超越傳統(tǒng)市場力量：超級平臺何以壟斷？*——社交平臺的壟斷源泉

黃尹旭 楊 東

一、問題的提出

數(shù)字經(jīng)濟時代，平臺成為嶄新的市場主體和法律主體?！捌脚_-數(shù)據(jù)-算法”三維結(jié)構(gòu)重塑經(jīng)濟格局和市場邏輯。作為三維結(jié)構(gòu)核心的平臺在很大程度上改變了競爭面貌。(1)參見楊東《論反壟斷法的重構(gòu)：應對數(shù)字經(jīng)濟的挑戰(zhàn)》，《中國法學》2020年第3期。在我國，“今日頭條與騰訊大戰(zhàn)”“電子商務‘二選一’行為涉嫌壟斷”“斗魚虎牙合并”“攜程大數(shù)據(jù)殺熟”“微信斷開飛書鏈接”等熱點案件均顯示超級平臺濫用其主導地位的行為愈演愈烈，越發(fā)需要競爭法的積極介入。

然而詭譎的是，依照傳統(tǒng)市場力的評價邏輯，超級平臺、特別是社交平臺巨頭往往并不具備控制市場的力量：超級平臺在特定相關(guān)市場并不總占據(jù)明顯較大的市場份額。典型如徐書青訴騰訊案，原告主張被告拒絕開放微信電子表情下載屬于拒絕交易行為，但即使被告為公認的占主導地位平臺，原告仍無法主張其單獨構(gòu)成一個市場并具備市場支配地位。(2)原告主張本案“相關(guān)市場”界定為“微信表情開放平臺”被法院認定過窄；同時，法院認為原告提供被告總體規(guī)模、投資參股情況、年報、公眾號數(shù)量和微信相關(guān)數(shù)據(jù)，仍不足以證明被告的市場支配地位。參見徐書青訴深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案，廣東省高級人民法院(2016)粵民終1938號民事判決書。而且，雖然超級平臺廣泛影響或控制相當數(shù)量的其他市場參與者，但他們之間往往并無股權(quán)關(guān)系，或者即使存在股權(quán)關(guān)系也并未達到控股程度，亦未達成壟斷協(xié)議。或者反而言之，即使超級平臺占有極高的市場份額，法院亦可能不認定具有市場支配地位。典型如知名的360訴騰訊案。那么，在傳統(tǒng)市場力量之外，超級平臺到底如何控制市場？如果沒有弄清平臺力量本質(zhì)及其源泉，就無法從根源上完善平臺經(jīng)濟的競爭規(guī)制，這將惡化超級平臺濫用平臺力量損害競爭。本文嘗試以最具支配性平臺力量的社交平臺為例，從技術(shù)創(chuàng)新驅(qū)動經(jīng)濟變革視角探索析明平臺力量源泉，從而推動競爭法在數(shù)字經(jīng)濟時代的完善。

二、工業(yè)時代控制力的分析路徑與新時代面臨的挑戰(zhàn)

(一)傳統(tǒng)市場力評估路徑

我國《反壟斷法》第17條界定的市場支配地位是指“經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位”。核心詞是“控制”。這種控制力在經(jīng)濟學上一般性表述為市場力(Market Power)。傳統(tǒng)經(jīng)濟學以定價為核心維度認定市場主體的市場力量。市場力實質(zhì)體現(xiàn)的是產(chǎn)品價格不受市場情況影響的自由度。市場力與市場支配地位的關(guān)系在傳統(tǒng)反壟斷法中關(guān)系密切?！稓W盟競爭政策術(shù)語表》認為市場支配地位是市場主體有能力不受其他市場主體左右開展經(jīng)營，歐盟執(zhí)法實踐也將定價自由度作為認定市場支配地位的明確證據(jù)。(3)參見[德]烏爾里希·施瓦爾貝、[德]丹尼爾·齊默爾：《卡特爾法與經(jīng)濟學》，顧一泉、劉旭譯，法律出版社2014年版，第79頁?；趦r格中心主義，工業(yè)時代認定市場力有三條主要路徑：

其一是績效。該標準考察的是市場主體的產(chǎn)品價格與邊際成本(或者凈利潤與產(chǎn)業(yè)平均值)之間的偏離度。雖然產(chǎn)品價格容易考察，但現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)的邊際成本很難具體量化。而且即使市場主體擁有強大的市場力，基于經(jīng)營和競爭策略往往并不會時刻將利潤最大化。因而通過績效手段在現(xiàn)實中很難考察市場主體的真實市場力。(4)Franklin M. Fisher, John J. McGowan, “On the Misuse of Accounting Rates of Return to Infer Monopoly Profits”, The American Economic Review, Vol.73, 1983.

其二是彈性。這種彈性可以依靠三種方法測量：計算剩余需求價格彈性，計算產(chǎn)業(yè)需求彈性系數(shù)及鎖定效應下的定價情況，觀察實際價格是否遵循價格規(guī)律。(5)Jonathan Baker, “Empirical Methods of Identifying and Measuring Market Power”, Antitrust Law Journal, Vol.61, 1992.這些方法都建立在產(chǎn)業(yè)級別的海量信息收集和處理之上，需要精確的計量經(jīng)濟學方法加以處理，且成本也較為高昂。

