田飛龍(北京航空航天大學法學院)

我國憲法規(guī)定了公民維護國家安全的普遍義務。2015年通過的新版《國家安全法》第11條第2款規(guī)定“維護國家主權、統(tǒng)一和領土完整是包括港澳同胞和臺灣同胞在內的全中國人民的共同義務”。這里就出現(xiàn)了一個法律秩序上的規(guī)范空隙：從憲法與國家安全法角度而言，香港居民具有維護國家安全的同等義務，但從基本法第23條立法的具體進程來看，這一義務一直缺乏有效的法律支撐，沒有同步轉化為可實施、可制裁的法權模式。香港基本法第23條規(guī)定特區(qū)政府“自行立法”規(guī)制危害國家安全的七種犯罪行為。然而，香港回歸23年來，香港本土極端勢力不斷以分離乃至港獨方式從事顛覆憲制秩序的非法活動，外部干預勢力如入無人之境地在香港進行持續(xù)性滲透和破壞。策劃實施損害“一國兩制”制度安全的一系列激進運動。

這些極端危害憲制秩序的行為在香港無法獲得嚴密的法律規(guī)制和懲戒，國家安全法律漏洞不斷擴大，終于在2019年的反修例運動中達到巔峰。2020年以來，這些內外顛覆勢力更是積極勾結、策劃并實施“完全自治”的政治奪權計劃，嚴重挑戰(zhàn)“一國兩制”憲制秩序底線，進一步深度侵害香港平臺上的國家主權、安全與發(fā)展利益，也對每一個和平守法之香港居民的自由權利和發(fā)展基礎構成所謂“攬炒主義”的直接威脅。香港社會各界呼吁制定安全法的聲音不斷加大，塑造了在反修例黑暴運動下的被壓抑的民意，中央有權有責回應這樣的理性民意，承擔起維護香港國家安全的根本保護性責任。

香港國安立法，由中央直接承擔及具體化，正是在上述憲制秩序的結構性彌補意義上切入的。香港特區(qū)憲制秩序，是以“一國兩制”為根本原理，以憲法和基本法為憲制基礎，以基本法附件三及本地立法為完善機制，以人大釋法、決定以及本地普通法判例為有效補充，在回歸以來的23年里逐步豐富發(fā)展，對維護香港繁榮穩(wěn)定、保障香港高度自治作出了重大貢獻。但在香港國家安全立法上，香港本地自治機制無能為力。其一，2003年香港國安立法催生了50萬人政治大游行，立法進程受挫，從此難以重啟，成為“一國兩制”的最棘手議題；其二，香港本土勢力與外部干預勢力對香港國安立法嚴防死守，不斷以激進的社會運動壓制特區(qū)管治權威，挑動香港與內地矛盾，破壞香港社會的國家安全立法共識進程，并反向塑造了一種本土分離的憲制威脅；其三，沒有國安法的香港法治及“一國兩制”始終處于香港內外顛覆勢力的威脅之下，香港繁榮穩(wěn)定及香港特區(qū)憲制秩序遭遇底線挑戰(zhàn)。

香港國安法的立法處境與邏輯因此呈現(xiàn)出如下特點：第一，香港國安立法是憲法與基本法規(guī)定的憲制性義務，國家安全必須獲得法律保護；第二，基本法規(guī)定了特區(qū)“自行立法”的特殊機制，但特區(qū)沒有能力完成這一立法；第三，憲法以及中央管治權的最終守護人角色決定了中央是“一國兩制”的基礎立法者，必須承擔起自上而下直接立法的兜底保護責任。中央直接立法，從實定法的憲制秩序角度而言，是有權、有責和有力的；從法哲學正當性來看，符合“necessity is law”的主權立法正當性原理，中央是“一國兩制”框架下唯一的主權代表與主權權威所在，對香港特區(qū)的立法授權不能阻斷主權者在“必然性”(necessity)處境下的憲制決斷與行動。香港國安法的立法模式，典型體現(xiàn)了我國憲法的“政治憲法”(political constitution)特征，體現(xiàn)了政治決斷機制在立法與憲制性義務實施過程中的前提性和基礎性作用。不過，無論是在立法論還是在解釋論上，立法者都高度重視契合“一國兩制”的常識理解及基本法的既有制度，中央立法不是收回第23條既定授權，不取代香港本地繼續(xù)完成國安立法的憲制性責任，并始終強調國家安全是中央事權，中央有權有責立法。

