公司控制人誠(chéng)信義務(wù)的研究

王廉祥

（天津大學(xué)，天津 300110）

一、問(wèn)題的提出

根據(jù)世界銀行發(fā)布的《營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》，受惠于十八大以來(lái)推行的一系列改革措施，我國(guó)目前在全球營(yíng)商環(huán)境評(píng)比中排名31 位，連續(xù)兩年被評(píng)為十大改善最顯著的經(jīng)濟(jì)體。在取得良好成績(jī)的同時(shí)也應(yīng)該看到，提升的空間仍然很大，尤其是在“保護(hù)少數(shù)投資者”這一項(xiàng)指標(biāo)上得分一直很低，雖然從2018年的48 分漲到2020 年的72 分，但在各項(xiàng)指標(biāo)得分中依然屬于短板。并且，據(jù)親歷世界銀行營(yíng)商環(huán)境評(píng)比全過(guò)程的羅培新教授所說(shuō)，該項(xiàng)排名提升主要是依靠與世界銀行相關(guān)專(zhuān)家進(jìn)行溝通從而糾正了一些過(guò)去的誤判而取得的，相比一些國(guó)家通過(guò)修法來(lái)提升排名，我國(guó)在法律完善方面稍顯遲緩。

與遲緩的立法步伐相對(duì)照的，是我國(guó)控股股東普遍存在并相對(duì)小股東占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的事實(shí)，根據(jù)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，按照國(guó)際通行的控股股東持有股份份額在20%以上掌握公司控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，結(jié)果上海和深圳股市上市公司的數(shù)據(jù)，存在絕對(duì)控股股東的公司占比為20%左右，相對(duì)控股股東的占比則高達(dá)85%，滬深兩市控股股東都普遍存在，且第一股東較第二股東相比，持股比例有著明顯的優(yōu)勢(shì)。面對(duì)這樣一個(gè)廣泛存在的問(wèn)題，公司法應(yīng)該給予應(yīng)有的關(guān)注，將相關(guān)法律的修改能夠成為我國(guó)接下來(lái)改革的著力點(diǎn)，

二、現(xiàn)行規(guī)定的主要問(wèn)題

（一）公司法對(duì)于控股股東和實(shí)際控制人的定義存在漏洞

首先，公司法中對(duì)于控股股東的定義為“股東身份+一定持股比例”的模式，對(duì)于實(shí)際控制人采用“非股東身份+實(shí)際控制權(quán)”的模式，將兩個(gè)定義結(jié)合起來(lái)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，若股東滿足條件：一是具有股東身份，且持股比例未達(dá)到公司法要求。二是其通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為。此時(shí)，該股東既非控股股東，也非實(shí)際控制人，但其實(shí)際取得了公司的控制權(quán)，具有與控股股東和實(shí)際控制人相同的地位，卻無(wú)需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

其次，公司法對(duì)于控股股東的定義遵循“資本多數(shù)決”的規(guī)則，采用持股比例作為形式標(biāo)準(zhǔn)，但是，《公司法》第42 條規(guī)定：股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。這一規(guī)定打破了“資本多數(shù)決”的規(guī)則，使“股小權(quán)大”成為可能，股東取得公司控制權(quán)不需通過(guò)大量出資，這一點(diǎn)對(duì)《公司法》21 條形成了挑戰(zhàn)，當(dāng)股東通過(guò)“章程另有規(guī)定”的方式對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響時(shí)，該如何界定其身份？此處的章程能否解釋為實(shí)際控制人定義中的協(xié)議？

最后，該定義難以應(yīng)對(duì)實(shí)際控制人越來(lái)越具有隱蔽性的問(wèn)題。商業(yè)實(shí)踐中出現(xiàn)了“一致行動(dòng)人”的概念，即股東之間形成一個(gè)控制人群體，其中任何一個(gè)成員單獨(dú)都不具備控股股東或?qū)嶋H控制人地位。對(duì)于上市公司來(lái)說(shuō)，股票較為分散，大量中小股東并未實(shí)際參與公司治理，所以少量股東聚集便能產(chǎn)生取得控制權(quán)的效果，如何在法律制定中界定這些股東聯(lián)合體的地位，是一個(gè)有待解決的問(wèn)題。

綜合以上分析可以看出，《公司法》對(duì)于控股股東和實(shí)際控制人的判定存在滯后性以及形式與實(shí)質(zhì)脫節(jié)的問(wèn)題。在嚴(yán)格貫徹“資本多數(shù)決”規(guī)則的情況下，持股份額或出資比例能夠反映公司控制權(quán)的分布。但隨著該規(guī)則的逐步被突破，二者之間的脫離就越發(fā)嚴(yán)重，使得一些濫用控制地位的行為隱藏其中，逃過(guò)了法律的懲處。在這一方面，2004 年修訂的《上市公司收購(gòu)管理辦法》以及之后的《關(guān)于修改〈上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法〉的決定》頗有可取之處，在形式標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上加入了實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)予以修正，一定程度上彌補(bǔ)了二者之間的空隙。

