論我國民事審判中技術(shù)陪審員及相關(guān)制度的構(gòu)建

杜 聞

一、問題的提出

改革開放以來，我國司法鑒定有了長足發(fā)展。例如，截至2017年底，全國經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)登記管理的鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)展到4 338家，全年共完成各類鑒定業(yè)務(wù)2 273 453件。公、檢、法部門委托的業(yè)務(wù)占總業(yè)務(wù)量的63.59%。在法院審理的三大訴訟案件中，民事訴訟中委托的最多，占40.10%。

盡管成績斐然，但我國司法鑒定在實(shí)際操作中還存在一些亟待解決的問題。例如，在民事審判中入額法官普遍法學(xué)素養(yǎng)較高，但就涉案的科技知識而言，法官們卻往往是“外行”，因此，部分法官對于鑒定人出庭持消極態(tài)度。“他們認(rèn)為在沒有鑒定人出庭作證的情況下靠宣讀鑒定意見來定案顯得更為簡單；同時(shí)，鑒定人出庭后當(dāng)事人還可能會對鑒定意見出現(xiàn)新的爭議，鑒定意見會變得模糊起來。審判人員將可能不得不對鑒定結(jié)論進(jìn)行取舍，但這對審判人員是一種挑戰(zhàn)。沒有鑒定人出庭、直接根據(jù)書面結(jié)論定案，對審判人員來講是最便捷、最安全的。”又如，就幾份相互沖突的鑒定意見而言，“雖然在法律上法庭不受鑒定意見的束縛，但是一些領(lǐng)域，尤其是自然科學(xué)，是如此的復(fù)雜和專業(yè)，法庭甚至不能完全地理解鑒定的理由，更不用說評價(jià)其可信度了。當(dāng)幾個(gè)鑒定人提供了矛盾的鑒定意見時(shí)，這一困難就更加突出。目前還未找到有效解決這一難題的辦法?！痹诂F(xiàn)行司法體制下，出于“省時(shí)省力，單位時(shí)間內(nèi)多辦結(jié)案件”的考慮，“法官常常以鑒定意見代替審判過程，用反復(fù)鑒定取代庭審質(zhì)證；當(dāng)事人提不出反證或不足以推翻的，就將鑒定意見直接作為認(rèn)定事實(shí)、責(zé)任分配的依據(jù)；當(dāng)鑒定意見與案內(nèi)其他證據(jù)矛盾時(shí)，用鑒定意見否定其他證據(jù)的證明力”。由此可知，我國法官目前常用的處理方法是以鑒代審。以鑒代審的含義是：一是以鑒定意見代替審判過程，二是用反復(fù)鑒定取代庭審質(zhì)證。就兩種反復(fù)鑒定(當(dāng)事人申請重新鑒定及法院依職權(quán)委托重新鑒定)而言，在提交書面鑒定意見后，如鑒定人出庭參加質(zhì)證和辯論的，就不涉及以鑒代審的問題。如果在提交書面鑒定意見后，鑒定人拒絕出庭參加質(zhì)證和辯論，而法院卻以有關(guān)的鑒定意見為依據(jù)做裁判的，則為典型的以鑒代審。

因我國鑒定人既非合議庭組成人員，也非擁有司法裁判權(quán)的主體，故無論是以鑒定意見代替審判過程，還是用反復(fù)鑒定取代庭審質(zhì)證都直接涉及同一問題——為擺脫“外行判斷內(nèi)行”的困境，法官非法將案件爭議的司法裁判權(quán)轉(zhuǎn)讓給鑒定人。在我國，這種出讓司法裁判權(quán)的行為是違法的，甚至是違憲的。我國《憲法》第128條規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)?！痹摲ǖ?31條進(jìn)一步規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”我國《法院組織法》第2條第1款、《民事訴訟法》第6條也就此做了類似規(guī)定。綜合這些法條來看，其都支持以下命題，即在我國，沒有任何法律授權(quán)法官可將其對法律及事實(shí)問題的裁判權(quán)轉(zhuǎn)讓給任何自然人、法人或非法人組織。

綜上，法官以鑒代審是違法的。故應(yīng)設(shè)法對此加以遏制。那么，就此而言，我國學(xué)界及實(shí)務(wù)界主要關(guān)注哪些問題？本文認(rèn)為，相關(guān)主體的注意力主要集中在兩件事上：其一，行政管理機(jī)關(guān)試圖通過“國家級”司法鑒定機(jī)構(gòu)的遴選來解決或減少重新鑒定及重復(fù)鑒定等問題，但該改革措施的效果似乎不盡理想。因有關(guān)學(xué)者已做系統(tǒng)論述，故不在此贅述。其二，通過查閱近年來這方面的研究資料可知，學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)是“鑒定機(jī)構(gòu)行政管理制度的改革和完善”。其試圖通過司法鑒定監(jiān)管制度的完善及實(shí)施，來確保鑒定意見具有科學(xué)上的中立性和可靠性。接著，將這種科學(xué)上的中立性和可靠性與法律上的中立性和可靠性畫等號，從而便利法官在個(gè)案中利用鑒定意見。

