新法視角下罪錯(cuò)未成年人司法處遇保護(hù)理念的確立與展開

隨著違法犯罪治理一體化理念的興起，超越單純刑罰制裁而涵蓋所有有效治理措施的未成年人犯罪司法處遇制度應(yīng)運(yùn)而生，并成為未成年人司法法體系的核心。在比較法視野下，基于立場差異，少年司法存在以兒童利益最大化為本位與以社會(huì)安全秩序防控為本位之理念差異。而罪錯(cuò)未成年人的司法處遇之方向與規(guī)劃需要理念的引導(dǎo)。

兒童利益最大化與社會(huì)安全防控之抵牾

2020年10月17日，《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（2020年修訂版，以下簡稱新《未保法》）經(jīng)十三屆全國人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議表決通過，并將自2021年6月1日起施行。此外，2020年12月26日十三屆全國人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議表決通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，對低齡未成年人犯罪、性侵未成年人犯罪量刑、惡性犯罪再犯罪預(yù)防機(jī)制等問題展開探討。新《未保法》第4條規(guī)定，“保護(hù)未成年人，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最有利于未成年人的原則”，這條規(guī)定的延續(xù)和明確，落實(shí)了最有利于未成年人的立場，對保護(hù)未成年人權(quán)利的緊張與調(diào)和狀態(tài)做出了應(yīng)有的回應(yīng)，也對未成年人相關(guān)的賦權(quán)與保護(hù)作出了積極的規(guī)范。據(jù)此，在處理罪錯(cuò)未成年人案件時(shí)要遵循福利保護(hù)與責(zé)任承擔(dān)的立場，體現(xiàn)兒童利益最大化的原則。同時(shí)，新《未保法》基于未成年人權(quán)利需求的普遍優(yōu)先賦權(quán)保護(hù)條款，體現(xiàn)了對未成年人特殊群體的賦權(quán)理念。因立場差異，以兒童利益最大化為本位的少年司法與以社會(huì)安全秩序防控為本位的普通刑事司法產(chǎn)生根本性的抵牾，少年司法的特殊性決定了其應(yīng)從普通刑事司法中分離出來，保持必要的獨(dú)立性。因此，本文以新《未保法》最有利于未成年人原則為視角，重點(diǎn)展開罪錯(cuò)未成年人司法處遇的保護(hù)理念之確立與適用等內(nèi)容。

罪錯(cuò)未成年人司法處遇的理念本位差異

對于未成年人司法，域外有學(xué)者提出“三模式說”：正當(dāng)程序模式、福利治療模式、社區(qū)參與模式；在此基礎(chǔ)上，多數(shù)學(xué)者主張“四模式說”：福利模式（芬蘭）、教育刑模式（德國）、懲罰與福利二元模式（美國）、協(xié)作模式（英國）。由此可見，懲罰犯罪和保護(hù)少年始終是影響各國少年司法模式選擇的兩條主線。

（一）少年司法處遇理念的域外考察

少年司法國際準(zhǔn)則是域外研究的重點(diǎn)，對處遇措施的設(shè)置和執(zhí)行起著重要指導(dǎo)作用?！秲和瘷?quán)利公約》《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》等少年司法文件所確立的非歧視原則、兒童利益最大化原則、處遇個(gè)別化原則、特殊保護(hù)原則等國際準(zhǔn)則既是少年司法制度基礎(chǔ)理論的體現(xiàn)，又是少年司法制度內(nèi)容的抽象概括。1989年，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》確定了應(yīng)首要考慮兒童的最大利益，由此，“最大利益原則”具有了條約法的效力，同時(shí)，它確立了“涉及兒童的任何行動(dòng)”都應(yīng)考慮兒童的最大利益的理念。

（二）中國未成年人罪錯(cuò)行為的理念選擇

中國法律將未成年人罪錯(cuò)行為區(qū)分為不良行為與犯罪行為，對嚴(yán)重不良行為和犯罪行為分別在行政和司法兩個(gè)體系中進(jìn)行處理?；诹霾町?，以兒童利益最大化為本位的少年司法對應(yīng)為保護(hù)理念，更多的是強(qiáng)調(diào)對未成年人的處遇特殊化及最大化的保護(hù)范式。這種保護(hù)理念是對立法目的的一種積極回應(yīng)，但一味地強(qiáng)調(diào)對未成年人的寬恕與救贖，在一定程度上會(huì)損害民眾對未成年被害人的善良回應(yīng)與共情，也加劇了法律滯后性，帶有一定片面化色彩。