其三是結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)是間接認定市場力的一種方法，其主要通過市場份額推測市場主體的市場力。結(jié)構(gòu)方案實質(zhì)上是考察市場中的賣家數(shù)量和賣家集中度來推測市場力的高低。因此，市場份額與市場力之間的映射關(guān)系依賴于準確的市場界定。這是衡量市場力和競爭損害結(jié)果可能的經(jīng)驗性證據(jù)。當然，結(jié)構(gòu)只是市場力的一個信號，而非市場力本身。當買家占有一定市場力的時候，即使賣方占有較多市場份額，可能也無法產(chǎn)生較高的市場力。(6)See Franklin M. Fisher, “Horizontal Mergers: Triage and Treatment”, Journal of Economic Perspectives, Vol.1, 1987.不過，市場份額測定相對簡單且成本較低，也符合司法的證據(jù)易得性和確定性要求，因而成為最為主流的市場力判斷方式。(7)鄭鵬程：《反壟斷相關(guān)市場界定基本法律問題研究》，中國政法大學出版社2018年版，第52頁。

(二)平臺經(jīng)濟帶來顛覆性挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)市場力界定借由定價自由度進行評估，本質(zhì)上是價格中心主義范式的產(chǎn)物，在實踐中廣泛依賴于相關(guān)市場界定和市場份額評估。而在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)字平臺不僅通過推出差異化數(shù)字產(chǎn)品(服務)構(gòu)建一個個分離的元市場，而且利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢形成多生態(tài)跨市場的影響力。數(shù)字經(jīng)濟具有“平臺-數(shù)據(jù)-算法”三維競爭結(jié)構(gòu)——數(shù)字平臺通過廣泛匯集數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素，建構(gòu)和利用特有算法范式實施競爭策略，強化其市場輻射強度和控制能力，并逐步向橫向、縱向以及混合市場延展。具體而言：

首先，平臺打破市場藩籬。市場份額范式要求準確界定相關(guān)市場才能如實反映市場主體在該市場中的市場力強弱。(8)[德]烏爾里?！な┩郀栘悺德]丹尼爾·齊默爾：《卡特爾法與經(jīng)濟學》，顧一泉、劉旭譯，法律出版社2014年版，第87頁。而平臺既是多邊市場本身，也是多邊市場的參與者，形成復雜的競爭格局。數(shù)字平臺通過富集各類線上線下生產(chǎn)要素和資源而具有強大的規(guī)模效應和網(wǎng)絡效應，緊緊鎖定用戶。特別是廣泛鏈接社會各個體的社交平臺最為明顯。社交平臺憑借數(shù)據(jù)優(yōu)勢自建流量門戶，挾制其他市場參與者協(xié)同行動，形成圍繞核心社交平臺的數(shù)字經(jīng)濟生態(tài)系統(tǒng)。占主導地位的社交平臺廣泛進行自我優(yōu)待，不斷強化數(shù)字經(jīng)濟生態(tài)系統(tǒng)的內(nèi)部聯(lián)系和對外一致行動。技術(shù)創(chuàng)新的高速發(fā)展造就平臺經(jīng)濟中層層嵌套的平臺結(jié)構(gòu)。社交平臺以提供基礎(chǔ)運算邏輯和算力的平臺組織作為最底層，為軟件應用開發(fā)提供工具性程序的工具開發(fā)類平臺在較上一層，而各類軟件、程序的應用類平臺在最上層。(9)蘇治、荊文君、孫寶文：《分層式壟斷競爭：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場結(jié)構(gòu)特征研究——基于互聯(lián)網(wǎng)平臺類企業(yè)的分析》，《管理世界》2018年第4期。同時存在著以信息聚合、數(shù)據(jù)共享、資源調(diào)配為主要目的的中介性平臺。小平臺對大型社交平臺的依附性不斷增強，大型社交平臺的“基礎(chǔ)性”地位凸顯，并通過壟斷數(shù)據(jù)要素上的潛在生產(chǎn)力而獲得大量經(jīng)濟利益。

用SPSS22.0統(tǒng)計學軟件分析本文研究中獲得的數(shù)據(jù)，用卡方檢驗[n（%）]計數(shù)資料差異；用t檢驗（±s）計量資料差異。最后以P＜0.05表示統(tǒng)計學意義。

其次，數(shù)據(jù)成為競爭工具。在普遍低價乃至零價格(零價格并不等于免費)的數(shù)字經(jīng)濟之中，價格很難再成為主要的競爭博弈工具。數(shù)據(jù)取而代之成為新的主要競爭工具：一方面，數(shù)據(jù)優(yōu)勢可以直接轉(zhuǎn)化競爭優(yōu)勢，在信息不對稱的市場中，市場主體通過大數(shù)據(jù)預測交易對手方行為，采取靈活多樣化的競爭策略，更能獲得交易機會，鎖定交易對手；另一方面，數(shù)字平臺可以依靠數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素參與利益分配，還可以向投資者展現(xiàn)自身實力和長遠回報價值，進而獲得正向的金融反饋。這種獨特的數(shù)據(jù)競爭戰(zhàn)略，使得傳統(tǒng)反壟斷法的價格中心范式失效。社交平臺相較于其他平臺更是數(shù)據(jù)競爭的贏家。

最后，競爭行為通過算法實施。平臺普遍在算法的指導下開展行動，甚至直接依靠算法自動化決策。(10)唐林垚：《人工智能時代的算法規(guī)制：責任分層與義務合規(guī)》，《現(xiàn)代法學》2020年第1期。當下平臺APP頻繁更新，持續(xù)性的功能和規(guī)則革新，使平臺真正的競爭意圖隱匿于大數(shù)據(jù)流之下。在“Google Shopping案”中，Google具備精良的搜索技術(shù)和數(shù)據(jù)相關(guān)性排序算法技術(shù)，針對不同的需要進行設計、修改及串接，不同市場數(shù)據(jù)交叉應用，使得數(shù)字平臺的創(chuàng)新服務與原有市場更容易有緊密連接的機會。(11)楊東、臧俊恒《數(shù)字平臺的反壟斷規(guī)制》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2021年第2期。