（二）對(duì)于控股股東和實(shí)際控制人侵害公司利益的行為規(guī)定不夠全面

首先，《公司法》21 條規(guī)定了利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的一般條款，但該一般條款過(guò)于寬泛，導(dǎo)致利用關(guān)聯(lián)關(guān)系侵害公司利益與商業(yè)決策失誤導(dǎo)致公司損失之間的界限較為模糊。關(guān)聯(lián)交易可以為公司節(jié)約成本，但商業(yè)決策中失誤是不可避免的，如果對(duì)由此產(chǎn)生的損害也追究責(zé)任，就會(huì)極大地限制當(dāng)事人的行為自由。

其次，利用關(guān)聯(lián)關(guān)系侵害公司利益的行為種類(lèi)很多，構(gòu)成要件并不單一，相應(yīng)的后果也有所不同，例如，侵奪公司交易機(jī)會(huì)與關(guān)聯(lián)交易的在賠償范圍上有所不同，關(guān)聯(lián)交易侵害的是絕對(duì)權(quán)，侵奪交易機(jī)會(huì)侵害的則是期待權(quán)。因此，相關(guān)的規(guī)則應(yīng)對(duì)不同類(lèi)型的行為作出更具針對(duì)性的規(guī)定。

最后，控股股東和實(shí)際控制人利用其控制地位侵害公司利益的行為不僅限于利用關(guān)聯(lián)關(guān)系，還包括反常分紅、惡意占用公司資金等，如果還是止步于僅限制關(guān)聯(lián)交易，必然會(huì)導(dǎo)致利用控制地位侵害公司和小股東利益的行為難以追究。

在這一方面，《刑法》的規(guī)定似乎走到了公司法前面，《刑法》第一百六十九條穿過(guò)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員向背后的控制人進(jìn)行追責(zé)，并對(duì)濫用公司控制權(quán)的行為進(jìn)行了類(lèi)型化的嘗試，有一定的借鑒意義。

（三）對(duì)法律后果的規(guī)定不夠明確

《公司法》21 條規(guī)定“承擔(dān)賠償責(zé)任”，但沒(méi)有規(guī)定具體的賠償范圍，更沒(méi)有對(duì)不同類(lèi)型的行為加以區(qū)分并規(guī)定相應(yīng)的賠償范圍。

三、公司控制權(quán)限制之必要性與正當(dāng)性

（一）大股東的存在一定程度上破壞了股東平等原則

公司法信奉股東平等的原則，即股東在基于股東資格而發(fā)生的法律關(guān)系，原則上應(yīng)按其持有的股份的性質(zhì)或數(shù)額享受平等待遇，但是大股東所擁有的大量股權(quán)會(huì)中小股東產(chǎn)生聚集優(yōu)勢(shì)，在“資本多數(shù)決”的規(guī)則下，小股東的“少數(shù)不決”成為了一種常態(tài)。

（二）控股股東誠(chéng)信義務(wù)的基礎(chǔ)———公司控制權(quán)私人利益

Grossman 和Hart 將公司的價(jià)值分為共享收益（Public Benefits） 和控制權(quán)人的私人利益（Private Benefits），共享收益是由所有股東共享的收益控制權(quán)人的私人利益是由控制權(quán)人所享有的。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)我國(guó)上市公司的情況進(jìn)行了研究分析，發(fā)現(xiàn)我國(guó)上市公司的控制權(quán)隱性收益甚至高于美國(guó)、加拿大等國(guó)。另有學(xué)者對(duì)控制權(quán)人的私人利益做了進(jìn)一步的區(qū)分，分為“合理控制權(quán)私人利益”和“超額控制權(quán)私人利益”?！俺~控制權(quán)私人利益”即控制權(quán)人利用控制權(quán)地位獲得的不得利益，包括利用關(guān)聯(lián)交易侵害公司利益、侵占公司財(cái)產(chǎn)等，這些行為應(yīng)當(dāng)受到法律的禁止。

