2019年，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》，其中對于效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定作了進(jìn)一步說明，認(rèn)定規(guī)定的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素。根據(jù)其中的說明，結(jié)合《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條，《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第十九條雖然規(guī)定了提供對外擔(dān)保應(yīng)經(jīng)過外匯管理部門的批準(zhǔn)，但這一規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，從而不屬于《合同法》第52條第（五）項(xiàng)的合同無效情形。

三、未經(jīng)登記的跨境擔(dān)保合同效力

如上文所說，《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》已經(jīng)從行政法規(guī)的層面對外匯登記與擔(dān)保合同效力的關(guān)系作出了明確規(guī)定。那么在司法裁判中，根據(jù)2014年之后的24起相關(guān)案件，審理法官均認(rèn)為外匯管理局登記備案手續(xù)并不影響跨境擔(dān)保項(xiàng)下?lián)：贤男ЯΑ?/p>

在日立金融（香港）有限公司與歐達(dá)曼國際有限公司、深圳市金寶達(dá)模鋼科技有限公司、汕頭市歐達(dá)曼實(shí)業(yè)有限公司、鄭瑞國、鄭金端、林木海融資租賃合同糾紛案①（2016）粵0391民初731號。中，案件的爭議焦點(diǎn)為內(nèi)保外貸登記是否會(huì)影響合同效力。深圳前海法院在審理過程中，致函國家外匯管理局深圳分局，得到的答復(fù)是：國家外匯管理局對跨境擔(dān)保合同的核準(zhǔn)、登記或備案情況及本規(guī)定明確的其他管理事項(xiàng)與管理要求，不構(gòu)成跨境擔(dān)保合同的生效要件，不影響擔(dān)保合同效力。法院認(rèn)為，“本案當(dāng)事人未就跨境擔(dān)保合同進(jìn)行登記或備案不影響擔(dān)保合同的效力……本案中的擔(dān)保合同有效”。

在廣東省天河羊毛衫織造廠等訴香港上海匯豐銀行有限公司（以下稱“HSBC銀行”）借款合同糾紛案②（2016）粵01民終14763號。中，匯豐銀行作為貸款人與借款人廣東天河（香港）有限公司自2009年9月28日建立信貸關(guān)系，并于2012年11月28日簽訂《進(jìn)口貿(mào)易銀行授信函》向天河公司提供港幣300萬元的進(jìn)口貿(mào)易融資額度。保證人天河織造廠、粵港針織品公司、段勝輝分別于2012年3月12日、2015年5月28日及2012年11月28日向匯豐銀行出具《擔(dān)保函》，為天河公司所獲貸款提供連帶保證擔(dān)保。針對天河羊毛衫織造廠、粵港針織品公司、段勝輝認(rèn)為其為對外擔(dān)保，未辦理審批和登記因而無效的抗辯，HSBC銀行的主張是：“對外擔(dān)保登記僅為外匯管理部門的管理事項(xiàng)及管理要求，不構(gòu)成合同無效的情形。首先，《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條明確未辦理對外擔(dān)保登記，不構(gòu)成跨境擔(dān)保的生效要件，及對外擔(dān)保登記的規(guī)定系管理性規(guī)定，而非強(qiáng)制性效力規(guī)定……其次，辦理對外擔(dān)保登記是上訴人履行合同的合同履行行為，不應(yīng)影響合同效力，擔(dān)保合同自簽訂之日起已經(jīng)生效，辦理對外擔(dān)保登記是上訴人履行合同的義務(wù)，不應(yīng)因上訴人未履行其合同義務(wù)而構(gòu)成對合同的影響。再次，外匯管理部門要求辦理對外擔(dān)保登記為事后登記，是基于其國際收支統(tǒng)計(jì)職責(zé)，在目的和效力上不同于產(chǎn)生對抗效力的公示登記及行業(yè)主管部門對交易合法性的確認(rèn)登記，依法不應(yīng)影響合同效力。最后，未經(jīng)辦理登記即無效的司法立法將會(huì)導(dǎo)致背信行為泛濫即擔(dān)保人會(huì)因此拒絕履行其辦理擔(dān)保合同的義務(wù)，若法院允許擔(dān)保人以未經(jīng)登記為由主張合同無效，實(shí)際上則是保護(hù)了背信的合同當(dāng)事人，使其可以合法擺脫合同約束，在司法實(shí)踐中，已有諸多案例認(rèn)定未辦理對外擔(dān)保合同的效力……”法院采納了HSBC銀行的觀點(diǎn)，判決擔(dān)保合同是有效的。