因此，傳統(tǒng)價格中心的市場力定義和界定方案已經(jīng)不再完全適應變革之后的新經(jīng)濟三維結(jié)構(gòu)。需要在“平臺-數(shù)據(jù)-算法”三維結(jié)構(gòu)指引下重新探究數(shù)字平臺何以具有競爭優(yōu)勢，如何取得市場支配地位或者優(yōu)勢地位。

三、平臺力量本質(zhì)與形式

(一)平臺力量的源泉

平臺力量的本質(zhì)寓于平臺干預市場競爭的行為之中。平臺惡意損害競爭的幾種典型行為是：(1)禁止分享：不允許用戶從特定平臺分享內(nèi)容到自己平臺，反之亦然，甚至包含特定平臺網(wǎng)址的鏈接也無法打開。微信斷開飛書鏈接是典型實例。(2)“二選一”：禁止平臺內(nèi)參與者進入其他特定平臺，著名的3Q大戰(zhàn)就是典型的限制用戶“二選一”，而天貓“雙十一”“二選一”則是典型的限制平臺內(nèi)經(jīng)營者“二選一”。(3)不開放API接口：API是平臺之間互相開放、跳轉(zhuǎn)和流量引導的主要端口。目前典型實例包括微信拒絕向特定APP開放小程序權(quán)限、Twitter 關(guān)閉Twidroyd 的接口事件以及SiteLink 拒絕API 開放給Red Nova 等。(4)流量限制：平臺挑選特定內(nèi)容直推給用戶，這同樣是流量引導的關(guān)鍵措施。數(shù)字平臺雖然沒有拒絕特定參與者接入平臺，但通過搜索排名置后、不在首頁展示等多種方式限制流量導入。這些參與者按照正常商業(yè)標準和平臺公示規(guī)則本應獲得更好的曝光位置，但遭到流量限制措施，也無法獲得交易機會。

這些典型行為都可以歸入平臺封禁之中。特別是社交平臺因為具有數(shù)字經(jīng)濟的樞紐地位，最容易對本市場和跨市場其他參與者采取封禁措施獲得壟斷競爭優(yōu)勢。所有平臺都積極采集數(shù)據(jù)，獲取流量，而占據(jù)海量數(shù)據(jù)的平臺成為流量門戶，進而成為數(shù)字經(jīng)濟的基礎(chǔ)設施、必需設施。以社交巨頭為代表的數(shù)字平臺濫用其取得的數(shù)據(jù)流量優(yōu)勢，廣泛采取自我優(yōu)待，不斷固化自己和自身生態(tài)系統(tǒng)的既有地位。占有主導地位的平臺僅憑控制流量入口即可干預、損害競爭，限制、排斥其他市場主體獲取數(shù)據(jù)流量。正是因為獲取流量至關(guān)重要，封禁其他主體才有重要價值。阿里巴巴“二選一”案中，反壟斷執(zhí)法機關(guān)也將控制流量能力作為認定市場支配地位的重要因素。(12)參見國家市場監(jiān)督管理總局國市監(jiān)處〔2021〕28號行政處罰決定書。

隨著數(shù)據(jù)量與數(shù)據(jù)規(guī)模的擴大，數(shù)據(jù)價值被不斷挖掘，其在后續(xù)的產(chǎn)品市場或服務市場發(fā)揮重要作用。產(chǎn)品使用的數(shù)據(jù)集合有助于企業(yè)通過人工智能等技術(shù)深入分析消費者偏好與需求，優(yōu)化各類產(chǎn)品、服務質(zhì)量，提高對用戶注意力的吸引能力。數(shù)據(jù)分析的高效循環(huán)，為產(chǎn)品提供強大的競爭優(yōu)勢與進入壁壘，而數(shù)據(jù)流量入口作為數(shù)據(jù)匯集的要沖，其核心地位也在市場競爭中被不斷放大。(13)楊東：《后疫情時代數(shù)字經(jīng)濟理論和規(guī)制體系的重構(gòu)——以競爭法為核心》，《人民論壇·學術(shù)前沿》2020年第17期。典型如社交平臺通過各類技術(shù)(例如超鏈接、推介算法或其他分配算法)控制大量數(shù)據(jù)流量的導向。隨著將流量入口所獲得的數(shù)據(jù)流量引導或拒絕引導至其他產(chǎn)品上，掌握數(shù)據(jù)流量入口的企業(yè)(例如用戶鎖定效應較強的社交產(chǎn)品微信)的市場力量則更加強大與穩(wěn)固，更容易影響市場競爭格局。社交平臺本身是流量遷轉(zhuǎn)的中介和渠道，是流量供給者和需求者之間的媒介，(14)David S. Evans, Richard Schmalensee, “The Antitrust Analysis of Multi-Sided Platform Business”, in Roger D. Blair & D. Daniel Sokol (eds.), Oxford Handbook of International Antitrust Economics, Oxford University Press, 2013.但隨著涓涓細流匯成江河，流量渠道逐漸寡頭化。數(shù)字平臺、特別是社交平臺從被動的流量運轉(zhuǎn)者，成為主動的流量“看門人”。因此，平臺力量的實質(zhì)是平臺結(jié)構(gòu)下的數(shù)據(jù)力量，反映的是平臺控制數(shù)據(jù)流量，進而占據(jù)數(shù)字經(jīng)濟流量入口，影響干預數(shù)字經(jīng)濟競爭的能力。