從立法的具體制度選擇來看，立法者做到了積極符合“一國兩制”原理及尊重香港的普通法機制。其一，從立法的程序和路徑選擇來看，采取了“兩步走”(人大決定+具體立法)模式，以全國人大的授權決定作為立法正當性的淵源和起點，這就賦予了香港國安法在憲法與基本法所構成的特區(qū)憲制秩序中以獨特而重要的制度地位，不僅可以避免香港本地司法復核的所謂合憲性困擾，還有助于對香港特區(qū)憲制秩序進行必要的豐富發(fā)展；其二，從國安執(zhí)法機構與管轄權來看，中央在本屬自身事權的范圍內仍然主動禮讓和作出新授權，設立了駐港國安公署與香港本地執(zhí)法機構，授權香港本地對絕大部分國安案件行使完全的管轄權，中央駐港機構僅僅在法定的特殊情形下實施直接管轄；其三，從立法的罪名、罪狀描述、刑罰及程序規(guī)范來看，香港國安法注重吸收香港既有的法治和人權標準，在必須作出變通規(guī)定時亦提供了相應的救濟和平衡機制，確保國家安全與自由權利的制度性平衡；其四，香港國安法規(guī)定的特區(qū)國安委機制及特首的法定角色，包括擔任國安委主席以及指定本地國安法官，是對基本法已有的行政主導體制的憲制性加強與鞏固，有助于維護“一國兩制”框架內的憲制平衡，調整和修復被立法會拉布、法院司法復核、公務員保守抵制以及社會運動激進施壓所嚴重扭曲了的行政主導元素；其五，香港國安法授權香港本地機構就第43條警察調查權系列權限與程序訂立執(zhí)行細則，以補充和細化國安執(zhí)法中最為關鍵的初始調查權力的細節(jié)，并信任特區(qū)對這一調查權與本地法律的銜接處理；其六，香港國安法明確規(guī)定了一系列在成文法與普通法上共通的刑事法治原則，諸如無罪推定、罪刑法定、正當辯護權、不追溯既往等，體現(xiàn)了“一國兩制”在共同法治標準上的進步性與協(xié)調性。

香港國安法在高度尊重和吸納香港既有法律原則和機制的同時，亦具有國家整體憲制秩序上的創(chuàng)意性和制度理性，是“一國兩制”制度體系建設的重要一環(huán)，也是全面依法治國與國家治理現(xiàn)代化的有機組成部分。

首先，香港國安法明確了國家安全屬于中央事權，這是中央直接立法的最關鍵的法理基礎。香港本地法律界以及國際社會某些機構認為香港國安法破壞香港高度自治，滑向“一國一制”，這種認知顯然是誤解了“一國兩制”憲制秩序的整體性與結構性?；痉ǖ?3條立法是對特區(qū)的授權，但更關鍵的法律性質是一種責任和義務，而法定義務的長期不履行或沒有能力履行，必然構成問責理由和制度變通的條件。中央沒有從第23條履行狀況出發(fā)收回授權，而是保留授權，并以直接立法激勵和示范特區(qū)如何跟進，這是主權者最大的政治善意與繼續(xù)信任?；痉ǖ?3條也沒有窮盡國家安全的所有內涵和范疇，只是其中一部分的罪名規(guī)制。再進一步，國家安全既然屬于中央事權，也就不專屬于自治范圍，從而可以納入基本法第18條關于“附件三法律”的法定口徑之中：國防、外交或其他不屬于自治范圍的事項。