在香港成某公司等與香港華某公司委托合同糾紛上訴案③（2016）粵01民終7938號。中，華某公司、成某公司為香港公司。2013年8月21日，華某公司（乙方）與成某公司（甲方）簽訂《供應(yīng)鏈服務(wù)協(xié)議》（以下簡稱“協(xié)議”），同時(shí)，華某公司（乙方）與吳某（甲方）、成某公司（丙方）另簽訂《保證協(xié)議》約定：鑒于乙方與丙方于2013年8月21日簽訂了協(xié)議，為確保主協(xié)議能夠得以切實(shí)履行，甲方愿意向乙方提供連帶責(zé)任保證。一審法院認(rèn)為，“關(guān)于《保證協(xié)議》的效力問題，《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》系國家外匯管理局制定的部門規(guī)范性文件，該規(guī)范性文件相關(guān)匯兌登記的規(guī)定系國家外匯管理局履行國際收支統(tǒng)計(jì)的法定職責(zé)，其目的和效力上均不同于行業(yè)主管部門的確認(rèn)登記。因此，涉案《保證協(xié)議》當(dāng)事人未按照上述規(guī)定到外匯局辦理登記手續(xù)，雖違反了《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第九條第一款、第三款、第四款的規(guī)定，但并不屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的對外擔(dān)保合同無效情形”。在二審中，法院維持了一審法院的判決。

在如意電子集團(tuán)公司、撫州弦和投資咨詢有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審案①（2018）最高法民申2739號。中，雙方的爭議焦點(diǎn)是未經(jīng)登記或備案的跨境擔(dān)保是否無效。最高院認(rèn)為，“《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》和《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》已于2014年被廢止。依據(jù)現(xiàn)行有效的《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》，案涉擔(dān)保無須辦理登記或備案，不屬于《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第6條所規(guī)定的對外擔(dān)保合同無效的情形”。因此，最高院對原審判決對如意集團(tuán)關(guān)于擔(dān)保合同無效的主張不予支持。

從以上案例中不難看出，我國的外匯管理大趨勢是不再將跨境擔(dān)保登記視為效力性強(qiáng)制規(guī)定，未經(jīng)登記的內(nèi)保外貸不再影響擔(dān)保合同的效力。

四、非銀機(jī)構(gòu)與補(bǔ)登記

在內(nèi)保外貸的實(shí)踐操作中，通常分為境內(nèi)企業(yè)跨境擔(dān)保和境內(nèi)銀行提供備用信用證擔(dān)保兩種模式。在境內(nèi)銀行作為擔(dān)保人、境外銀行放款的情形中，境內(nèi)銀行通過數(shù)據(jù)接口的方式，將內(nèi)保外貸相關(guān)數(shù)據(jù)報(bào)送給外匯管理局便完成了簡單的登記手續(xù)，所以雙方簽訂合同后，境外銀行通常需要登記手續(xù)全都辦理完畢后才放款。

與此相對應(yīng)的是，當(dāng)擔(dān)保人為非銀行機(jī)構(gòu)時(shí)，其關(guān)聯(lián)公司在境外發(fā)行債券的，與作為擔(dān)保人的境內(nèi)銀行不同，不能通過數(shù)據(jù)接口的方式來完成登記手續(xù)，因此在實(shí)務(wù)中往往沒有完成外匯登記就發(fā)行了債券。此外，目前法律上只規(guī)定了“在簽訂擔(dān)保合同后15個(gè)工作日內(nèi)到所在地外匯局辦理內(nèi)保外貸簽約登記手續(xù)”，而沒有規(guī)定作為非銀行機(jī)構(gòu)的內(nèi)保外貸的擔(dān)保人一定要在境外債權(quán)人在認(rèn)購債券之前完成外匯登記。因此，債券的購買方不需要確認(rèn)在債券的發(fā)行上是否已經(jīng)辦理了內(nèi)保外貸外匯登記。