電子商務平臺、視頻平臺、短視頻平臺等因為只具有局部、專門流量目前還只在具體特定領(lǐng)域具備平臺力量，而社交平臺(包括即時通訊平臺)、搜索引擎平臺、門戶網(wǎng)站平臺等兼具廣域流量，最有可能成為必需設施。不過搜索引擎平臺和門戶網(wǎng)站平臺有其自限性，搜索引擎和門戶網(wǎng)站需要保證其展現(xiàn)內(nèi)容的質(zhì)量、安全性和道德性，如果其濫用“呈現(xiàn)結(jié)果”，則極有可能打擊自身競爭優(yōu)勢。(15)參見[美] 杰弗里·A. 曼恩：《作為關(guān)鍵設施的搜索引擎》，載時建中、張艷華主編《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷與經(jīng)濟學》，法律出版社2018年版，第115頁。Google和百度屢屢因為競價排名損及商譽即是一例。而社交平臺競爭本身不在于其導流方向，不需要為平臺向外輸出流量的目的地負責，其更可能濫用平臺力量。就現(xiàn)實而言，社交平臺因為具備表現(xiàn)為流量控制和傳導的平臺力量而對上下游的控制也更為明顯。

(二)平臺力量的外在表現(xiàn)

實踐中，平臺力量的外在表現(xiàn)主要有以下幾種類型：

其一，平臺力量不斷驅(qū)使平臺跨界競爭。超級平臺傾向于實現(xiàn)跨界競爭與平臺包絡的戰(zhàn)略導向。(16)魯彥、曲創(chuàng)：《互聯(lián)網(wǎng)平臺跨界競爭與監(jiān)管對策研究》，《山東社會科學》2019年第6期。實質(zhì)上就是獲取不同市場領(lǐng)域數(shù)據(jù)，并通過跨市場數(shù)據(jù)強化自身在各個市場的優(yōu)勢地位。流量在數(shù)字經(jīng)濟時代的普遍價值，放大既有的網(wǎng)絡傳導效應。隨著跨界經(jīng)營的競爭格局頻繁出現(xiàn)，平臺間橫向與縱向一體化成為平臺的主流發(fā)展途徑之一。尤其是微信、Facebook等具備絕對用戶數(shù)量優(yōu)勢的大型社交平臺，其掌握的海量用戶資源與數(shù)據(jù)資源讓其實質(zhì)上作為流量入口產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。而壟斷流量入口的企業(yè)進入其他市場時，可以打破傳統(tǒng)行業(yè)根植特性，將原有市場或流量入口的競爭優(yōu)勢通過杠桿效應傳導到新市場上。由于流量入口優(yōu)勢主要源于用戶的規(guī)模效應與忠誠度(鎖定效應)，新市場與原有市場甚至可以毫不相關(guān)。在此之下，平臺組織的邊界被模糊化，進而發(fā)展為“平臺生態(tài)系統(tǒng)”。實踐中，數(shù)字平臺多采取跨界經(jīng)營，導致法院依據(jù)既有反壟斷法認定相關(guān)市場時有擴大傾向。如因原告主張要求開放推廣渠道，法院直接認定“相關(guān)商品市場應為互聯(lián)網(wǎng)平臺在線推廣宣傳服務市場，能夠滿足原告產(chǎn)品宣傳、推廣主要需求的渠道如自辦網(wǎng)站、微博、視頻平臺如優(yōu)酷、搜索引擎服務平臺、社交網(wǎng)站如QQ空間等應納入本案相關(guān)商品市場”。按此處理，幾乎將整個數(shù)字市場納入相關(guān)市場，對于原告舉證實屬不利。(17)深圳微源碼軟件開發(fā)有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司壟斷糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民初250號民事判決書。

其二，平臺力量倒逼平臺自我優(yōu)待、鎖閉數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)的重要性也催生針對數(shù)據(jù)的逆向壟斷技術(shù)發(fā)展，對競爭產(chǎn)生逆向激勵。企業(yè)數(shù)據(jù)的開放或者互操作性可以促進整體市場消費者福利的增進，然而獨占數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)流量入口意味著企業(yè)能夠獨享數(shù)據(jù)價值，這誘導企業(yè)封閉、壟斷關(guān)鍵性數(shù)據(jù)進而牟取不當競爭優(yōu)勢。伴隨著數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡效應和規(guī)模效應，超級平臺更易控制數(shù)據(jù)的收集、處理、應用，以及相關(guān)行業(yè)規(guī)則的制定，導致顯著的數(shù)據(jù)集中和壟斷。在數(shù)據(jù)壟斷之后，超級平臺只將數(shù)據(jù)福利分享給自己及生態(tài)內(nèi)市場主體，實施自我優(yōu)待，歧視非生態(tài)市場主體，極大干擾和損害競爭。實例如一些游戲公司即使自身不開展直播業(yè)務或者直播業(yè)務市場占有率極低，也通過著作權(quán)等手段禁止直播玩家游戲過程，進行平臺封禁。(18)廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司訴廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位及不正當競爭糾紛案，廣東省高級人民法院(2018)粵民終552號。