從法律角度看，“司法鑒定規(guī)制體系通常包括三種方法：司法行政機(jī)關(guān)以登記和處罰為主要方法的行政管理登記規(guī)制、審判機(jī)關(guān)基于訴訟指揮權(quán)對鑒定活動(dòng)進(jìn)行的規(guī)制、當(dāng)事人基于提起侵權(quán)侵害賠償之訴對鑒定活動(dòng)形成的訴權(quán)規(guī)制”。從其內(nèi)容看，“鑒定機(jī)構(gòu)行政管理制度的改革和完善”應(yīng)屬上列第一種方法。該方法為司法鑒定制度的“外圍配套措施”。該“外圍配套措施”具有宏觀及全局性的特征。為幫助法官在個(gè)案裁判中能更好地利用鑒定意見，這種“外圍性措施”的改革確有進(jìn)行的必要。但須注意的是：其一，該改革牽涉面廣，涉及眾多利益的調(diào)整和重組，其在很大程度上是牽涉政治問題的司法制度改造事項(xiàng)，因此，具有改革周期長、時(shí)間成本投入大及見效慢的缺點(diǎn)。指望用這種全面性改革來解決眼下的法官以鑒代審問題，屬于典型的“遠(yuǎn)水不解近渴”。其二，在功能方面，“司法行政機(jī)關(guān)以登記和處罰為主要方法的行政管理登記規(guī)則”方面的改革并不能完全替代在“審判機(jī)關(guān)基于訴訟指揮權(quán)對鑒定活動(dòng)進(jìn)行的規(guī)制”及“當(dāng)事人基于提起侵權(quán)侵害賠償之訴對鑒定活動(dòng)形成的訴權(quán)規(guī)制”方面的改革和完善。本文認(rèn)為，就司法鑒定的規(guī)范而言，這三種方法之間的關(guān)系是相互獨(dú)立、彼此配合、共同服務(wù)于查明案件真相的司法目的的。其三，即便在完善的司法行政監(jiān)管下，鑒定人作出的鑒定意見只具有科學(xué)上的中立性和可靠性。而科學(xué)上的中立性和可靠性并不自動(dòng)等于法律上的中立性和可靠性?！拌b定人就有關(guān)事項(xiàng)所作出的判斷并不能當(dāng)然等于法官的判斷?！薄拔覀儾荒馨选仨毤右宰C明的東西(這是每一個(gè)案件中的法律要求)與證明所要依賴的證據(jù)混為一談。在法律工作者的心中，必須將這兩者區(qū)別得十分清楚?！敝挥挟?dāng)司法裁判人員依據(jù)法定程序，在案件當(dāng)事人及相關(guān)主體的參與下，對涉及鑒定意見的問題作出審查后，鑒定意見科學(xué)上的中立性和可靠性才能轉(zhuǎn)化為其在法律上的中立性和可靠性。

在司法鑒定規(guī)制體系的三種規(guī)制方法中，據(jù)有關(guān)實(shí)體法的規(guī)定，“當(dāng)事人基于提起侵權(quán)侵害賠償之訴對鑒定活動(dòng)形成的訴權(quán)規(guī)制”已形成了較完善的權(quán)益救濟(jì)機(jī)制。在本質(zhì)上，其屬于“后續(xù)性的司法救濟(jì)制度”。在三種方法中，長期遭受冷遇的是第二種方法，即“審判機(jī)關(guān)基于訴訟指揮權(quán)對鑒定活動(dòng)進(jìn)行的規(guī)制”。由于第一種方法解決以鑒代審問題的功效有限，且存在默許的嫌疑，再加上第三種方法屬于事后的“亡羊補(bǔ)牢”，客觀上無法及時(shí)處理和解決此類問題，故下文的探討將圍繞該第二種方法展開，其他兩種方法則略去不談。

本質(zhì)上，“審判機(jī)關(guān)基于訴訟指揮權(quán)對鑒定活動(dòng)進(jìn)行的規(guī)制”為涉及民事訴訟規(guī)則及證據(jù)規(guī)則的法律制度。其在司法鑒定的規(guī)制體系中處于“承上啟下”的樞紐地位：無論是鑒定人的選擇、送鑒材料范圍和內(nèi)容的確定、有關(guān)鑒定爭議事項(xiàng)的解決、開庭審理中針對鑒定意見的質(zhì)證，以及針對重新鑒定申請的審酌等，無一不涉及法官的判斷及相應(yīng)決定權(quán)的行使。因此，就民事司法鑒定改革而言，我們需將關(guān)注的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到建立以“訴訟規(guī)制”為中心的制度構(gòu)建上來。目前，已有學(xué)者關(guān)注到這一問題。例如，學(xué)者陳如超在文章中指出，在民事審判中，就鑒定意見的審查和運(yùn)用而言，在案件當(dāng)事人、法官及鑒定人三者中，只有法官才處于樞紐地位。學(xué)者周敏和邵海也撰文指出，在民事審判中，司法鑒定本身不具有獨(dú)立地位，而是從屬于司法裁判的事實(shí)認(rèn)定過程。

這種以“訴訟規(guī)制”為中心的制度構(gòu)建并非對現(xiàn)有司法行政化的處理模式做技術(shù)性“修補(bǔ)”或局部改善，而是在較大程度上擯棄現(xiàn)有模式，從而將其重塑為一種由司法裁判人員主持，由相關(guān)的利害關(guān)系主體參加，以涉及司法鑒定的法律爭點(diǎn)為審理對象的前置性聽審程序。在該程序中，所有參與主體的行為將既受到有關(guān)程序法規(guī)范及證據(jù)法規(guī)范的有效拘束，也將收到其充分的保護(hù)。

二、中式技術(shù)陪審員制度及配套聽審程序的構(gòu)建

(一)利用現(xiàn)有法律，搭建中式技術(shù)陪審員制度

經(jīng)上文分析，法官以鑒代審的“病因”已查明。本文接下來將“對癥下藥”，做前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審程序的學(xué)理建構(gòu)。然而，在此之前，我們須解決一個(gè)難以回避的前提問題：作為“外行”的法官，何以有資格和能力來審查涉及“內(nèi)行科技知識”的法律及事實(shí)爭點(diǎn)？就此而言，“擁有‘專家型’法官固然是最為理想的，但這種理想又因社會分工或者培養(yǎng)的代價(jià)過高而不現(xiàn)實(shí)。”為此，我們能否轉(zhuǎn)換思維方式，別死盯著法官們，看看其他具有司法裁判權(quán)的主體是否擁有處理此類爭議的專業(yè)適格？

