習(xí)俗與法律的辯證關(guān)系

摘要：習(xí)俗與法律辯證關(guān)系的法哲學(xué)基礎(chǔ)在于界定習(xí)俗的概念與類別。習(xí)俗是個體習(xí)慣與習(xí)俗性規(guī)范之間的中間狀態(tài)，習(xí)俗的類別可以分為良俗、陋俗與價(jià)值表征中立的習(xí)俗。食用、利用野生動物陋俗與刑法博弈背后彰顯的是個體法益觀向雙重法益觀的轉(zhuǎn)變。法律向食用、殺害野生動物的陋俗揮劍，與此同時，國家立法機(jī)關(guān)考慮到習(xí)俗因素對野生動物犯罪條款進(jìn)行修改，最終對以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售馴養(yǎng)繁殖普通野生動物行為進(jìn)行出罪妥協(xié)。價(jià)值表征中立的習(xí)俗可以用來界定寵物與在野外生長野生動物的概念，以此在刑法上作為出罪依據(jù)或者量刑依據(jù)。在推動陋俗及其社會觀念轉(zhuǎn)型時，亟須建立刑法罪名條款設(shè)置的類型化并以實(shí)質(zhì)解釋衡量刑法第341條罪名侵害法益的嚴(yán)重程度。

關(guān)鍵詞：習(xí)俗;法律;野生動物;《刑法修正案（十一）》

中圖分類號：D923.1? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2021）10-0136-09

2010年，由常紀(jì)文教授牽頭、多位法學(xué)專家起草的《中華人民共和國反虐待動物法（專家建議稿）》胎死腹中。關(guān)于吃貓狗肉的習(xí)俗是否應(yīng)該被禁等話題，在網(wǎng)絡(luò)輿論上吵得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。此后，歸真堂“活熊取膽”事件、江西省資溪縣“非法獵殺獼猴案”、河南省新鄉(xiāng)市“掏鳥窩案”、深圳“鸚鵡案”等案件頻發(fā)，而后兩個案件分別被選入“2015年中國十大影響性訴訟”之一與“2018年中國十大刑事案件”之一。關(guān)于此類案件，部分民眾缺乏足夠辨識能力，單純以“人不如鳥”“人不如動物”的論調(diào)批判，以輿情影響司法。與此同時，部分專家學(xué)者將這類案件視為一體，忽視了“掏鳥窩案”“鸚鵡案”屬侵害不同法益類型之案件，更忽視了倫理學(xué)、環(huán)境法學(xué)與動物保護(hù)學(xué)等學(xué)科的多維度整體視域。① 總而言之，雖然目前相關(guān)立法顯得無力且有諸多漏洞，刑法第341條第1款罪名亟需根據(jù)侵害不同法益類型進(jìn)行修正，但是部分論者所謂的割裂人權(quán)、動物權(quán)與環(huán)境權(quán)一體性的觀點(diǎn)只不過是一葉障目，已然忽視了環(huán)境權(quán)早已成為第三代人權(quán)，環(huán)境法益的相對獨(dú)立性具有時代應(yīng)然性之特征。

2020年2月24日全國人大常委會通過《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），其中第2條規(guī)定，全面禁止食用陸生野生動物，包括人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物。這個決定第2條的“一刀切”規(guī)定引起廣泛爭議，關(guān)于禁食后的補(bǔ)償問題以及我國法律規(guī)章規(guī)定的不一致等因素導(dǎo)致此條規(guī)定難以落實(shí)，甚至被形容是美國當(dāng)年的禁酒法令。② 實(shí)際上，人類歷史上第一部反對人類任意虐待動物的法令《馬丁法案》在提出之時，褒貶不一，甚至很多人嘲笑該法案的提議人人道主義者查理·馬丁是“瘋子”。然而，接下來各國紛紛效仿英國，出臺相關(guān)動物保護(hù)法案。最后證實(shí)這一法案對促進(jìn)世界動物保護(hù)、環(huán)境法與食品法協(xié)同規(guī)制，人權(quán)與動物權(quán)一體化構(gòu)建等領(lǐng)域發(fā)展具有重要作用。《決定》的出臺“將野生動物限制利用問題提升到國家安全和生態(tài)文明高度，首次使用了革除陋習(xí)這一用語，并將消費(fèi)端控制作為規(guī)范重點(diǎn)?！雹?這種前瞻性規(guī)定有助于動物倫理觀念與生態(tài)法益觀的嬗變。

“我國《民法典》在世界上首次規(guī)定‘綠色原則并在物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編用近30個條文建立了‘綠色規(guī)則體系，回應(yīng)生態(tài)環(huán)境問題給經(jīng)濟(jì)社會生活帶來的巨大挑戰(zhàn)，滿足人民群眾對更加美好環(huán)境的向往?！雹芘c此同時，我國刑法顯得更加滯后，即使中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議于2020年12月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》[以下簡稱《刑法修正案（十一）》]加強(qiáng)了關(guān)于野生動物、生物安全犯罪等生態(tài)領(lǐng)域的刑法規(guī)制，但是在整體上刑法仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)刑民一體化的規(guī)則銜接，也尚未健全野生動物領(lǐng)域的刑事規(guī)則體系。有論者指出，環(huán)境犯罪保護(hù)法益之確立應(yīng)從刑法思維轉(zhuǎn)向刑民一體化思維。⑤環(huán)境法益的確立不僅不需要局限于刑法既有的思維窠臼，還應(yīng)當(dāng)以法哲學(xué)的觀念統(tǒng)籌整個部門法的協(xié)調(diào)發(fā)展，以此推動破壞野生動物資源刑事罪名的法之協(xié)調(diào)。