其三，平臺力量之下消費者福利呈現(xiàn)新面向。傳統(tǒng)反壟斷法中消費者福利的衡量因素是價格，因而在芝加哥學派論述中排他性縱向行為長期被排除在競爭規(guī)制之外。(19)[美]羅伯特·皮托夫斯基等：《超越芝加哥學派》，林平、臧旭恒等譯，經(jīng)濟科學出版社2013年版，第129頁。然而在數(shù)字經(jīng)濟時代，隨著市場封鎖加劇，縱橫向一體化趨勢明顯，應該引入消費者價格預期福利，即應考慮更有效率的競爭者被排除出市場的情況。作為數(shù)據(jù)流量樞紐的社交平臺通過自我優(yōu)待行為不斷抬高競爭者成本，鎖定獨家交易機會，其他經(jīng)營者或者用戶在特定數(shù)字生態(tài)中往往或者必須通過流量門戶平臺的渠道才能接觸對手方。這使得消費者喪失與更有效率的競爭者交易的可能。這種交易機會喪失，也應當納入消費者福利的考量范疇，成為福利衡量的單獨因素。同時，隨著數(shù)字平臺攫取平臺力量、濫用平臺力量，數(shù)字平臺對于數(shù)據(jù)的爭奪和濫用愈演愈烈，直接對消費者隱私和個人信息造成威脅。(20)焦海濤：《個人信息的反壟斷法保護：從附屬保護到獨立保護》，《法學》2021年第4期。特別是掌握大量私密個人數(shù)據(jù)的社交平臺更是用戶隱私的重大威脅。這種威脅不是附帶的，不可單獨消除，而是根植于社交平臺競爭策略之中，因此需要納入反壟斷法的規(guī)制范疇，亦應單獨成為消費者福利考量因素。

(三)濫用平臺力量的損害結(jié)果

數(shù)字平臺借由平臺控制市場后，其損害結(jié)果也產(chǎn)生不同面貌：

其一，在數(shù)據(jù)層面損害效率和創(chuàng)新。信息通過數(shù)據(jù)處理轉(zhuǎn)化為新知識，從而提高生產(chǎn)效率及市場優(yōu)勢。數(shù)據(jù)價值實現(xiàn)離不開數(shù)據(jù)提供者、數(shù)據(jù)處理者等各方的合作，作為合作的結(jié)果又隱含這樣的結(jié)構(gòu)：即參與主體越多，提供數(shù)據(jù)就越多，特別是跨領(lǐng)域數(shù)據(jù)往往又能激發(fā)顛覆式價值。以供決策的數(shù)據(jù)為例：如果有關(guān)方面沒有使用，那么即使是獲得最可行和最有用的數(shù)據(jù)也是浪費。在組織中管理和共享數(shù)據(jù)可以增加數(shù)據(jù)分析的方式并增加其價值。數(shù)據(jù)有序流通是數(shù)字經(jīng)濟效率的重要標志。而數(shù)字平臺為維持平臺力量，強化數(shù)據(jù)優(yōu)勢，廣泛制造數(shù)據(jù)孤島，阻礙市場其他參與者獲取數(shù)據(jù)。以社交平臺為代表的數(shù)字平臺通過技術(shù)上的惡意不兼容或者改變數(shù)據(jù)儲存技術(shù)的兼容性與分析工具的適配性都可能導致數(shù)據(jù)共享“有名無實”。同時，占有主導地位的社交平臺通過數(shù)據(jù)優(yōu)勢利誘其他市場主體進入自身數(shù)據(jù)生態(tài)，控制其數(shù)據(jù)。這些行為扼殺創(chuàng)新。數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)圍繞核心平臺形成一個個生態(tài)派系，市場后進入者往往需要進入某一派系才能獲得發(fā)展創(chuàng)新的機會。平臺通過算法針對性識別有可能威脅自身市場地位的新興技術(shù)，在技術(shù)發(fā)展初期即展開扼殺型并購。

其二，損害消費者數(shù)據(jù)福利。首先，損害傳統(tǒng)價格福利。平臺借助算法所實現(xiàn)的信息供給差異模糊消費者對自身利益的具體感知。一方面，企業(yè)通過算法逐漸為消費者提供錯誤信息，進而導致消費者對自身利益的認知出現(xiàn)差錯，產(chǎn)生錯誤的消費意愿。例如在個性化定價算法的應用中，算法可能通過虛假報價、重復報價、不完全報價來欺騙消費者，基于錯誤認知的消費者可能在成本超過收益的情況下購買產(chǎn)品，在主觀上認為自己獲益。(21)周圍：《人工智能時代個性化定價算法的反壟斷法規(guī)制》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2021年第1期。另一方面，雖然數(shù)字經(jīng)濟下消費者能從網(wǎng)絡上獲取更多信息，增強消費產(chǎn)品的透明度，然而算法依然逐步限縮信息供給的范圍，誘導消費者產(chǎn)生錯誤判斷。個人收到的信息規(guī)模在實質(zhì)上熵減，信息同質(zhì)化誘導信息不對稱從另一角度重現(xiàn)。其次，損害交易機會福利。數(shù)據(jù)匯集也是網(wǎng)絡效應與規(guī)模效應體現(xiàn)的重要因素，而個人在某個平臺上所存留的大量數(shù)據(jù)又導致平臺對個人的鎖定效應，數(shù)據(jù)處理、轉(zhuǎn)移技術(shù)被大型公司握有且高度不透明，在事實上導致消費者選擇權(quán)與變更權(quán)的缺失，進而導致消費者福利的嚴重損害。最后，損害隱私福利。不加限制的數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)也嚴重侵犯數(shù)據(jù)提供者的隱私權(quán)，而這種損害并非消費者提供數(shù)據(jù)當時或相對較近的時間內(nèi)所形成，損害結(jié)果的發(fā)生往往歸屬后續(xù)某一時間節(jié)點的數(shù)據(jù)濫用，由于難以厘定損害結(jié)果的大小以及損害結(jié)果與數(shù)據(jù)處理不當之間的因果關(guān)系，采取私法手段維護消費者權(quán)益較為艱難。(22)See Daniel J. Solove, “Introduction: Privacy Self-Management and the Consent Dilemma”, Harvard Law Review, Vol.126, 2012.

