非融資性內保外貸的風險控制

文/黃俊 編輯/韓英彤

隨著我國經(jīng)濟發(fā)展的進一步開放和完善，非融資性內保外貸業(yè)務有望多點開花。一方面，我國企業(yè)“走出去”步伐的進一步加快，“走出去”企業(yè)的金融服務需求也更趨多元化，非融資性內保外貸適用多種交易背景的特點與之高度契合；另一方面，監(jiān)管部門對內保外貸業(yè)務的強有力監(jiān)管，為基于真實合法需求的內保外貸業(yè)務提供了更健康的發(fā)展土壤，非融資性內保外貸業(yè)務的需求得到釋放。

銀行作為擔保人的內保外貸業(yè)務是銀行的傳統(tǒng)產品，但非融資性內保外貸業(yè)務卻是“熟悉的陌生人”。非融資性內保外貸一旦擔保履約，同樣會形成額外的資金流出，并額外增加我國的對外債權，因此同樣受到了監(jiān)管部門的嚴格管理。做好風險管理，防范擔保履約風險，是合規(guī)辦理非融資性內保外貸業(yè)務的核心。有鑒于此，本文在對銀行辦理非融資性內保外貸業(yè)務的風險控制進行梳理的基礎上，提出了相關建議。

重點審查境外債務人的基礎交易履約能力

非融資性內保外貸的信用風險控制重點與融資性內保外貸有所不同。融資性內保外貸項下，境外債務人籌得資金用于生產經(jīng)營，并將盈利所得用于到期還本付息。其風險主要來自從經(jīng)營到盈利的過程存在的較大不確定性，包括債務人總體經(jīng)營是否正常、產品/服務是否處于正常銷售、資金是否會挪作他用等，都會影響貸款的回收乃至保函的履約風險。就此而言，對于融資性內保外貸，銀行往往更關注境外債務人的總體經(jīng)營情況。而非融資性內保外貸，一般都是針對確定項目的，而項目中的事項（成本、收入、時間進度等）都是計劃可期的，不確定性較低。因而只要境外債務人在項目中“正常發(fā)揮”，切實履行合同義務，一般就不會發(fā)生合同違約索賠事項。這也就意味著，即使債務人財務狀況一般，但如果有足夠的合同履行能力，風險就是可控的；相反，債務人的財務狀況再好，如果其基礎交易的履約能力不強也不可靠。因此，一些資金雄厚、謀求更多元化發(fā)展的跨國集團，在初次承接不熟悉領域的項目時，也有可能會因合同履行經(jīng)驗不足而導致履約風險，進而增加銀行的擔保風險。

從這個角度看，銀行確實可以適當放寬對境外債務人的財務資質條件，而更加關注債務人在基礎交易項目中的履約能力，包括綜合考量境外債務人的行業(yè)經(jīng)驗、人員素質、硬件條件、項目資金到位情況、與債權人的合作記錄，等等。對其中債務人成立時間較短、首次接觸新行業(yè)項目、與債權人首次合作等情況，須尤為警惕。

根據(jù)保函品種分類管理

與融資性內保外貸不同，非融資性內保外貸就不同的交易背景和目的可以劃分為多種類型。最常見的非融資性內保外貸類型包括投標類、預付類、履約類、質保類（留置金類）、付款類等。不同類型的非融資性內保外貸的風險有所不同。下面按風險由小到大排序，對各類型的風險進行簡要分析。

投標類風險最低。首先，投標類保函一般金額不大，投標方易于自行賠付；其次，投標方不一定中標，這大大降低了違約事項的發(fā)生概率；再次，不撤標、中標后簽合同等義務并未涉及投標人的合同履約實力，相對容易履行。

質保類（留置金類）風險次之。在質保階段，債務人已經(jīng)履行了合同的絕大部分義務，基礎項目進入收尾階段，趨勢向好。這從側面反映了債務人具備履行合同義務的能力；即使存在質量瑕疵，考慮到項目幾近完滿，債務人一般會竭盡全力做好質量修正，避免前功盡棄。