（三）控制權(quán)濫用不利于公司融資

公司控制權(quán)濫用會(huì)損害到中小股東的利益，如果不能予以救濟(jì)必然會(huì)降低其投資積極性。根據(jù)中國(guó)家庭金融調(diào)查（CHFS）和美國(guó)消費(fèi)者金融調(diào)查（SCF）的數(shù)據(jù)，中國(guó)居民更加傾向于投資房產(chǎn)而非股市。一方面是居民不愿涉足資本市場(chǎng)，另一方面是資本市場(chǎng)融資難，如何引水救火，一個(gè)重要方法就是要打消投資者心里的疑慮，賦予其與其投資對(duì)等的權(quán)利，從而提高其投資的意愿。

四、控制股東誠(chéng)信義務(wù)的比較法介紹

（一）美國(guó)法上的控股股東誠(chéng)信義務(wù)

在1919 年的美國(guó)南太平洋公司訴博格特案中，聯(lián)邦大法官布蘭迪斯法官認(rèn)為，控制股東因其控制權(quán)而對(duì)中小股東負(fù)有義務(wù)，控制股東利用控制地位與公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的，中小股東有權(quán)對(duì)由此產(chǎn)生的收益與控制股東進(jìn)行分配。作為美國(guó)控制股東誠(chéng)信義務(wù)第一案，此案確認(rèn)了控制權(quán)股東的誠(chéng)信義務(wù)。此后，美國(guó)對(duì)控制股東濫用控制權(quán)的行為做出了進(jìn)一步的分類(lèi)，以判例的形式確立了篡奪公司交易機(jī)會(huì)，無(wú)故出售公司股份導(dǎo)致公司控制權(quán)突然變動(dòng)，與公司發(fā)生關(guān)聯(lián)交易以及利用控制權(quán)優(yōu)勢(shì)故意排擠少數(shù)股東都是違反控制股東誠(chéng)信義務(wù)的行為，并在案例審判過(guò)程中建立起了對(duì)于控制股東的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。其中最為完善的是對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定。關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的審查標(biāo)準(zhǔn)，其主要采取商業(yè)判斷規(guī)則或?qū)嵸|(zhì)公平規(guī)則對(duì)交易行為的公平性進(jìn)行審查。對(duì)二者的具體適用存在一個(gè)“門(mén)檻規(guī)則”，即法院首先考察控股股東在交易中是否進(jìn)行了“自我交易”，若構(gòu)成“自我交易”則適用實(shí)質(zhì)公平規(guī)則審查。反之則只能適用商業(yè)判斷規(guī)則。

（二）德國(guó)的康采恩法體系

德國(guó)法針對(duì)企業(yè)集團(tuán)化問(wèn)題創(chuàng)設(shè)了康采恩法體系?？挡啥魇堑抡Z(yǔ)Konzern 的音譯，原意為多種企業(yè)集團(tuán)，指一種規(guī)模龐大而復(fù)雜的資本主義壟斷組織形式?？挡啥鞣w系既是針對(duì)這種企業(yè)形式的法律規(guī)范所形成的體系，包括實(shí)體法、判例和法理學(xué)說(shuō)三個(gè)部分。依形成原因的不同，康采恩制度分為合同型康采恩制度和事實(shí)型康采恩制度。合同型康采恩指通過(guò)企業(yè)聯(lián)合合同將集團(tuán)企業(yè)的控制權(quán)集中在母公司手中，或者以合同約定子公司將一定比例的利潤(rùn)上繳母公司；事實(shí)型康采恩則是母公司在事實(shí)上掌握子公司的控制權(quán)，相比前者，這種控制權(quán)穩(wěn)定性比較低。對(duì)于合同型康采恩，德國(guó)法規(guī)定對(duì)于中小股東的損失，控股股東應(yīng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，這種補(bǔ)償是長(zhǎng)期的或者在股東退出時(shí)一次性補(bǔ)償；對(duì)于事實(shí)型康采恩制度，則采取針對(duì)個(gè)別行為的個(gè)別補(bǔ)償，例如針對(duì)控股股東某一關(guān)聯(lián)交易造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償。

五、對(duì)基本問(wèn)題的回答

（一）控股股東和實(shí)際控制人概念的修正

根據(jù)前文對(duì)控股股東和實(shí)際控制人的分析，目前公司法所采用的控股股東和實(shí)際控制人的定義存在漏洞?？毓晒蓶|的概念側(cè)重持股份額和出資比例，實(shí)際控制人的概念適用起來(lái)不夠明確。實(shí)際控制人概念的本意是為了穿過(guò)名義上的控制人，直接追究背后操縱者的責(zé)任，但是實(shí)際控制人與股東地位并不矛盾，如果可以通過(guò)其他手段取得控制人地位，控股股東很可能降低持股比例以節(jié)省成本，成為具有股東身份的實(shí)際控制人。