其三，監(jiān)管難度提升。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應對大型數(shù)字平臺的監(jiān)管能力滯后與不足是全世界反壟斷部門面臨的切實難題。技術(shù)進步導致將算法視為行為的直接規(guī)制模式受到嚴重阻礙。從結(jié)果論上看，技術(shù)幫助算法有效降低實施不當行為被監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)的風險。經(jīng)營者行為被高度復雜的算法包裝導致其競爭損害效果并不明顯。執(zhí)法部門往往只能通過結(jié)果倒推行為的負面性，導致監(jiān)管的滯后性嚴重、競爭損害持續(xù)性擴大。以算法共謀為例，一旦出現(xiàn)自主學習型的共謀算法，能夠在經(jīng)營者雙方完全沒有意思聯(lián)絡的前提下通過數(shù)據(jù)分析逐步提高企業(yè)間的共謀程度。執(zhí)法機構(gòu)針對事前監(jiān)管和事中監(jiān)管的監(jiān)管范式發(fā)展不足、執(zhí)法機構(gòu)與技術(shù)巨頭間的技術(shù)差距拉大，嚴重影響反壟斷法律的實然性。面對對技術(shù)巨頭難以有效監(jiān)管的困境，從行為監(jiān)管到結(jié)構(gòu)監(jiān)管的規(guī)制路徑開始被重新討論，歐盟的《數(shù)字市場法》也對大型科技公司課以“看門人”義務。(23)吳沈括、胡然：《數(shù)字平臺監(jiān)管的歐盟新方案與中國鏡鑒——圍繞〈數(shù)字服務法案〉〈數(shù)字市場法案〉提案的探析》，《電子政務》2021年第2期。

四、將平臺力量納入競爭法規(guī)制

(一)重塑市場地位和濫用行為的認定

《反壟斷法修正草案(送審稿)》明確將平臺經(jīng)營者沒有合理理由制造障礙，從而拒絕兼容、降低互操作性、屏蔽和斷開鏈接等行為納入濫用市場支配地位行為。這已經(jīng)初步將表現(xiàn)為平臺封禁的濫用平臺力量行為納入反壟斷法的規(guī)制之中。應當進一步根據(jù)平臺力量特點，明確濫用數(shù)據(jù)優(yōu)勢、無合理理由阻礙數(shù)據(jù)共享和壟斷數(shù)據(jù)等行為的非法性。同時，平臺力量應當納入認定經(jīng)營者市場地位的考量因素。這具有實然法上的依據(jù)。中國《電子商務法》第22條已繞開傳統(tǒng)市場力認定和相關(guān)市場界定思路，將技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、行業(yè)控制和依賴關(guān)系等作為市場支配地位認定的新標準體系。這些標準實質(zhì)都直指數(shù)據(jù)為核心的平臺力量?？茖W研究在新世紀進入第四范式，呈現(xiàn)數(shù)據(jù)密集型的基本樣態(tài)。(24)Tony Hey et al., The Fourth Paradigm:Data-Intensive Scientific Discovery, Redmond:Microsoft Research, 2009, p.3.技術(shù)優(yōu)勢圍繞數(shù)據(jù)產(chǎn)生，廣泛依賴于數(shù)據(jù)。用戶數(shù)量的實質(zhì)價值為與用戶相關(guān)的海量數(shù)據(jù)，特別是有關(guān)個人信息的高價值數(shù)據(jù)。占主導地位平臺依靠數(shù)據(jù)流量門戶和“看門人”的特殊地位進行行業(yè)控制，產(chǎn)生被依賴關(guān)系。通過流量挾制和自我優(yōu)待，平臺構(gòu)造股權(quán)關(guān)系和協(xié)議關(guān)系之外的新型“控制-依賴”關(guān)系。因此，應當結(jié)合既有的市場份額范式，將控制數(shù)據(jù)流量多寡的平臺力量納入市場支配地位認定。這一點在社交平臺反壟斷中尤為必要。

為防止占主導地位平臺濫用其平臺力量扼殺創(chuàng)新，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還應在合并審查中考量數(shù)據(jù)要素。平臺力量具有傳導效應，可以讓平臺在本身不具備高市場占有的其他市場領(lǐng)域仍舊發(fā)揮數(shù)據(jù)優(yōu)勢，并通過數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購選取目標市場特定主體傳導和強化數(shù)據(jù)優(yōu)勢。同時，平臺力量也具有預測性，數(shù)字平臺通過對市場信息的快速分析，可以發(fā)現(xiàn)未來競爭對手，在尚未成為有效競爭力量前就采取并購行動。近年以來，Amzon、Facebook、Google等全球標志性數(shù)字平臺進行超過四百宗并購交易，但其中只有極少數(shù)經(jīng)過經(jīng)營者集中審查且都未被禁止，透露出反壟斷執(zhí)法機關(guān)在既有法律和政策下面臨的僵局。(25)Andrea Coscelli, “Competition in the Digital Age: Reflecting on Digital Merger Investigations”, https://www.gov.uk/government/speeches/competition-in-the-digital-age-reflecting-on-digital-merger-investigations, 2021-04-10.德國在《反限制競爭法》第九次修正案第35條規(guī)定了調(diào)整多邊市場事前合并審查門檻，讓審查門檻不再以營業(yè)額為基礎(chǔ)，使得尚未取得高營業(yè)額，但在市場上已經(jīng)具備發(fā)展?jié)摿蚱渌偁巸r值，而有其他企業(yè)愿意高價收購的合并案，以合并價值超過四億歐元為門檻(第4款)，納入合并事前審查。數(shù)據(jù)要素應當成為事前審查的重要指標。