兒童利益最大化的福利理念，源于國家親權(quán)理念，強(qiáng)調(diào)的是國家主體的保護(hù)責(zé)任和保護(hù)立場。與此相對應(yīng)，以社會(huì)安全秩序防控為本位的普通刑事司法則更強(qiáng)調(diào)對未成年人的罪與罰，是一種報(bào)應(yīng)刑的體現(xiàn)。但是基于未成年人的心智不夠成熟、仍在發(fā)展之中和受到其他價(jià)值觀等因素影響，未成年人的理性自由意志支配能力并不全面。解決未成年人犯罪問題除了需要懲治業(yè)已發(fā)生的犯罪，更需要對尚未演變成犯罪的早期不良行為或因不滿刑事責(zé)任年齡而不負(fù)責(zé)任的嚴(yán)重危害行為加以重視。未成年人犯罪與成年人犯罪存在較大差異，應(yīng)從特殊保護(hù)的視角出發(fā)，對其予以關(guān)注。

（三）最有利未成年人保護(hù)原則之延續(xù)與實(shí)距

2011年8月《中國兒童發(fā)展綱要（2011—2020）》首次出現(xiàn)“兒童利益最大化”原則，并將該原則與“兒童優(yōu)先”原則列為該綱要的基本原則。中國罪錯(cuò)未成年人處遇呈現(xiàn)出行政干預(yù)體系與刑事司法體系二元結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，尚未建立獨(dú)立的少年司法模式，僅是初步建立了辦理未成年人刑事案件的司法銜接體系和未成年人犯罪社會(huì)化幫教防控體系，尚未擺脫普通刑事司法的窠臼，屬于典型的刑事模式，也具有福利模式的某些特征。造成未成年人罪錯(cuò)行為的一個(gè)主要因素是社會(huì)的不公正，而未成年人司法處遇保護(hù)理念的重要方面就是保護(hù)兒童免受這種不公正的影響。為達(dá)到這一目的，在為青少年工作的所有不同團(tuán)體之間（律師、法官、社會(huì)工作者和教師等）需要有合作和溝通，這也是新《未保法》最有利于未成年原則之社會(huì)化與專業(yè)化的體現(xiàn)。

目前，現(xiàn)實(shí)中仍存在罪錯(cuò)未成年人類型劃分不科學(xué)、處遇措施效果不理想、辦案程序不健全、司法機(jī)構(gòu)不獨(dú)立、負(fù)面標(biāo)簽效應(yīng)明顯、制度設(shè)計(jì)欠缺核心理論支撐等問題。這種以兒童利益最大化為本位的少年司法與以社會(huì)安全秩序防控為本位的普通刑事司法之間存在根本的二律背反。在打擊青少年犯罪和一般犯罪的過程中，提倡過于理想化的措施缺乏實(shí)際效用，而應(yīng)強(qiáng)調(diào)以能夠取得實(shí)際成果為基礎(chǔ)的具體建議。換句話說，福利保護(hù)主義或刑事責(zé)任主義具有邏輯缺陷，罪錯(cuò)未成年人的司法處遇應(yīng)依據(jù)新《未保法》第4條提出的最有利于未成年人原則，兼顧保護(hù)未成年人與維護(hù)社會(huì)安寧秩序理念。最有利未成年人保護(hù)原則，是新《未保法》延續(xù)之前的規(guī)定所確立的保護(hù)原則，對于罪錯(cuò)司法理念確立具有重要啟發(fā)作用。

罪錯(cuò)未成年人司法處遇的保護(hù)理念展開

罪錯(cuò)未成年人司法處遇的保護(hù)理念，應(yīng)從分級科學(xué)處遇、優(yōu)先前置賦權(quán)和專業(yè)社會(huì)保護(hù)三方面展開。首先，對于不良行為未成年人司法處遇機(jī)制，實(shí)現(xiàn)高度福利保護(hù)和有限責(zé)任承擔(dān)的有機(jī)結(jié)合；而對觸法未成年人則以輔助福利保護(hù)與違法責(zé)任承擔(dān)為目標(biāo)。其次，通過新《未保法》等法律，對未成年人實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的優(yōu)先賦權(quán)。最后，在法法銜接的過程中，實(shí)現(xiàn)少年司法的專業(yè)化與社會(huì)化相結(jié)合，進(jìn)而達(dá)到罪錯(cuò)未成年司法處遇的目標(biāo)。