預付類風險較高。預付款階段，合同剛開始執(zhí)行，未來境外債務人的履行合同的情況還存在較大的不確定性，總體而言風險較高。

履約類的風險可能更高。與預付類相似，在履約類內保外貸辦理時，境外債務人履行合同的情況同樣存在較大的不確定性。二者的不同在于，預付類至少直接給境外債務人帶來預付款的收入，助力債務人履行合同義務，起到類似貿易信貸的作用，且即使債務人違約，其義務僅限退還預付款，最低損失是為履行合同投入的成本；但對于履約類，債務人并未能從中提前獲得收入，可能還需自籌資金履行合同，且一旦違約，最低損失除履行合同投入的成本，還有違約產生的賠款，即保函項下的賠款。換句話說，履約類內保外貸項下境外債務人的資金壓力要大于預付類，相應的銀行擔保履約風險也更大。

付款類的風險最高。其他非融資性內保外貸的金額通常只是項目總金額的一定比例（10%—50%），而付款類內保外貸的擔保金額通常是項目的總金額。金額更大意味著風險也更大。其次，付款類的境外債務人是買方，擔保的責任是買方支付款項。而付款責任的履行，同樣有賴于境外債務人的經(jīng)營所得，而這個所得卻具有較大的不確定性。從這個角度看，付款類內保外貸的風險已與融資類無異。

綜上，銀行應根據(jù)不同種類非融資性內保外貸風險情況的差異，對不同種類非融資性內保外貸進行差別化管理，按風險等級制定不同的客戶準入標準和風險控制措施。

妥善處理基礎交易糾紛

實務中，融資性內保外貸的履約糾紛極少，因為債務人是否足額歸還貸款，一目了然，取證容易，幾乎不容辯駁；相比之下，非融資性內保外貸發(fā)生糾紛的概率要大得多。

非融資性內保外貸業(yè)務下，境外債務人和債權人之間的基礎交易關系更為復雜，產生的違約情況也會千差萬別，例如撤銷投標、貨物質量不達標、貨物數(shù)量不夠、貨物遲裝運、工程質量不達標、工程進度延期、設備故障、技術服務不到位等。

而這些違約事項，通常是基于合同約定。但如果對合同約定產生了不同的理解，在違約認定上就容易導致各執(zhí)一詞的情況。以工程進度延期違約為例，就存在交工寬限期、責任認定、協(xié)商救濟、賠付救濟、不可抗力等多種特殊規(guī)定，均有可能給違約認定帶來爭議。

獨立保函的優(yōu)勢和特色，就是先賠付后爭議，以便保障債權人的權益，而這對銀行風控則最為致命。一旦出現(xiàn)基礎交易糾紛，銀行擔保人面臨兩難：一方面，債權人索賠，銀行根據(jù)國際慣例和相關法律不得不賠付；而另一方面，糾紛未了，債務人不承認自身違約，也不愿意賠付。值得注意的是，糾紛不是欺詐，擔保銀行無法向法院申請止付令。

而在非融資性內保外貸業(yè)務框架下，糾紛帶來的風險要更大：一方面，基礎交易以及當事人在境外，銀行溝通不便，盡調難度加大；另一方面，基礎交易往往適用國外法律，司法程序在國外進行，擔保銀行要了解或參與訴訟難度大。

鑒此，銀行應該審慎防范和處理基礎交易糾紛。一是對于交易雙方合作時間不長的基礎交易，應該加大審查力度，評估發(fā)生糾紛的可能性；二是持續(xù)監(jiān)控基礎交易進展，一旦發(fā)現(xiàn)糾紛苗頭，敦促申請人和債務人妥善處理，必要時追加抵質押擔保措施；三是一旦出現(xiàn)糾紛索賠，敦促申請人和債務人遵守“先賠付后爭議”原則并進行償付；四是如果申請人以糾紛為由拒絕償付，馬上啟動資產保全措施；五是持續(xù)跟蹤糾紛事項發(fā)展；六是聘請熟悉外國法律的專業(yè)律師提供專業(yè)建議；七是如果銀行被卷入基礎交易的司法程序，應積極應對，爭取有利的判決結果。

保函條款的技術性優(yōu)化

融資性內保外貸的基礎背景是單一的借貸，保函條款通常簡單。相比之下，非融資性內保外貸對應的基礎交易情況更多，相應的銀行開立的保函條款也更為復雜；而且，非融資性保函條款須尊重交易背景的行業(yè)習慣,從而大大加大了銀行的操作難度，來自保函條款本身的風險點也更多。