同時，在《反壟斷法》修改中應當增加相對優(yōu)勢地位條款。市場份額范式的市場支配地位認定由來已久，具有較多執(zhí)法經(jīng)驗，一時可能難以完全結(jié)合平臺力量范式。而濫用相對優(yōu)勢地位認定長期以來就考量到非市場份額因素，可以更好結(jié)合平臺力量。而且在實踐中，一些平臺已經(jīng)廣泛濫用平臺力量取得相對優(yōu)勢。平臺利用數(shù)據(jù)流量上的依賴關(guān)系對平臺內(nèi)其他參與者課以不合理的限制、附加不合理的交易條件和收取不合理的費用，直接損害交易相對人的利益。微信等社交平臺濫用相對優(yōu)勢擴展其跨市場影響力，干預、扭曲和阻礙橫縱向市場的競爭屢見不鮮。我國《反壟斷法》應充分考量數(shù)字經(jīng)濟的特性，根據(jù)平臺、數(shù)據(jù)和算法三元融合對競爭的影響，實現(xiàn)對平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)制。在修訂內(nèi)容上，增加以數(shù)據(jù)流量為核心的相對優(yōu)勢地位的判斷標準，結(jié)合市場份額、交易依賴程度、轉(zhuǎn)換可能性、商品或服務的供需情況，明確具體的違法行為類型。這將有助于遏制最具支配性平臺力量的社交平臺的濫用行為。

(二)將交易機會和個人信息保護納入消費者福利考量范疇

近年來不斷有學者主張，《反壟斷法》的立法目的不僅包括效率還應包含消費者福利，且后者更是根本目的，應當保護消費者免受剝削并享受市場競爭福利。(26)[美]羅伯特·皮托夫斯基等：《超越芝加哥學派》，林平、臧旭恒等譯，經(jīng)濟科學出版社2013年版，第88頁。即使不認同消費者福利作為反壟斷法直接目的，(27)喻玲：《算法消費者價格歧視反壟斷法屬性的誤讀及辨明》，《法學》2020年第9期。其至少也是反壟斷法的間接價值目標和需要著重考量的抗辯因素。應當豐富消費者福利的考量因素，避免消費者遭受如“二選一”等被迫的獨家交易。喪失豐富的交易機會將提高消費者試驗的成本，固化其交易習慣，損害其未來獲得更優(yōu)價格、質(zhì)量或者單純體驗的機會，降低市場競爭性。同樣的，個人信息權(quán)益保護需要納入消費者福利，其受到反壟斷法規(guī)制的原因在于個人信息權(quán)益受損不是其他干預競爭行為的附帶傷害，而是攫取個人信息等重要數(shù)據(jù)競爭戰(zhàn)略帶來的直接風險。“數(shù)據(jù)池”共享等競爭行為直接帶來敏感數(shù)據(jù)隱患。(28)時建中、王煜婷：《數(shù)據(jù)池”共享行為的競爭風險及反壟斷法分析》，《江淮論壇》2021年第2期。有學者還指出，個人信息亦具有公共利益，需要加強和完善使用者責任。(29)劉迎霜：《大數(shù)據(jù)時代個人信息保護再思考——以大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之公共福利為視角》，《社會科學》2019年第3期。從源頭加以競爭規(guī)訓，有助于提高高烈度平臺競爭中的個人信息權(quán)益保護意識。社交平臺最應當善盡保護個人信息的義務。

(三)加強事前監(jiān)管，引入監(jiān)管科技

濫用平臺力量的損害結(jié)果復雜而多元，在事后再加以懲戒彌補可能未必周全。加強事前規(guī)制也有助于填補事前規(guī)制濫用平臺力量的法規(guī)和經(jīng)驗不足，完善規(guī)制體系。數(shù)字平臺圍繞自身構(gòu)建的生態(tài)系統(tǒng)進行投資和創(chuàng)新，干預損害的結(jié)果不在于現(xiàn)在而在于未來，事中事后監(jiān)管效果不足。(30)Nicolas Petit,“Innovation Competition, Unilateral Effects, and Merger Policy”, Antitrust Law Journal, Vol.82, 2019.構(gòu)建與高質(zhì)量發(fā)展要求相適應、體現(xiàn)新發(fā)展理念的新型事前監(jiān)管工具，可以保證市場的競爭結(jié)構(gòu)，恢復具有活力的營商環(huán)境。同時，面對數(shù)據(jù)驅(qū)動競爭的規(guī)制難題，可以借鑒金融科技的監(jiān)管路徑，以科技應對科技，以數(shù)據(jù)應對數(shù)據(jù)，以算法應對算法，積極引入監(jiān)管科技理念。監(jiān)管科技的基礎(chǔ)是數(shù)據(jù)，監(jiān)管科技首先是數(shù)據(jù)驅(qū)動型的監(jiān)管。(31)黃尹旭：《區(qū)塊鏈應用技術(shù)的金融市場基礎(chǔ)設施之治理——以數(shù)字貨幣為例》，《東方法學》2020年第5期。競爭監(jiān)管者應當及時掌握數(shù)字經(jīng)濟市場交易數(shù)據(jù)。以社交平臺為例，特別是占主導地位的大型社交平臺應與監(jiān)管部門協(xié)調(diào)，以確保監(jiān)管者及時有效獲取必要的滿足監(jiān)管需要的數(shù)據(jù)。社交平臺還應當在數(shù)據(jù)安全和個人信息保護的框架下提供適當?shù)臄?shù)據(jù)訪問路徑給監(jiān)管者。同時基于這些數(shù)據(jù)，社交平臺應當引入自動化機制，建立準確決策、風險管理及緊急事件相應的機制，(32)楊東：《監(jiān)管科技:金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構(gòu)》，《中國社會科學》2018年第5期。強化數(shù)據(jù)本地化存儲和數(shù)據(jù)跨境流動的管理監(jiān)督。