《人民陪審員法》頒布實(shí)施后，最高人民法院制定了配套的司法解釋，即《關(guān)于適用〈人民陪審員法〉若干問題的解釋》(法釋〔2019〕5號)。其第3條第3款規(guī)定：“因案件類型需要具有相應(yīng)專業(yè)知識的人民陪審員參加合議庭審判的，可以根據(jù)具體案情，在符合專業(yè)需求的人民陪審員名單中隨機(jī)抽取確定?！北疚恼J(rèn)為，可以該條為據(jù)，結(jié)合我國相關(guān)規(guī)定，設(shè)計(jì)技術(shù)陪審員制度。在中國法語境下，所謂技術(shù)陪審員，是指接受法院的任命和指派，參加具體民事案件的合議庭，以其專業(yè)知識輔助其他合議庭成員正確裁判相關(guān)事實(shí)爭點(diǎn)的特殊類型的人民陪審員。

以人民陪審員名義，將與鑒定人屬于同行的專家吸收到合議庭中，會帶來一些好處：其一，該設(shè)計(jì)具有合法性，現(xiàn)行法律及司法解釋可作為該制度落實(shí)的依據(jù)；其二，該設(shè)計(jì)能解決以下難題，即當(dāng)法官判斷鑒定意見時(shí)其所面臨的“外行判斷內(nèi)行”的指責(zé)。其三，由于技術(shù)陪審員與個(gè)案中的鑒定人是同行，且前者有司法裁判權(quán)，故該設(shè)計(jì)能徹底解決以鑒代審的問題。其四，有關(guān)專家參加合議庭，對輔助法官恰當(dāng)解決諸如鑒定人人選、送檢材料是否可靠，以及鑒定人是否需出庭等前提性技術(shù)爭點(diǎn)大有裨益。其五，就作為人民陪審員的專家而言，其對輔助法官正確判斷鑒定意見的證明力大小也有促進(jìn)作用。其六，相關(guān)專家加入合議庭，對克服開庭中鑒定意見質(zhì)證的“走過場”大有好處。其七，面對當(dāng)事人提出的重新鑒定申請，作為合議庭成員的專家能夠協(xié)助法官作出恰當(dāng)?shù)呐袛?，防止該制度被濫用。其八，通過延請專家作為合議庭成員，避免了各級法院設(shè)置專門內(nèi)部機(jī)構(gòu)，長期配備一大批專家所可能帶來的“人員知識老化”、“專業(yè)門類不全”、“人浮于事”、“效率低下”等問題。

在確定將技術(shù)陪審員引入合議庭后，接下來應(yīng)為其設(shè)計(jì)相應(yīng)的訴訟程序及證據(jù)制度。盡管此項(xiàng)工作主要涉及立法論，但在制度設(shè)計(jì)時(shí)也應(yīng)盡量利用現(xiàn)行法律及司法解釋。這樣做，設(shè)計(jì)落實(shí)的可能性較高。此外，如需做比較法借鑒，應(yīng)選取對解決我國問題有用的外國制度，并設(shè)法將其嵌入我國現(xiàn)有規(guī)范體系中，使其相互協(xié)調(diào)并發(fā)揮作用。這些都是下文具體制度設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)遵守的基本原則。

就此而言，首先要解決的是技術(shù)陪審員人數(shù)、名單編輯及維護(hù)問題。根據(jù)《人民陪審員選任辦法》，人民陪審員選任工作由司法行政機(jī)關(guān)會同基層人民法院、公安機(jī)關(guān)組織開展。原則上，技術(shù)陪審員名單也應(yīng)交由基層法院按該辦法來處理。

在技術(shù)陪審員名單的編輯和維護(hù)中，需注意以下問題：第一，盡管技術(shù)陪審員名單是各個(gè)基層法院的人民陪審員名單的組成部分，但前者具有專業(yè)性，因此，對其名單的處理要和一般人民陪審員名單的處理分開進(jìn)行。第二，在對技術(shù)陪審員人選做資格審查時(shí)，審查主體除了司法行政機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)及基層人民法院外，也應(yīng)邀請相關(guān)科技領(lǐng)域的同行代表參加審查，以確保被選中的技術(shù)陪審員有專業(yè)適格。當(dāng)然，出于提高效率的考慮，也可替代性地安排同行代表進(jìn)行匿名雙向通訊評審。第三，《人民陪審員選任辦法》第24條規(guī)定：“人民陪審員的任期為5年，一般不得連任。公民擔(dān)任人民陪審員不得超過兩次?！钡?5條規(guī)定：“公民不得同時(shí)在兩個(gè)以上的基層法院擔(dān)任人民陪審員?！北疚恼J(rèn)為，該兩條不應(yīng)適用于技術(shù)陪審員，其原因如下：有資格成為技術(shù)陪審員的主體不一定非是某一領(lǐng)域中的頂級權(quán)威，但其至少應(yīng)是該領(lǐng)域中的骨干。因此，就這些人而言，其屬于“稀缺人才”。出于更充分利用這部分人員的聰明才智，更好輔助法官查清涉案專業(yè)問題的考慮，不但應(yīng)允許其有連任的機(jī)會，而且應(yīng)有在兩個(gè)或兩個(gè)以上的基層法院擔(dān)任技術(shù)陪審員的可能。當(dāng)然，相關(guān)的規(guī)范性文件也應(yīng)增加下列消極性要件：(1)僅具有相應(yīng)的學(xué)理知識，但從未參與相關(guān)實(shí)驗(yàn)或?qū)嵺`活動(dòng)的專業(yè)人員，不得被任命；(2)不從事研究、實(shí)驗(yàn)等本職工作，主要以做技術(shù)陪審員為業(yè)的人員，不得被任命。與此同時(shí)，《人民陪審員法》第6條及第7條規(guī)定的擔(dān)任人民陪審員的消極要件，也應(yīng)適用于技術(shù)陪審員。第四，除應(yīng)得的法定補(bǔ)助外，技術(shù)陪審員不得從案件當(dāng)事人處獲得收益。其原因在于：(1)技術(shù)陪審員是合議庭成員，具有司法裁判權(quán)，故應(yīng)符合司法中立性要求。(2)如規(guī)定技術(shù)陪審員可從案件當(dāng)事人處獲得收益，在案件當(dāng)事人缺乏支付能力之時(shí)，即無法適用該制度。如這種情況并非個(gè)別，則有架空該制度的危險(xiǎn)。(3)從當(dāng)事人處獲得報(bào)酬的設(shè)計(jì)與我國法律發(fā)生沖突?！度嗣衽銓弳T法》第2條第2款規(guī)定：“公民有依法擔(dān)任人民陪審員的權(quán)利和義務(wù)。”從該條內(nèi)容看，擔(dān)任人民陪審員并非一種可以放棄的單純權(quán)利，而是具有中國國籍的自然人肩負(fù)的一種公法職責(zé)。我國各個(gè)領(lǐng)域的專家都是我國公民，除非其具有《人民陪審員法》第6條和第7條規(guī)定的情形之一，否則其無權(quán)拒絕在個(gè)案中擔(dān)任人民陪審員。(4)我國《憲法》第33條第2款及第4款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！薄叭魏喂裣碛袘椃ê头梢?guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！睆倪@些規(guī)定來看，就技術(shù)陪審員及其他人民陪審員而言，人民法院應(yīng)當(dāng)平等對待。具體來說，也即按照《人民陪審員法》第30條，在技術(shù)陪審員參與具體案件審理時(shí)，與其他人民陪審員一樣，其只能獲得法定的補(bǔ)助，而不能要求本案當(dāng)事人對其勞動(dòng)給予報(bào)償。