其次，香港國安法建立了第四個中央駐港機構，實現(xiàn)了中央管治權在執(zhí)行權意義上的落地執(zhí)法，從而為中央管治權與高度自治權有機結合探索出了可行路徑。2014年治港白皮書提出了中央對港“全面管治權”，但很長時間內無法具體探討和實現(xiàn)怎么樣從制度上進行“全面管治”，涉港的某些人大釋法、決定或政策配置，也主要是基于“監(jiān)督權”范疇的制度嘗試，在“執(zhí)行權”范疇缺乏具體、明確的進展。香港國安法實現(xiàn)了“執(zhí)行權”上的制度突破，以國家安全為典型事項和抓手，以中央直接立法為主場，以駐港國安公署的直接管轄權為落地機制，將第四個中央駐港機構建構為嵌入香港日常法治體系的中央管治權的制度代表。盡管這一制度代表的實際管轄權范圍非常狹窄，但其所具有的憲制性地位是非常獨特和重要的，既作為香港國安法直接授權的管轄機關，又作為香港本地機構的監(jiān)督機關，融合了香港國安法上的執(zhí)行權和監(jiān)督權。更關鍵的是，有了國安公署的直接管轄權，無論其具體運用的比例如何，都對香港本土極端勢力和外部干預勢力構成極大的制度與心理威懾，從宏觀上有效緩解和預防了香港國家安全范疇的對抗張力和沖突強度，也是對香港本地機構最好的執(zhí)法支撐。

再次，香港國安法采取了典型規(guī)制與二元化管轄機制的創(chuàng)新制度模式，是“一國兩制”制度建設的特色篇章。在“兩步走”的立法路徑中，全國人大的立法授權不是一次用盡，全國人大常委會此次只是選擇了授權決定中列舉的四種危害國家安全的典型犯罪加以規(guī)制，后續(xù)仍可依據既定授權因地制宜地進行法律修訂及罪名擴展。典型罪名的經驗來源包括：其一，內地刑法的“危害國家安全”專章；其二，香港基本法第23條罪名范疇以及本地刑事罪行條例的有關規(guī)定；其三，香港反修例運動中暴露出來的顛覆行為、恐怖行為和勾結行為等；其四，內地國家安全法上總體國家安全觀的內涵與外延；其五，比較法上其他國家和地區(qū)同類立法中的罪名選擇。在上述基礎上，立法者最終確定了四種罪名：分裂國家罪、顛覆國家政權罪、恐怖活動罪、勾結外國或境外勢力危害國家安全罪。這四種罪名之下又包含了具體的罪狀描述，以及主犯、從犯、幫助犯、共同犯罪等不同犯罪形態(tài)，由此構成了典型、有密度及規(guī)制質量的國安刑法框架。在管轄機制上，實行香港本地管轄為主，中央駐港機構直接管轄為輔的方式，這是一種二元化的、切合“一國兩制”憲制秩序及香港本地法治習慣的管轄制度安排，體現(xiàn)了立法者的制度謙抑和理性智慧。

總之，香港國安法已落地生效，成為“一國兩制”制度體系建設的關鍵節(jié)點，也是中央管治權與高度自治權有機結合的先行嘗試。這是一個新事物，香港社會與國際社會的熟悉、理解與認同需要一個漸進的過程。這部法律有效彌補了香港國安法律漏洞，精準規(guī)制香港本土極端勢力和外部干預勢力，打破了香港既有的非法利益網絡和秩序，必然引起一定的扭曲和反彈，包括反對派的政治攻擊、以身試法以及美國等西方勢力的非法長臂制裁。所謂反彈與制裁恰恰證明這部法律正當必要，中央對立法實施的各種風險和壓力也已胸有成竹，反制有道。香港國安法規(guī)制的是屬于中央事權的國安事務，理直氣壯，且立法本身具有科學性、民主性和制度技術優(yōu)良的特征。我們只要在法律實施中嚴格遵循法治與人權標準，以規(guī)范執(zhí)法和公正司法不斷證明這部法律的理性與保護性功能，香港的“一國兩制”憲制秩序就一定能夠不斷鞏固，香港居民的自由權利也將得到增進，香港與國家之間的制度紐帶和認同聯(lián)系將前所未有地牢固強化，香港的國際地位與發(fā)展優(yōu)勢也將因為國家安全的有效保護和國家支持的更強有力展現(xiàn)而得到結構性支撐和再出發(fā)。