2018年，我們曾代理香港某投資公司與青島某公司的保證合同糾紛，其中擔(dān)保人同樣沒有進(jìn)行外匯登記。在本案中，擔(dān)保人未進(jìn)行外匯登記，但最終雙方以保證合同有效為前提，通過協(xié)商結(jié)束了此案。但這種沒有經(jīng)過內(nèi)保外貸外匯登記的情形，也可以通過訴訟的方式解決。因此，沒有內(nèi)保外貸登記不但不影響合同的效力，也不影響債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

對于沒有及時(shí)完成內(nèi)保外貸的登記，是否還有補(bǔ)救措施？根據(jù)《跨境擔(dān)保外匯管理操作指引》第6-3條的規(guī)定，辦理擔(dān)保履約時(shí)，未經(jīng)登記的擔(dān)保人可以向外匯局申請辦理補(bǔ)登記。如果擔(dān)保人未按規(guī)定辦理登記的，外匯管理局可以按照《外匯管理?xiàng)l例》進(jìn)行處罰。也就是說，即使沒有在簽訂合同后的15日內(nèi)申請登記，在接受處罰的前提下，可以在事后進(jìn)行補(bǔ)充登記。

因此，實(shí)踐操作中債權(quán)人債權(quán)的清償也不會(huì)受到影響，且一經(jīng)補(bǔ)登記，境內(nèi)擔(dān)保主體即可順利實(shí)現(xiàn)外匯對付，從而履行擔(dān)保義務(wù)。

五、結(jié)語

《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》允許中國境內(nèi)銀行和公司在滿足若干條件下，就境外債券發(fā)行及其他境外融資提供保證或提供其他類型擔(dān)保，且不受限于年度配額，并無須取得外管局的預(yù)先批準(zhǔn)。這對于尋求在境外融資的中國公司而言，是非常正面的監(jiān)管發(fā)展，預(yù)期將會(huì)促進(jìn)中國公司的境外債券發(fā)行及其他境外融資［2］。

根據(jù)上述分析，沒有進(jìn)行登記不會(huì)對跨境擔(dān)保交易的當(dāng)事人產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害。債券的償還可能性（安全性）與是否進(jìn)行外匯登記無關(guān)，而是由擔(dān)保人和債券本身的信用來保證的。此外，即便是已完成登記的內(nèi)保外貸債券，若債務(wù)人或擔(dān)保人不履行，而最終以債權(quán)人通過訴訟的方式尋求履行的，這一點(diǎn)與沒有外匯登記是相同的，因此內(nèi)保外貸登記與否與債券的效力是無關(guān)的。在簡政放權(quán)的大背景下，放松行政監(jiān)管有利于鼓勵(lì)國際資本流動(dòng)，倘若登記這種程序性事項(xiàng)動(dòng)輒得咎，則與簡政放權(quán)的管理思想背道而馳。因此，境外債券的發(fā)行方大多不考慮境內(nèi)的對外擔(dān)保登記情況。

境內(nèi)擔(dān)保方應(yīng)在簽訂擔(dān)保合同后15個(gè)工作日內(nèi)到所在地外匯局辦理內(nèi)保外貸簽約登記手續(xù)，在履行擔(dān)保時(shí)向境內(nèi)銀行出具外匯局登記資料，從而申請辦理與跨境擔(dān)保相關(guān)的購匯和付款業(yè)務(wù)。由此看來，外匯登記并非境外主體發(fā)行債券的前置性條件，也不構(gòu)成發(fā)行債券的實(shí)質(zhì)性要件。因此在上述案例中，承銷商對于境外發(fā)債跨境擔(dān)保的外匯登記辦理并不負(fù)有審查、督促義務(wù)，未辦理外匯登記就發(fā)行資產(chǎn)證券化產(chǎn)品也就不構(gòu)成承銷商的過失或重大過失。