有義務(wù)而無違反義務(wù)時(shí)的罰則，會導(dǎo)致義務(wù)的虛化。由于《人民陪審員法》對無理拒絕擔(dān)任陪審職責(zé)的人員并未規(guī)定制裁措施，因此，建議如法院覺得必要，則其應(yīng)向有關(guān)的技術(shù)陪審員人選發(fā)傳票，要求其履行陪審義務(wù)。如無故拒絕，則法院可施以罰款制裁。如候選人交納罰款后還拒絕履行其陪審義務(wù)，法院可對其新的妨礙司法行為再次適用罰款，直到該候選人同意來法院履行其陪審職責(zé)時(shí)為止。如適用罰款措施后，該候選人仍然無故拒絕交納該罰款，則法院可通過強(qiáng)制執(zhí)行程序收繳罰款。必要時(shí)，法院可將拒絕交納罰款且無理拒絕履行陪審義務(wù)的候選人列入失信被執(zhí)行人名單。以上機(jī)制的實(shí)施能夠有效地促使有關(guān)專家學(xué)者自覺履行其法定職責(zé)。

我國《民事訴訟法》第39條及《人民陪審員法》第19條規(guī)定，對于是否挑選技術(shù)陪審員進(jìn)入合議庭，人民法院有決定權(quán)。但做此決定后，3天內(nèi)應(yīng)將此安排及技術(shù)陪審員人選書面告知雙方當(dāng)事人。告知后，因情況變化，必須變更的，應(yīng)當(dāng)在調(diào)整后的3日內(nèi)再次告知雙方當(dāng)事人。在開庭前3日內(nèi)決定變更的，原定的開庭日期應(yīng)順延。該設(shè)計(jì)的目的是使案件當(dāng)事人及時(shí)獲得有關(guān)信息，以便考慮是否對該技術(shù)陪審員提出回避申請。

(二)中式“鑒定意見可靠性判斷事項(xiàng)”的范圍界定

就鑒定人人選確定、確保送檢材料的可靠性及已提交鑒定意見的鑒定人是否應(yīng)出庭等爭點(diǎn)而言，因其直接涉及訴訟當(dāng)事人的重大程序及實(shí)體利益，故該操作應(yīng)擯棄目前的司法行政化處理機(jī)制，將其改造為兩造對立式的聽審程序。其原因在于：“如果排斥其司法鑒定方面的參與權(quán)，會侵害當(dāng)事人的訴權(quán)，致使其合法權(quán)利無法得到程序的切實(shí)保障，還極易造成當(dāng)事人對鑒定意見的不信任，甚至引發(fā)沖突。裁量權(quán)的行使將極易給行使裁量權(quán)之不利后果的承受方以一種‘不公正感’和‘壓迫感’?！?/p>

做此聽審程序改造，可帶來三個(gè)好處：第一，通過當(dāng)事人對程序的參與，向其提供程序保障，從而最終形成其服判息訟的基礎(chǔ)。第二，減輕甚至解決一些法院因采取電腦搖號或抽簽確定案件鑒定人時(shí)，所可能導(dǎo)致的抹殺鑒定機(jī)構(gòu)的優(yōu)劣差異，甚至引發(fā)司法腐敗的問題。第三，就此法律爭點(diǎn)而言，其處理機(jī)制的改造也有利于下列問題的解決，即就那些雖在司法行政機(jī)關(guān)登記卻不在法院自行編制名冊上的鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)而言，法院拒絕向其委托鑒定。

就該聽審程序的設(shè)計(jì)而言，還需注意下列細(xì)節(jié)：

就鑒定人人選確定、確保送檢材料的可靠性及已提交鑒定意見的鑒定人是否應(yīng)出庭等事項(xiàng)而言，因其屬于幫助法官查明案件實(shí)體真相的前提及輔助性事實(shí)，因此，其屬于法律爭點(diǎn)。在我國，這些法律爭點(diǎn)歸入證據(jù)能力的范疇。根據(jù)此類聽審對象的這一特點(diǎn)，可將該程序命名為“前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審程序”。