更進(jìn)一步地分析可以發(fā)現(xiàn)，這兩個(gè)概念存在一定重疊甚至包含的關(guān)系，如果一個(gè)股東依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響，那么這個(gè)股東實(shí)際上就有了公司的控制權(quán)，不管是名義上還是實(shí)際上其都是公司的控制人。故控股股東概念之存在的必要性實(shí)在值得考量。筆者認(rèn)為，應(yīng)改用控制權(quán)人的概念，即可以直接或間接支配公司重大的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策的主體，采用概括加列舉的方式，將現(xiàn)在的控股股東和實(shí)際控制人作為列舉項(xiàng)以增強(qiáng)法條的適用性和可操作性。

（二）誠(chéng)信義務(wù)能否適用于控制權(quán)人

誠(chéng)信義務(wù)原本的適用范圍是董事和高級(jí)管理人員，其理論基礎(chǔ)依通說(shuō)為信托關(guān)系理論。在信托關(guān)系中，受托人具有管理信托人利益的權(quán)利，按照理性經(jīng)濟(jì)人的行為模式，受托人有著天然的動(dòng)機(jī)利用自己對(duì)信托人財(cái)產(chǎn)的管理來(lái)為直接或間接地為自己謀取利益，而信義義務(wù)則要求受托人以信托人的利益最大化作為行為宗旨，除了受托人按照約定給付的報(bào)酬外，受托人不得在管理信托人財(cái)產(chǎn)的過(guò)程中獲得額外的利益。在這種關(guān)系中，受托人在照顧委托人財(cái)產(chǎn)時(shí)所承擔(dān)的高于一般人注意義務(wù)的義務(wù)即為誠(chéng)信義務(wù)。董事和高級(jí)管理人員與股東之間的關(guān)系即為一種信托關(guān)系，因此作為受托人的董事和高級(jí)管理人員應(yīng)承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)，但股東之間并非信托關(guān)系，能否由一部分股東對(duì)其他股東承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)呢？

在筆者看來(lái)是完全可以的，理由如下?？刂茩?quán)不是股權(quán)的天然內(nèi)容，而是股權(quán)擴(kuò)張的表現(xiàn)，即少數(shù)股東享有了股權(quán)之外的權(quán)利，而這種權(quán)利就其功能來(lái)說(shuō)已經(jīng)侵入到了董事和高級(jí)管理人員的職權(quán)范圍內(nèi)。信托理論和誠(chéng)信義務(wù)的產(chǎn)生，是為了解決公司所有者和管理者分離的矛盾，為了使管理者對(duì)所有者更加負(fù)責(zé)，對(duì)管理者加以誠(chéng)信義務(wù)，而當(dāng)部分所有者的權(quán)利實(shí)質(zhì)上包含了管理者的權(quán)利從而擁有了雙重的身份時(shí)，對(duì)其本身也就無(wú)誠(chéng)信義務(wù)可言，對(duì)其他股東來(lái)說(shuō)，因其管理人的地位，控制人理應(yīng)對(duì)其他股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)。

六、公司控制權(quán)人誠(chéng)信義務(wù)之完善的建議

總體來(lái)看，控制人違反誠(chéng)信義務(wù)的構(gòu)成要件分為三個(gè)部分：一是具有控制權(quán)地位；二是施行了濫用控制權(quán)行為；三是造成了損害結(jié)果。其中，控制權(quán)地位的判斷應(yīng)以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為妥，即對(duì)公司經(jīng)營(yíng)有實(shí)際的控制權(quán)，對(duì)董事會(huì)或股東會(huì)和股東大會(huì)的決策有實(shí)際的控制力。同時(shí)輔之以形式標(biāo)準(zhǔn)，采用列舉的方式將持股比例能夠影響股東大會(huì)決議以及通過(guò)協(xié)議實(shí)際控制公司等典型行為進(jìn)行規(guī)定，既方便判斷，也能賦予法院一定的自由裁量權(quán)，以解決控制權(quán)人越來(lái)越隱蔽的問(wèn)題。

對(duì)濫用控制權(quán)的行為應(yīng)該作出更為細(xì)致的劃分和更全面的規(guī)定，不再只規(guī)定關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。對(duì)于劃分的標(biāo)準(zhǔn)，文中簡(jiǎn)易以行為侵害的權(quán)利的類(lèi)型作為區(qū)分，分為侵害絕對(duì)權(quán)的行為和侵害期待權(quán)的行為，如此有利于賠償范圍的確定，例如利用關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的行為其賠償范圍應(yīng)是公司所受損害的范圍，而侵奪公司交易機(jī)會(huì)的行為其賠償范圍則包括公司原本應(yīng)當(dāng)從這個(gè)交易機(jī)會(huì)得到的利益。