反不正當(dāng)競爭法一般條款的司法適用模式

摘要：《反不正當(dāng)競爭法》是我國為了保障社會主義社會市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展，鼓勵與支持公平競爭、禁止不正當(dāng)競爭行為、維護(hù)消費(fèi)者與經(jīng)營主體合法權(quán)益的法律條款。由于頒布時間較早，其中一些內(nèi)容與現(xiàn)代社會環(huán)境特征不符，難以適用于現(xiàn)代社會的某些領(lǐng)域中?！斗床徽?dāng)競爭法》的一般條款則成為司法機(jī)關(guān)工作的重要依據(jù)。本文簡要分析了反不正當(dāng)競爭法中一般條款的司法適用條件，對反不正當(dāng)競爭法的一般條款司法適用模式進(jìn)行深入探究。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法;一般條款;司法

在《反不正當(dāng)競爭法》中，第2條提出了市場交易的基本原則，包括：（1）應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則;（2）遵守法律和商業(yè)道德原則;提出不正當(dāng)競爭行為為：經(jīng)營主體在生產(chǎn)活動中，圍繞本法律規(guī)定，擾亂市場秩序、危害其他經(jīng)營者、消費(fèi)者的行為。在第二章中，提出了11項(xiàng)不正當(dāng)競爭行為，其中第六條為“經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為”，這種“行為”包括：擅自使用與他人有影響的包裝、商品名稱等;（2）擅自使用他人企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名;（3）擅自使用有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱與網(wǎng)頁;（4）使用引人誤會的商品習(xí)慣形式等，這些均可以看做是一般條款。一般條款并不是允許法官在判決中自由發(fā)揮，而是適當(dāng)體現(xiàn)法律的靈活性與可預(yù)見性，因此，一般條款的司法使用模式至關(guān)重要。

一、反不正當(dāng)競爭法中一般條款的司法適用條件

司法適用條件就是是指適用于司法實(shí)踐中的《反不正當(dāng)競爭法》一般條款。在《反不正當(dāng)競爭法》中，第2條在是司法實(shí)踐中起到輔助作用。在實(shí)際過程中，根據(jù)法律的第二章11項(xiàng)內(nèi)容對市場主體的競爭行為是否正當(dāng)進(jìn)行分析與判定，同時引用第2條。在第2條中，提出了集中較為常見的形式，條例語言中使用的“偽造”、“假冒”、“擅自”等具有較強(qiáng)的主觀性，需要在司法實(shí)踐中結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行判定。根據(jù)長期以來的司法實(shí)踐情況分析，一般情況下，司法機(jī)關(guān)會做出兩種選擇：（1）根據(jù)事實(shí)判定行為人是否出現(xiàn)不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，從而?gòu)成符合“擅自”、“偽造”等事實(shí);（2）結(jié)合法律條例，借助標(biāo)準(zhǔn)分析行為人是否做出“擅自”、“偽造”等行為。舉例分析，在“某公司訴合作企業(yè)的等不正當(dāng)競爭糾紛案”中，一審判決中提及了第2條，但是沒有論證，終審判決則略過此描述。在“香港8分鐘國際案”中，一審法院在判決中提到了第2條，但是在最高人民法院的判決中提出了經(jīng)營者“應(yīng)....”，沒有適用第2條。由此可見，《反不正當(dāng)競爭法》中的各項(xiàng)法律條例中提出的禁止不正當(dāng)行為的內(nèi)容，會違反第2條的規(guī)定，而在具體行為條款存在規(guī)定時，若當(dāng)事人僅僅違反第2條，則不一定會判定為不正當(dāng)行為。因此，違反第2條，是構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的必要條件，并不是充分條件[1]。