在此，出于澄清其內(nèi)容，從而澄清前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審程序“審查客體”范圍的目的，建議借鑒英美兩國對專家證言“外在合法性”做判斷的標(biāo)準(zhǔn)。所謂“外在合法性”的判斷包含以下十二個(gè)方面：(1)就涉案科技問題而言，該專家是否具有專業(yè)適格？(2)專家證言與涉案事實(shí)是否有關(guān)聯(lián)性？(3)專家證言是否涉及案件的基本爭點(diǎn)？如此陳述是否恰當(dāng)？(4)就算專家證言對審案有幫助，但是否應(yīng)以其會導(dǎo)致事實(shí)裁判者的認(rèn)知混亂及浪費(fèi)時(shí)間等原因而將其加以排除？(5)涉案的問題是常識，還是專業(yè)問題？(6)支撐專家結(jié)論的證據(jù)資料、數(shù)據(jù)、科技原理及實(shí)驗(yàn)方法等是否可靠？(7)專家證人是否以恰當(dāng)?shù)姆绞?，將有關(guān)的科技原理適用于涉案事實(shí)上？(8)以有可采性的傳聞資料為基礎(chǔ)的專家證言是否具有證據(jù)可采性？(9)以可采性的傳聞資料為基礎(chǔ)的專家證言是否有證據(jù)可采性？(10)能否將作為專家證言基礎(chǔ)的、無可采性的傳聞資料披露給事實(shí)裁判者審酌？(11)是否可將作為專家證言基礎(chǔ)的無可采性傳聞資料識別為一種反傳聞規(guī)則的例外？(12)本案是否需要指定法院專家等。

從英美兩國訴訟學(xué)理看，可將專家證據(jù)“外在合法性”的判斷對象分為三類：一是“專家證言可采性判斷的主體問題”，也即涉案專家是否具備作證的資格，即其是否具有與涉案事實(shí)爭點(diǎn)相關(guān)的科技知識。該類別僅包括上段中的第(1)項(xiàng)。二是“專家證言可采性判斷的客體性問題”，也即涉案爭點(diǎn)的處理是否涉及超出陪審團(tuán)常識范圍的科技。該類別包含上段中第(2)項(xiàng)到第(9)項(xiàng)問題。在這些“專家證言可采性判斷的客體性問題”中，第(2)項(xiàng)、第(3)項(xiàng)及第(4)項(xiàng)爭議不大。目前，爭議較大的是第(5)到第(9)項(xiàng)問題。三是“專家證言可采性判斷的配套制度”，其包括了第(10)項(xiàng)、第(11)項(xiàng)及第(12)項(xiàng)。此類問題既非“專家證言可采性判斷的主觀問題”，也非“專家證言可采性判斷的客觀問題”，而是一些起輔助作用的“外圍問題”。需注意的是，這兩者之和(即上段中的第(1)到第(9)項(xiàng))，即為英美證據(jù)法上的所謂“專家證言的可靠性問題”。

由于我國民事訴訟法中并不存在著如英美兩國那樣的證據(jù)排除規(guī)則、反傳聞規(guī)則、基本爭點(diǎn)規(guī)則、法院任命的專家等規(guī)定，因此，我國可將“鑒定意見的可靠性判斷問題”做簡化處理，例如，我國的“可靠性判斷事項(xiàng)”可考慮僅限于以下5個(gè)方面：(1)就涉案科技問題而言，鑒定人人選是否有專業(yè)適格？(2)鑒定意見與涉案事實(shí)是否有關(guān)聯(lián)性？(3)涉案的問題是常識，還是專業(yè)問題？(4)支撐鑒定意見的證據(jù)資料、數(shù)據(jù)、科技原理及實(shí)驗(yàn)方法等是否可靠？(5)鑒定人是否以恰當(dāng)?shù)姆绞?，將科技原理適用于涉案事實(shí)上？與此同時(shí)，上文提到的英美兩國的第(3)項(xiàng)以及第(8)項(xiàng)到第(12)項(xiàng)事項(xiàng)，則不適用于我國。

(三)確定前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審程序的聽審者

英美兩國在其立法認(rèn)為：在本質(zhì)上，專家證言的可靠性判斷應(yīng)為法律爭點(diǎn)。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第104條(a)項(xiàng)即規(guī)定：“原則上，法院須判定任何諸如一位證人是否適格、一項(xiàng)證據(jù)特權(quán)是否存在，或者某一證據(jù)是否可采等前提性問題。在做此類判斷時(shí)，法院不受除證據(jù)特權(quán)規(guī)則以外的其他證據(jù)規(guī)則的拘束。”

在我國，情況是類似的，即其屬于由法官判定的法律爭點(diǎn)。然而，正如前文指出，由于法官是科技的“外行”，因此要求其對此類法律爭點(diǎn)做判定，確有勉為其難之處。況且如硬性規(guī)定法官須對此做判定，則在我國獨(dú)特的司法體制下，基于其“消極應(yīng)付”與“責(zé)任規(guī)避”的工具理性，法官往往傾向于將該判斷權(quán)非法轉(zhuǎn)讓給鑒定人，從而導(dǎo)致以鑒代審的問題。為遏制此類現(xiàn)象，本文建議將相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜乙匀嗣衽銓弳T名義，引入合議庭中。從我國《民事訴訟法》第39條第3款、《人民陪審員法》第21條及第22條、《最高人民法院關(guān)于適用人民陪審員法若干問題的解釋》第13條的規(guī)定來看，經(jīng)合法任命的人民陪審員是有司法裁判權(quán)的。此外，從《人民陪審員選任辦法》第27條規(guī)定的“人民陪審員宣誓誓詞”內(nèi)容來看，也能得出同一結(jié)論。