(四)完善必需設施原則

必需設施原則的核心是施予必需設施控制者與其他競爭者共享資源義務。雖然存在理論爭議和適用差異，但必需設施原則的適用優(yōu)勢使其在數(shù)字經(jīng)濟時代重新煥發(fā)生機。作為數(shù)字經(jīng)濟底層樞紐的社交平臺最有可能被認定為必需設施。最新的德國《反限制競爭法修正案》，將拒絕提供數(shù)據(jù)列為拒絕提供必需設施行為之一，擴展“必需設施”的范圍。我國《反壟斷法》雖然沒有明文規(guī)定“必需設施”，但《反壟斷法》一方面對于拒絕交易行為的規(guī)制可以為遏制必需設施封禁行為提供依據(jù)，另一方面《反壟斷法》對控制關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)采取特殊規(guī)制手段。舉輕以明重，既然國有設施都需要嚴格規(guī)制，那么私人控制關(guān)系整個數(shù)字經(jīng)濟底層架構(gòu)的必需設施，更有從嚴規(guī)制價值。在部門規(guī)章及指南性意見中，也積極引入必需設施原則?！秶鴦赵悍磯艛辔瘑T會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》也已經(jīng)明確平臺構(gòu)成必需設施的考慮因素。開放平臺有助于增強流量入口的流量積累，對基礎(chǔ)商業(yè)模式多有益處，也有助于增加用戶福利。流量壟斷者拒絕開放是從其控制的整體數(shù)字經(jīng)濟系統(tǒng)角度出發(fā)，有損市場整體競爭和用戶福利。基于上述原因，必需設施原則需要在數(shù)字經(jīng)濟時代衍生為開放設施原則。符合開放設施要求的數(shù)字平臺以開放為原則，不開放為例外。只有不開放符合比例原則，利大于弊方可允許。

(五)在《反壟斷法》中增加數(shù)字經(jīng)濟專章

《反壟斷法》已有十年光景未作調(diào)整，而近年來數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展迅猛，《反壟斷法》一些條款已經(jīng)不再能夠完全滿足市場需求，亟需調(diào)整和增加法律供給。以數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素為典型代表，數(shù)字經(jīng)濟與工業(yè)經(jīng)濟有諸多不同。數(shù)字經(jīng)濟反壟斷是一個嶄新而復雜的問題，需要探求數(shù)字經(jīng)濟實質(zhì)、重塑競爭規(guī)則。

總體上，筆者建議以“專章規(guī)定+指南+部門規(guī)章”并存的方式來構(gòu)造反壟斷規(guī)制體系?！斗磯艛喾ā分袑?shù)字經(jīng)濟基本反壟斷問題作出原則性規(guī)范，相關(guān)細節(jié)再通過部門規(guī)章以及指南加以完善，既體現(xiàn)良好競爭秩序?qū)τ跀?shù)字經(jīng)濟的不可或缺的關(guān)鍵性作用，還滿足數(shù)字經(jīng)濟的復雜性和變動性，為細化監(jiān)管留下空間。同時，工業(yè)經(jīng)濟生產(chǎn)方式目前還處于絕對主導地位，久經(jīng)考驗的既有反壟斷法律和政策有較大應用空間，對于平臺力量的競爭規(guī)制目前還處于補充和補強階段?！斗磯艛喾ā坊砂凑赵羞壿嬕驊鐣兓龀鲞m當改動即可，基本框架毋庸改變。在《反壟斷法》主軸之外，制定補充性的數(shù)字經(jīng)濟專章，并在未來完善指南和相應部門規(guī)制，可以彌補既有措施不足，有效地促進數(shù)字競爭法治健康發(fā)展。在數(shù)字經(jīng)濟專章中應當體現(xiàn)以數(shù)據(jù)為核心的平臺力量，關(guān)注數(shù)據(jù)流量壟斷，吸收開放設施原則，以數(shù)據(jù)及流量對價支付為基礎(chǔ)構(gòu)建平臺跨市場干預競爭的損害評估方法，并積極強化事前監(jiān)管、引入監(jiān)管科技。

結(jié) 論

傳統(tǒng)市場力量本質(zhì)是定價自由度，展現(xiàn)的是價格中心范式下的賣家權(quán)力。在無法直接測定定價自由度的情況下，可以通過市場份額觀察市場上的賣家結(jié)構(gòu)和賣家集中度間接推測賣家權(quán)力。然而，當下低價、無價格競爭充斥數(shù)字經(jīng)濟市場之中，價格不再是觀察競爭最為合適的視角。隨著數(shù)字平臺成為交易場所、數(shù)據(jù)流量成為交易渠道、算法改變交易行為，以平臺為主體、數(shù)據(jù)為核心、算法為行為演變出新的平臺力量。平臺力量本質(zhì)是平臺利用技術(shù)算法控制數(shù)據(jù)的能力，毋庸通過并購或者壟斷協(xié)議，平臺占據(jù)流量門戶即可操控其他市場主體，進而形成控制權(quán)力支配市場。社交平臺是數(shù)據(jù)流量匯聚和傳導的樞紐，最具掌握強大平臺力量的潛力，而足以控制市場其他參與者的平臺力量亦正成為社交平臺壟斷的源泉。數(shù)字平臺濫用強勢平臺力量干預競爭、損害消費者福利，其形式更加隱蔽，危害更加嚴重。當然，既然平臺力量反映控制數(shù)據(jù)的能力，正確引導平臺力量亦可更好發(fā)揮數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素作用，有助于創(chuàng)新，并提升市場效率和社會福利。建議進一步研究、考察平臺力量，分析其形式、行為特征、價值和損害特征，進一步類型化平臺力量，完善對平臺力量的競爭規(guī)制，促進數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展。