（一）分級科學(xué)處遇：實(shí)現(xiàn)福利保護(hù)與責(zé)任承擔(dān)的動(dòng)態(tài)整合

就未成年人司法處遇的核心理念來說，無論是新《未保法》確立的“教育為主、懲罰為輔”原則，還是“教育、感化、挽救”方針，背后都體現(xiàn)出對未成年人福利保護(hù)與責(zé)任負(fù)擔(dān)兩大目標(biāo)的辯證統(tǒng)一。在罪錯(cuò)未成年人司法處遇中展開貫徹新《未保法》，就必須考量福利保護(hù)與責(zé)任負(fù)擔(dān)的辯證統(tǒng)一，通過對未成年人身心規(guī)律的把握實(shí)現(xiàn)未成年人福利保護(hù)與責(zé)任負(fù)擔(dān)的科學(xué)、動(dòng)態(tài)整合。而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，就必須根據(jù)罪錯(cuò)未成年人的保護(hù)需求程度的層次及差別，確認(rèn)不同程度的罪錯(cuò)未成年人對福利保護(hù)與責(zé)任負(fù)擔(dān)的個(gè)殊化需求：

1.不良行為未成年人司法處遇機(jī)制。完善以高度福利保護(hù)與有限責(zé)任承擔(dān)為目標(biāo)的不良行為未成年人司法處遇機(jī)制。當(dāng)前，不良行為未成年人階段的司法處遇在整個(gè)罪錯(cuò)行為未成年人司法處遇中處于最不成熟狀態(tài)，這是由過去司法因不良行為未成年人罪錯(cuò)程度較輕而不重視其責(zé)任承擔(dān)造成的?；谛隆段幢７ā犯＠Ｗo(hù)與責(zé)任負(fù)擔(dān)兩方面目標(biāo)的審視可見，一方面這一階段的未成年人不良行為的產(chǎn)生往往是特定福利保障不足——如家庭物質(zhì)福利或監(jiān)護(hù)不足——的產(chǎn)物，因此通過有效的福利保障措施改善不良行為較為可行；另一方面，這一階段未成年人剛著手的不良行為和其他違法犯罪行為相比，罪錯(cuò)程度較低，因此未成年人的錯(cuò)誤認(rèn)識尚不嚴(yán)重且較有悔錯(cuò)可能，通過有限責(zé)任承擔(dān)就可以實(shí)現(xiàn)良好的責(zé)任承擔(dān)后果。因此適合不良行為未成年人司法處遇的應(yīng)該是高度的福利保護(hù)措施與較低程度的有限責(zé)任承擔(dān)。

2.觸法未成年人司法處遇機(jī)制。整合以輔助福利保護(hù)與違法責(zé)任承擔(dān)為目標(biāo)的觸法未成年人司法處遇機(jī)制。觸法未成年人司法處遇機(jī)制應(yīng)輔以福利保護(hù)理念。未成年人由于理性缺失，容易做出過激的情緒化行為，無法意識到刑法觸法之報(bào)應(yīng)后果。與此相對應(yīng)，未成年人觸法行為呈現(xiàn)出低齡化、暴力化甚至是群體化模仿之特點(diǎn)。而刑法囿于未成年人刑事責(zé)任年齡之限，社會(huì)愈來愈對未成年人熱點(diǎn)案件之處罰產(chǎn)生質(zhì)疑，并認(rèn)為未成年人司法有寬宥未成年人觸法行為之嫌。在不理性未成年人觸法行為方面，不是以福利保護(hù)為中心主義，而是要用具有福利保護(hù)之措施來教育、感化和救贖未成年人，改善其身心發(fā)展環(huán)境，提高其法律素養(yǎng)。在輔助福利保護(hù)的同時(shí)，加強(qiáng)以違法責(zé)任承擔(dān)為目標(biāo)的司法處遇機(jī)制。目前，中國現(xiàn)有的未成年人司法處遇措施主要為責(zé)令監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教、收容教養(yǎng)和專門教育三種。而在實(shí)距中，這三種措施并不能得到有效的適用，不是完全的替代措施，無法阻斷刑罰的二次干預(yù)。在福利保護(hù)的前提下，要強(qiáng)化以違法責(zé)任承擔(dān)為目標(biāo)的處遇機(jī)制，更好地完成觸法責(zé)任承擔(dān)接入，形成體系化治理。

（二）優(yōu)先前置賦權(quán)：實(shí)現(xiàn)傾斜性未成年人權(quán)利保護(hù)