在此前提下，擬議中的前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審程序，應(yīng)由技術(shù)陪審員主持。此處有一個(gè)技術(shù)問題需加處理，即《人民陪審員法》第22條規(guī)定：“人民陪審員參加7人合議庭審判案件，對事實(shí)認(rèn)定，獨(dú)立發(fā)表意見，并與法官共同表決；對法律適用，可以發(fā)表意見，但不參加表決?！痹谠撓拗菩砸?guī)定下，技術(shù)陪審員有權(quán)成為相應(yīng)法律爭點(diǎn)聽審程序的聽審者和主持人嗎？本文認(rèn)為，技術(shù)陪審員是有此資格的，理由如下：其一，《人民陪審員法》第22條僅禁止作為合議庭成員的技術(shù)陪審員對法律爭點(diǎn)進(jìn)行表決，但并未禁止其聽審有關(guān)的法律爭點(diǎn)并對其發(fā)表意見。其二，在具體案件審理中，法律和事實(shí)爭點(diǎn)往往糾纏一起。如果硬性禁止技術(shù)陪審員對所有的法律爭點(diǎn)“做評論”，則有架空人民陪審員制度的危險(xiǎn)。其三，從訴訟法理角度看，司法裁判權(quán)由聽審權(quán)和裁斷權(quán)組成。多數(shù)情況下，聽審權(quán)和裁斷權(quán)是不能分開行使的。申言之，調(diào)查證據(jù)應(yīng)貫徹直接原則。然而，凡事都有例外。例如，《德國民事訴訟法》第355條第(1)款規(guī)定：“調(diào)查證據(jù)，由受訴法院進(jìn)行。只在本法另有規(guī)定時(shí)，才能將調(diào)查證據(jù)委托給受訴法院的成員或委托給其他法院?！睘榇?，該法第361條進(jìn)一步規(guī)定：“(1)如由受訴法院的一名成員調(diào)查證據(jù)，審判長在宣示證據(jù)裁定時(shí)，應(yīng)即指定受命法官并指定調(diào)查證據(jù)的期日。(2)如果沒有指定期日，由受命法官確定；如該受命法官因故不能工作，審判長可另行指定其他成員?！庇秩?，《日本民事訴訟法》第185條也規(guī)定：“(一)裁判所認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可于裁判所外進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。該種情形中，可以命令合議庭的構(gòu)成人員……進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。”這些都表明，在例外下，案件的聽審權(quán)和裁斷權(quán)是可以由不同主體行使的。因此，作為合議庭成員，技術(shù)陪審員對這些專業(yè)爭點(diǎn)雖不具有最終裁斷權(quán)，但其對它們毫無疑問是擁有聽審權(quán)的。當(dāng)然，為強(qiáng)化技術(shù)陪審員的權(quán)力，可借鑒德國法的規(guī)定，由審判長以書面裁定的方式將前提性技術(shù)爭點(diǎn)的聽審指揮權(quán)賦予技術(shù)陪審員。此外，由于在挑選技術(shù)陪審員時(shí)案件當(dāng)事人已有機(jī)會提出回避申請，故就此法院書面裁定而言，不宜為案件當(dāng)事人安排進(jìn)一步的救濟(jì)途徑。

在我國司法實(shí)踐中，根據(jù)《最高人民法院技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》第2條第2款、第11條及第23條的規(guī)定，有法院采取由法院技術(shù)室組織當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行庭前聽證的改革措施。例如，在濟(jì)南中院，“對涉及特別復(fù)雜專業(yè)的技術(shù)問題，邀請相關(guān)專家以‘陪審團(tuán)’形式協(xié)助司法技術(shù)人員做好異議的處理工作。通過對鑒定意見實(shí)行庭前聽證，當(dāng)事人申請鑒定人出庭案件的數(shù)量大大減少，減輕了審判、執(zhí)行人員由于鑒定人出庭帶來的工作量，提高了審判、執(zhí)行效率”。本文認(rèn)為，不宜讓技術(shù)室人員主持前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審，理由如下：(1)法院技術(shù)室人員不是法官，無司法裁判職責(zé)。他們既無權(quán)加入合議庭，也無權(quán)接受審判長的委托，單獨(dú)從事此類證據(jù)調(diào)查；(2)在技術(shù)室人員中，有的屬于法院司法行政人員。根據(jù)《人民陪審員法》第6條第(一)款，他們不可能成為適格的人民陪審員；有的是法院外聘的技術(shù)人員。由于他們與法院之間存在雇傭關(guān)系，因此，在該法律關(guān)系未終止前，他們沒有機(jī)會成為人民陪審員。此時(shí)，如讓技術(shù)室人員主持上述聽審程序，勢必導(dǎo)致法官非法轉(zhuǎn)讓司法裁判權(quán)的后果。實(shí)際上，就該《管理規(guī)定》在適用中所可能導(dǎo)致的負(fù)面影響，國內(nèi)學(xué)者已撰文做了系統(tǒng)論述。

(四)前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審程序的細(xì)節(jié)構(gòu)建

就前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審具體程序的設(shè)計(jì)而言，我國可借鑒英美兩國的“預(yù)先審查”。其在美國又被稱為

Daubert

聽審或《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第104(a)條聽審，而在英國則被稱為附帶性訴訟。該程序的制度內(nèi)容主要包括以下兩方面：

首先，出于提高訴訟效率的考慮，可依據(jù)當(dāng)事人提供的書面材料，先推定當(dāng)事人提交的專家證據(jù)有可采性。美國學(xué)理將此替代性程序稱為“捷徑式替代方法”。例如，可要求專家證人提供誓證書或涉及其證詞的筆錄證言，闡述作為其結(jié)論基礎(chǔ)的理由及適用方法即可。又如，法院也可要求雙方當(dāng)事人就有關(guān)的可采性問題達(dá)成訴訟契約。如案件當(dāng)事人無法達(dá)成此契約，一審法官也可用諸如司法認(rèn)知或立法確認(rèn)來處理該法律爭點(diǎn)。