三、反不正當(dāng)競爭法的一般條款司法適用模式探究

（一）“映射”基本權(quán)利

在司法實(shí)踐中，其他有關(guān)法律規(guī)定的基本權(quán)利通過一般條款，會影響《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的競爭關(guān)系，這種現(xiàn)象可以稱之為“映射”現(xiàn)象。映射的基礎(chǔ)是一般條款本身具備的主觀性與開放性。具體行為條款構(gòu)成本法律的具體規(guī)范，明確當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù);通過一般條款，則需要引入更高級的權(quán)利，需要對具體行為進(jìn)行補(bǔ)充與解釋，這種行為就是憲法所規(guī)定的基本權(quán)利。在司法實(shí)踐中使用一般條款，需要將本法的運(yùn)用建立在與其他法律的聯(lián)系之上，保證映射的基本權(quán)利。舉例分析，在最高人民法院對“勞動力自由競”的闡述中，主要提下為對員工勞動權(quán)利保護(hù)，這映射了本法第二條中“平等”、“公平”原則，這就是一般條款在司法實(shí)踐中的適用模式具體體現(xiàn)[2]。

（二）三步走模式

一般條款三步走適用模式，是基于市場主體參與方權(quán)益基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的。在司法實(shí)踐中適用一般條款，是解釋有關(guān)合法權(quán)益的實(shí)際需求?！斗床徽?dāng)競爭法》一般條款的適用，需要遵循侵權(quán)法的基本原則，提出不正當(dāng)競爭行為的禁止性規(guī)定，保護(hù)個體權(quán)益，形成良性競爭制度。在實(shí)踐過程中，法院比較重視本法第2條使用具體行為條款是的輔助作用，但是僅限于對其概念進(jìn)行解釋，主體行為規(guī)范沒有規(guī)定適用一般條款的，需要通過一般條款引入其他的競爭合法權(quán)益，合法權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)則是認(rèn)定是否存在合法權(quán)益受損的依據(jù)，進(jìn)一步判定主體是否做出了不正當(dāng)競爭行為，這就是一般條款適用三步走模式的全過程。

（三）確定性與開放性之間的平衡模式

本法在司法實(shí)踐活動中，適用一般條款就是指在法律的確定性與開放性之間尋求平衡，以此維護(hù)我國社會和諧與穩(wěn)定。根據(jù)我國司法實(shí)踐情況分析，一般條款適用的平衡模式，目的在于保持《反不正當(dāng)競爭法》的開放性，同時強(qiáng)調(diào)法律的確定性，并不是指適用這種確定性完全取代法律中的開放性。以海帶配額案為例，在涉及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的案例判定中，技術(shù)發(fā)展對《反不正當(dāng)競爭法》不確定性的影響十分明顯，此時需要借助第2條給予輔助，尋求其中的確定性3]。

結(jié)語：

綜上所述，雖然我國《反不正當(dāng)競爭法》條款明確、內(nèi)容豐富，但是在禁止不正當(dāng)競爭行為的過程中，仍然無法完全規(guī)避不確定性，因此，在使用《反不正當(dāng)競爭法》中，仍然需要根據(jù)實(shí)際情況，結(jié)合一般條款司法適用模式進(jìn)行判決，維護(hù)司法權(quán)威性與專業(yè)性，為營造良好的市場競爭環(huán)境提供助力。

參考文獻(xiàn)：

[1] 裴軼， 來小鵬. 反不正當(dāng)競爭法中一般條款與"互聯(lián)網(wǎng)條款"的司法適用[J]. 河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）， 2019， 046（004）：60-67.

[2] 張志康. 論我國反不正當(dāng)競爭法一般條款的司法適用[D]. 天津商業(yè)大學(xué)， 2019.

[3] 卞志華. 反不正當(dāng)競爭法一般條款：法理構(gòu)造與司法適用[D]. 南京師范大學(xué)， 2019.

作者簡介：姓名朱建行（出生年份1990年—），性別男，民族漢族，籍貫杭州市蕭山區(qū)，工作單位浙江本邦律師事務(wù)所;