最有利于未成年人原則是新《未保法》對于過去未成年人保護(hù)理念的一種延續(xù)與確定，也是罪錯(cuò)未成年人司法處遇理念的前置原則與基礎(chǔ)理念。受限于未成年人身心尚在成長中的特殊之處，司法處遇中罪錯(cuò)未成年人相對于成年人的關(guān)鍵特征就在于其訴訟主張權(quán)能的表達(dá)與行使困難，因此也需要實(shí)現(xiàn)對其權(quán)利的優(yōu)先保護(hù)。貫徹新《未保法》最有利于未成年人原則不僅要求對未成年人普遍的、優(yōu)先的傾斜賦權(quán)，還要求在諸如司法保護(hù)等特定可能需要傾斜性保護(hù)的場域，實(shí)現(xiàn)專門的優(yōu)先賦權(quán)。

罪錯(cuò)未成年人司法處遇領(lǐng)域?qū)ξ闯赡耆说膬?yōu)先賦權(quán)，一方面新《未保法》對未成年人普遍傾斜性前置賦權(quán)，應(yīng)體現(xiàn)為在司法場域?qū)ζ毡榍爸觅x權(quán)的保障展開。另一方面司法處遇領(lǐng)域?qū)ψ镥e(cuò)未成年人賦權(quán)也要貫徹新《未保法》的最有利于未成年人原則，結(jié)合司法場域特殊保護(hù)需求，根據(jù)未成年人司法處遇的特殊性與獨(dú)立性而定制式賦予傾斜性的優(yōu)先保障權(quán)利。

1.普遍賦予傾斜性權(quán)利。在司法場域中貫徹新《未保法》的普遍賦權(quán)規(guī)定，就是將新《未保法》規(guī)定的未成年人優(yōu)先的、特殊的權(quán)利跟司法場域中未成年人的獨(dú)特保護(hù)需求結(jié)合起來，將未成年人的優(yōu)先權(quán)利落到實(shí)處。普遍賦予傾斜性權(quán)利，包括人格尊嚴(yán)、專門機(jī)構(gòu)專人辦理、義務(wù)教育保障、隱私權(quán)特殊化保護(hù)、個(gè)人信息保護(hù)等內(nèi)容。

2.前置補(bǔ)充定制式優(yōu)先賦權(quán)。貫徹新《未保法》優(yōu)先賦權(quán)，就是要根據(jù)司法場域的特殊性，將未成年人行使困難的訴訟權(quán)能通過優(yōu)先賦權(quán)實(shí)現(xiàn)權(quán)利前置補(bǔ)充和直接保障，在司法場域通過定制式優(yōu)先賦權(quán)實(shí)現(xiàn)新《未保法》的權(quán)利保護(hù)目標(biāo)。前置補(bǔ)充定制式優(yōu)先賦權(quán)包括問詢時(shí)監(jiān)護(hù)人參與到場制度、必須法律援助與辯護(hù)、合適成年人制度、知情表達(dá)權(quán)等內(nèi)容。

3.加強(qiáng)保護(hù)與教育措施的粘合力。將罪錯(cuò)未成年人的違法犯罪行為歸為犯罪的原因在于未成年人較難在理性視角下實(shí)施自身行為。最有利于未成年人原則體現(xiàn)在對未成年人行為的一種提前介入評估與保護(hù)，為其打造一個(gè)風(fēng)清氣正的成長環(huán)境。如果這些不良行為或違法行為沒有得到準(zhǔn)確及時(shí)的負(fù)面評價(jià)，而未成年人的心智水平還不足以完全理性分清行為的動(dòng)機(jī)與后果，則會(huì)造成過錯(cuò)行為的犯罪化升級，錯(cuò)失犯罪預(yù)防的有利時(shí)機(jī)與有效時(shí)機(jī)。因此，該理念在于加強(qiáng)保護(hù)措施與教育措施的粘合力，主動(dòng)出擊、及時(shí)預(yù)防。

（三）專業(yè)社會(huì)保護(hù)：專業(yè)化與社會(huì)化的功能協(xié)調(diào)

少年司法實(shí)現(xiàn)專業(yè)化與社會(huì)化相結(jié)合的理念，是貫徹未成年人保護(hù)法并與《刑法》《刑訴法》等刑事法相銜接的必然結(jié)果。