其次，當(dāng)出現(xiàn)下列后續(xù)情況之一時(shí)，可通過上文中提到的“預(yù)先審查”程序處理。這兩種情況是：(1)一方對另一方提供的專家證據(jù)的可采性提出有根據(jù)的質(zhì)疑時(shí)。例如，“在提供證言上，法官不愿看到證人跨越兩條界限：一是專家提供的證言是否處于其得到承認(rèn)的專業(yè)知識領(lǐng)域中。如一位專家試圖超出其專業(yè)范圍來提供意見，則法官會對該專家可作證事項(xiàng)范圍做限定。第二個(gè)司法關(guān)注的對象是：當(dāng)專家試圖就本質(zhì)上是證明力大小判斷的問題作證時(shí)，法官會對陪審團(tuán)的職責(zé)范圍嚴(yán)加保護(hù)”William S. Bailey & Terence J. McAdam, , : & , North Carolina, Carolina Academic Press, 2014, p.140. 。提交此類質(zhì)疑的方式是就前提性爭點(diǎn)提出動(dòng)議。在1993年后的美國，該動(dòng)議被稱為

Daubert

動(dòng)議。其法律依據(jù)為《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第104條(a)項(xiàng)、第702條到第705條，以及

Daubert

、

Joiner

和

Kumho

三項(xiàng)判例。(2)本案當(dāng)事人都未對此提出質(zhì)疑，但法官依據(jù)有關(guān)證據(jù)對此產(chǎn)生合理懷疑時(shí)。

基于英美兩國的“對抗制”訴訟模式，上述第一種情況常見，而第二種情況則罕見。處理該法律爭點(diǎn)的，可以是本案的一審法官，也可以依《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第53條任命的司法輔助官。如案件不用陪審團(tuán)，則該爭點(diǎn)的解決由獨(dú)任法官處理。

處理該法律爭點(diǎn)的時(shí)機(jī)，一般是審前準(zhǔn)備階段。當(dāng)然，如有必要，也可在案件庭審中一并處理。在庭審中，“當(dāng)代理律師首次察覺到該情形時(shí)，其不但可以恰當(dāng)?shù)靥岢霎愖h，而且也可申請法院準(zhǔn)許，以便‘對相關(guān)專家證人適用預(yù)先審查程序’。在如此操作時(shí)，異議方律師可要求法官中斷主詢問，并可要求進(jìn)行一次目的有限的反詢問，以便確立其異議的基礎(chǔ)。偶然情況下，提出異議的律師會申請，或者主審法官會傾向于在陪審團(tuán)不在場之時(shí)舉行該預(yù)先審查活動(dòng)。然而，在多數(shù)情況下，陪審員們會在場旁聽該預(yù)先審查?！?span id="j5i0abt0b" class="footnote_content" id="5af1959103cb04eb5230c35a2a646b85" style="display: none;">Roger C. Park, David P. Leonard, Aviva A. Orenstein, Dale A. Nance, Steven H. Goldberg, ’ , 4 edition, Minnesota: West Academic Publishing, 2018, p.87. 此外，在庭審中，作為一種替代方案，提出該異議的律師也可申請法官臨時(shí)召集“欄邊會議”，在陪審團(tuán)在場時(shí)解決該問題。

本文認(rèn)為，盡管上述英美法的規(guī)定可作為我國前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審程序的設(shè)計(jì)“參考”，但由于我國沒有如陪審團(tuán)審理、誓證書、筆錄證言、交叉詢問等制度，故可考慮對我國的聽審做簡化處理，并防止其與現(xiàn)行法律規(guī)定發(fā)生“排異之時(shí)”。其具體設(shè)想如下：

出于提高訴訟效率的考慮，多數(shù)情況下可采取便捷的替代性審查方式。例如，技術(shù)陪審員可要求鑒定人人選提供附保證書的書面陳述及相關(guān)證據(jù)，以證明其不但具有作為鑒定人的適格，案件當(dāng)事人向其提交的鑒定材料也具有科學(xué)上的可靠性。如案件雙方對此無異議，則可由技術(shù)陪審員做書面審查。只要一方當(dāng)事人對此有異議，或者涉案技術(shù)問題復(fù)雜，或技術(shù)陪審員對提交的材料產(chǎn)生合理懷疑，則應(yīng)就相關(guān)的前提性技術(shù)問題安排口頭聽審。又如，技術(shù)陪審員也可要求雙方當(dāng)事人就前提性爭點(diǎn)達(dá)成訴訟契約。此外，如當(dāng)事人無法就此達(dá)成契約，在審判長的輔助下，技術(shù)陪審員也可利用司法認(rèn)知來處理。

由于技術(shù)陪審員和鑒定人人選是同行，故此類聽審原則上只舉行一次。聽審前5日，法院應(yīng)將出庭通知書送達(dá)雙方當(dāng)事人，以便后者及時(shí)做好出庭準(zhǔn)備。經(jīng)法院傳喚，雙方當(dāng)事人均無正當(dāng)理由拒不到庭的，視為就授權(quán)技術(shù)陪審員做書面審查達(dá)成合意。經(jīng)法院傳喚，一方到庭，另一方無正當(dāng)理由未到庭的，由技術(shù)陪審員參照缺席審理制度進(jìn)行處理。

在聽審時(shí)，法院配備一名書記員做筆錄。以該筆錄內(nèi)容為據(jù)，在聽審結(jié)束后5日內(nèi)，技術(shù)陪審員向其他合議庭組成人員口頭匯報(bào)其聽審情況。然后，經(jīng)合議庭秘密評議，形成相關(guān)的判定結(jié)論(全體一致結(jié)論或多數(shù)意見)。合議庭就此作出的結(jié)論應(yīng)記入評議筆錄。在合議庭撰寫一審未生效判決時(shí)，全體一致結(jié)論或多數(shù)意見應(yīng)被寫入該法律文書的說理部分。如采取替代性書面審查，則在收齊鑒定人人選及雙方當(dāng)事人提交相關(guān)資料之日的次日起5日內(nèi)，技術(shù)陪審員應(yīng)完成書面審查意見的撰寫并署名。隨后，合議庭其他成員在接下來的5日內(nèi)聽取技術(shù)陪審員的陳述，并做秘密評議。技術(shù)陪審員撰寫的該書面審查意見應(yīng)歸入案卷。不論是用替代性審查方式還是開庭聽審方式來處理前提性技術(shù)爭點(diǎn)，出于維護(hù)案件秘密評議制度的考慮，只應(yīng)將有關(guān)的聽審筆錄內(nèi)容及相關(guān)的判定結(jié)論開示給案件當(dāng)事人，不宜將秘密評議中的少數(shù)異議意見開示。