以典型的船舶預付款保函為例，特殊的條款及由此帶來的操作風險包括以下方面：（1）缺乏國際慣例的適用。這會導致術語、操作流程、爭議解決都沒有明確依據(jù)，容易產生爭議風險。（2）發(fā)生爭議暫緩付款，直到爭議解決。雖然總體對擔保銀行有利，但如何判斷爭議結束，會給銀行帶來操作難度。（3）發(fā)生爭議保函自動展期，直到爭議解決。爭議解決周期往往較長，保函有效期被動延長，極端情況可能出現(xiàn)爭議一直拖延無法解決，導致保函無法注銷的風險。（4）允許轉讓給融資租賃公司。涉及更多當事人，會加大爭議發(fā)生的風險。（5）仲裁機構為倫敦海事仲裁員協(xié)會，法律適用為英國法律。這會大大增加法律風險。（6）罰息條款。會加大賠付總金額，而且對罰息的計算也可能存在爭議。

鑒此，擔保銀行應該爭取與申請人/境外債務人做好溝通，最大限度地優(yōu)化保函條款。例如：增加適用慣例；將爭議解決單據(jù)化；即使爭議自動展期，也要設定最長的保函有效期；用“款項讓渡”替代轉讓；最大限度地明確罰息計算方式和金額，同時落實申請人罰息金額的授信占用和抵/質押擔保；必要時聘請熟悉外國法律的專業(yè)律師提供意見。

審慎辦理以境外平臺公司作為債務人的業(yè)務

“境外平臺公司”，特指境內企業(yè)在境外設立的、專門從事境外采購和銷售的公司。平臺公司多為輕資產，自身無生產，購銷合同的履行完全依賴境內母公司，相關的資金收付也會最終歸集到境內母公司。

一般情況下，銀行不應辦理債務人為境外平臺公司的融資性內保外貸業(yè)務。因為境外平臺公司財務資質不足以支撐其獨立還款。但對于非融資性內保外貸業(yè)務，筆者認為審慎可行。實際上，境外平臺公司的境內母公司才是履行合同的最終主體，因而只要境內母公司能正常履行合同，境外平臺公司的合同履行能力是可以得到保障的。盡管如此，相比于能獨立創(chuàng)收的公司，境外平臺公司的業(yè)務風險仍相對偏大，擔保銀行還是需要慎之又慎。

首先，銀行應重點關注境內母公司的履約能力。通常，境內母公司就是保函的申請人。除了財務情況，銀行還應該重點關注申請人履行保函項下項目合同的能力。因為，如果申請人履約能力不足，會直接導致境外債務人無法履行合同，造成違約，引發(fā)受益人索賠的風險。

其次，銀行應審查境內母公司通過境外平臺公司履行合同的途徑。比如母公司/申請人須與境外平臺公司簽訂貨物轉銷協(xié)議、工程分包協(xié)議，或者聯(lián)合債權人簽訂三方協(xié)議，建立貨物轉銷或工程分包關系。保函開立前，銀行在搜集境外交易背景材料的同時，也應該搜集母公司/申請人和境外平臺公司建立交易關系的背景材料，作為境外平臺公司有能力履行合同的佐證材料。

再次，銀行應關注平臺公司與母公司/申請人的資金收付。境外平臺公司雖有合同履行能力，但通常缺乏現(xiàn)金賠付能力。比如預付款類內保外貸，銀行開出保函后，債權人向債務人支付預付款，而境外債務人通常會將之以貨物預付款形式轉付給母公司/申請人，作為其生產合同貨物的啟動資金。然而一旦違約，境外債務人可能無資金支付賠款，更容易觸發(fā)債權人向擔保銀行索賠。因此，建議銀行做好平臺公司與母公司/申請人的資金收付監(jiān)管，爭取將相關收付安排在本行，更好地落實資金用于項目生產或建設，必要時預留部分款項作為保證金。

非融資性內保外貸具有服務實體經(jīng)濟、應用場景廣泛、風險相對較低等優(yōu)勢和特點。建議銀行對相關內控制度進行系統(tǒng)梳理，積極挖掘客戶需求，進一步發(fā)揮非融資性內保外貸助力企業(yè)“走出去”的積極作用。