1.專業(yè)化保護(hù)功能。一方面，新《未保法》加強(qiáng)了專業(yè)化保護(hù)，與刑事訴訟法中關(guān)于未成年人的特殊刑事訴訟程序充分銜接，貫徹少年司法專業(yè)化的精神。未來罪錯(cuò)未成年人司法處遇應(yīng)是對這些機(jī)制的有機(jī)展開。它包括少年司法人員、專門人員的專業(yè)化水平提高。同時(shí)，在少年司法程序中賦予少年法院“先議權(quán)”，所有未成年人罪錯(cuò)案件均需經(jīng)過少年法院預(yù)先審查，可以適用罪錯(cuò)未成年人處遇措施的，由少年法院徑行審理。由此進(jìn)一步擴(kuò)大司法保護(hù)導(dǎo)向下的罪錯(cuò)未成年人教育工作。對待罪錯(cuò)未成年人處遇，在基于保護(hù)未成年人合法權(quán)益的同時(shí)，也應(yīng)關(guān)注未成年人群體的發(fā)展，提高群體關(guān)注度，進(jìn)而達(dá)到對未成年人教育學(xué)習(xí)—矯正與規(guī)訓(xùn)—再教育學(xué)習(xí)的反推效果。

2.社會(huì)化教育功能。新《未保法》相較于《刑法》《刑訴法》進(jìn)一步發(fā)展之處就在于更加推動(dòng)和明確了司法社會(huì)化需求。要實(shí)現(xiàn)對罪錯(cuò)未成年人的有效處遇，就必須考慮到不良環(huán)境的影響，對不良社會(huì)因素形成針對性消除，這就必然要求借助社會(huì)處遇的機(jī)制才能實(shí)現(xiàn)。其一，是否緩刑、附條件不起訴評估方面的社工參與。根據(jù)未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事實(shí)、主觀惡性、有無監(jiān)護(hù)與社會(huì)幫教條件，嚴(yán)格限制適用逮捕措施，充分發(fā)揮教育、感化、挽救未成年犯罪人的作用。在綜合評估方面，參與其中的社工能夠在社會(huì)影響、惡性大小等方面對未成年人犯罪嫌疑人了解更多、評判更客觀全面。其二，具體教育方面的社工社會(huì)組織參與。在未成年人司法處遇中，強(qiáng)調(diào)罪錯(cuò)未成年人的個(gè)案處遇，這與社工社會(huì)組織對個(gè)體的關(guān)注和幫扶工作具有契合度。社會(huì)工作的個(gè)案治療，能夠在福利理念支撐下，更為細(xì)致地教育和感化未成年人。其三，整合家庭、教育力量的參與。基于罪錯(cuò)未成年人與普通未成年人行為比較，最有利于未成年人保護(hù)理念強(qiáng)調(diào)社會(huì)化的保護(hù)更多地傾向于對犯罪預(yù)防的關(guān)注。罪錯(cuò)未成年人與成年人犯罪相比，盡管未成年人犯罪年齡已經(jīng)日趨低齡化、暴力化，但仍然具有特殊性。

未成年人犯罪的保護(hù)并不是一味強(qiáng)調(diào)壓制性懲戒措施，更重要的是對其違法犯罪行為的一種處遇保護(hù)，通過各種教育方式，將罪錯(cuò)未成年人帶入社會(huì)，對其進(jìn)行社會(huì)引導(dǎo)。從社會(huì)未成年人犯罪治理的總體視角看，要加強(qiáng)家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會(huì)保護(hù)之間的合作與聯(lián)系，推動(dòng)社會(huì)化治理發(fā)揮積極有效的作用。

結(jié)語

根據(jù)新《未保法》的立法精神，應(yīng)根據(jù)不良行為未成年人和觸法未成年人的人身危險(xiǎn)性與行為社會(huì)危害性程度，對其實(shí)施分級處遇，并給予前置性賦權(quán)保護(hù)。這有利于區(qū)分罪錯(cuò)未成年人類型，使得保護(hù)處分措施更具針對性和有效性。基于社會(huì)化與專業(yè)化的處遇理念，對罪錯(cuò)未成年人施加的司法處遇應(yīng)以非拘禁性措施為主，使其處于相對開放的社會(huì)環(huán)境接受教育矯治，并引入家庭、學(xué)校、社區(qū)、未成年人保護(hù)組織等社會(huì)力量參與教育矯治工作，避免罪錯(cuò)未成年人與社會(huì)生活脫節(jié)，促進(jìn)其重新融入社會(huì)。