在技術(shù)陪審員對其他合議庭成員做匯報(bào)后，如合議庭成員就相關(guān)技術(shù)問題爭議大，無法達(dá)成一致或多數(shù)評議意見，則可考慮將其提交專業(yè)法官會議處理。如該方式還無法就此達(dá)成一致意見，也可考慮將該問題提交審判委員會。《最高人民法院關(guān)于健全完善人民法院審判委員會工作機(jī)制的意見》(法發(fā)〔2019〕20號)第18條第2款規(guī)定，在審委會討論時(shí)，法院可提前邀請具備人民陪審員資格的同行專家參與討論。該專家可提出專業(yè)意見并說明理由，但無表決權(quán)。根據(jù)該規(guī)范性文件第22條及第24條，審委會討論案件或者事項(xiàng)的決定，合議庭、獨(dú)任法官應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。此外，審判委員會討論案件的決定及其理由應(yīng)在裁判文書中公開，法律規(guī)定不公開的除外。這其中，也包含將上述同行專家的意見在裁判理由中加以公開。

由于技術(shù)陪審員已成為合議庭成員，故作為原則，在鑒定人已提交鑒定意見且法院已依法將其副本送達(dá)雙方當(dāng)事人時(shí)，鑒定人可不出庭。只在例外情況下(如雙方當(dāng)事人對鑒定意見存在爭議，或案件復(fù)雜和存在疑難時(shí))，才有必要傳喚鑒定人出庭。關(guān)于鑒定人是否需出庭的爭議，有兩種處理方式：(1)合議庭可以指定技術(shù)陪審員按前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審程序做處理；(2)合議庭也可在實(shí)體審理中對此一并做判斷。

如以前曾就前提性技術(shù)爭點(diǎn)做過聽審，或者利用上述替代性審查方式做過處理，則庭審程序中不再審理，除非當(dāng)事人另行舉證，足以推翻合議庭評議結(jié)論。在實(shí)體審理中，技術(shù)陪審員應(yīng)服從審判長的指揮，始終將其關(guān)注的焦點(diǎn)放在以下問題上：(1)鑒定意見與涉案事實(shí)是否有關(guān)聯(lián)性？(2)涉案的問題是常識，還是專業(yè)問題？(3)支撐鑒定意見的證據(jù)資料、數(shù)據(jù)、科技原理及實(shí)驗(yàn)方法等是否可靠？(4)鑒定人是否以恰當(dāng)?shù)姆绞綄⒖萍荚磉m用于涉案事實(shí)上？

審理一審民事案件的合議庭既可由法官加技術(shù)陪審員組成，也可由法官、技術(shù)陪審員及一般人民陪審員混合組成。除個(gè)別限制外，法官、技術(shù)陪審員及一般人民陪審員在審判中具有同樣的權(quán)利義務(wù)。此外，根據(jù)個(gè)案需要，參加合議庭的技術(shù)陪審員可以是一人，也可以是二人以上。當(dāng)參加合議庭的技術(shù)陪審員為兩人以上時(shí)，審判長應(yīng)指定其中一人主持前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審程序。

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，一審審理程序有兩種——普通程序及簡易程序。上文只解決了普通程序中技術(shù)陪審員制度及前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審程序的學(xué)理構(gòu)建問題。那么，如何解決該兩種制度在簡易程序中的適用？本文認(rèn)為，就簡單民事案件而言，一旦發(fā)現(xiàn)需要委托鑒定，則應(yīng)將其視為非簡單案件，從而套用現(xiàn)行法律的規(guī)定，將其從簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序。原獨(dú)任法官可參加新組建的合議庭。與此同時(shí)，應(yīng)按上文所述方法將技術(shù)陪審員引入該合議庭。

當(dāng)案件是二審案件或按二審程序?qū)徖淼脑賹彴讣r(shí)，如何解決技術(shù)陪審員制度及前提性技術(shù)爭點(diǎn)聽審制度在這兩種審判程序的適用？本文認(rèn)為，可由最高人民法院做以下司法解釋，即在按二審方式另行組成的合議庭中，可以吸收技術(shù)陪審員加入。換言之，為防止二審及按二審程序?qū)徖淼脑賹徶谐霈F(xiàn)以鑒代審的問題，應(yīng)將技術(shù)陪審員參與審理作為一種人民陪審員不參與二審合議庭的例外處理。

三、結(jié) 語

現(xiàn)代科技高速發(fā)展，民事審判中涉及科技及其他專門問題的案件數(shù)量也越來越多。這就為法院公正審理此類案件提出了巨大的挑戰(zhàn)。司法系統(tǒng)應(yīng)戰(zhàn)的方式是“法院的科學(xué)化(the scientification of courts)”，即主動(dòng)將某些現(xiàn)代科技因素引入法院，使其成為司法活動(dòng)的一部分或至少使其成為輔助法官斷案的得力手段。從長遠(yuǎn)看，只有這樣做才能避免由于明顯落后于時(shí)代所可能導(dǎo)致的司法危機(jī)。在我國，這種發(fā)展趨勢也被稱為“民事司法智能化及信息化”。在這一大背景下，法院系統(tǒng)有必要利用人民陪審員制度，會同有關(guān)部門，制作學(xué)科門類比較齊全、人員數(shù)量充足及分布較為合理的技術(shù)陪審員候選人名單，以備各法院在需要時(shí)加以利用。通過讓技術(shù)陪審員參與合議庭工作，不但能使司法裁判組織獲得審查鑒定意見的專業(yè)適格，也能較徹底地解決我國司法鑒定中的一個(gè)痼疾——法官以鑒代審的問題。