一、習(xí)俗與刑法辯證關(guān)系的法哲學(xué)基礎(chǔ)、觀念轉(zhuǎn)型與案例反思

2021年2月22日最高人民法院審判委員會第1832次會議、2021年2月26日最高人民檢察院第13屆檢察委員會第63次會議通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》[以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定（七）》]確定了刑法第341條第3款的罪名，并且修改了刑法第341條第1款的罪名。其將前者確定為非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪，將后者修改為危害珍貴、瀕危野生動物罪。實(shí)際上，早在食用野生動物陋俗進(jìn)入刑法規(guī)制范疇以前，刑法第341條第1款早已引起了廣泛的爭論。尤其是當(dāng)年“掏鳥窩案”等案件，這些案件無一例外反映了個體本位和群體本位的人類中心主義觀念形成的對野生動物濫殺濫盜等習(xí)俗與刑法的博弈。此番博弈雖然在“掏鳥窩案”中以習(xí)俗的失敗而告終，卻也對后續(xù)涉及危害野生動物的刑事案件產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

（一）習(xí)俗與法律辯證關(guān)系的法哲學(xué)基礎(chǔ)

習(xí)俗與法律辯證關(guān)系表現(xiàn)在兩個層面。第一個層面，習(xí)俗被法律吸收成為國家制定法的組成部分，或者習(xí)俗尚未被國家立法吸收，但是習(xí)俗被司法機(jī)關(guān)適用。在這個層面上，法律或運(yùn)用習(xí)俗的公意基礎(chǔ)來鞏固法律穩(wěn)定性，或基于習(xí)俗的秩序價(jià)值發(fā)揮其社會治理功能。在野生動物領(lǐng)域，法律可以利用地方習(xí)俗界定寵物與野生動物的含義，將習(xí)俗作為刑法的出罪或量刑依據(jù)。法律也可以基于地方習(xí)俗對飼養(yǎng)寵物類型的犯罪進(jìn)行法益危害程度的實(shí)質(zhì)性衡量，將此種類別犯罪適用最低法定刑。第二個層面，體現(xiàn)在法律與習(xí)俗的對抗性以及法律對習(xí)俗改革的適度性。法律向陋俗揮劍并向其適度妥協(xié)常常是漫長而又反復(fù)改變立場的過程。換言之，法律將陋俗行為規(guī)定為違法行為或作入罪化處理，但基于部分陋俗具有深入人心并形成穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)市場的特性，法律需要考慮利益平衡原則而無法一刀切。例如，《反虐待動物法（草案）》表面上是缺乏民眾支持，實(shí)質(zhì)上是公眾習(xí)俗難以轉(zhuǎn)變。再如，《野生動物保護(hù)法（草案）》《刑法修正案（十一）》都將馴養(yǎng)繁殖的普通野生動物排除出保護(hù)范圍，表面原因是馴養(yǎng)繁殖普通野生動物生產(chǎn)鏈過于龐大難以規(guī)制，背后實(shí)質(zhì)是長期形成的買賣野生動物的習(xí)俗難以被改變。

習(xí)俗與法律辯證關(guān)系的哲學(xué)基礎(chǔ)在于習(xí)俗概念的層次性與內(nèi)涵的豐富性。亞里士多德和托馬斯·阿奎那認(rèn)為，如果一個人從心里認(rèn)同自由是中立的自由或選擇的自由，那么習(xí)慣就表現(xiàn)為對自由的限制。但是來自于好的習(xí)慣的自由本身就不同于第一種自由。阿奎那用“力量的完美”（Perfection of Power）來指稱一個良好的習(xí)慣（即德性）。⑥不同于阿奎那對習(xí)慣的論述，尼采在《快樂的科學(xué)》一書中揭示，習(xí)慣分為長久的習(xí)慣和短暫的習(xí)慣?！岸虝旱牧?xí)慣是健康的，因?yàn)樗鼈冊试S知識通過經(jīng)驗(yàn)而加深;長久的習(xí)慣是自我超越的障礙……我喜歡短期的習(xí)慣，它常有終止的時候……我相信新的習(xí)慣是正確的……我憎惡長久的習(xí)慣，我感覺是個暴君走近我并且使我的生活空氣凝固?！雹邔?shí)際上，阿奎那假定了一個絕對好的習(xí)慣的前提，在此基礎(chǔ)上，論述了道德德性來自于這種習(xí)慣。這種習(xí)慣是一種理論上純粹的善的生活實(shí)踐。在真實(shí)的生活中，尼采的觀點(diǎn)卻更貼近。也就是說，隨著生活情境的改變與時代的變化，價(jià)值在不斷地博弈，好的習(xí)慣如果不根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況調(diào)整，就不再是好習(xí)慣。同理，習(xí)俗的合理性隨著時代的演變也會遭受質(zhì)疑，吃野生動物的陋習(xí)與不尊重生態(tài)環(huán)境的傳統(tǒng)習(xí)俗在當(dāng)今早該被淘汰了。然而，法律規(guī)則可以在一定程度上具有前瞻性，而長久形成的習(xí)俗卻具有更大的滯后慣性。

習(xí)俗以個體習(xí)慣作為生成的邏輯起點(diǎn)，是指兩個或兩個以上的人之間的互動行為或反復(fù)博弈行為中產(chǎn)生的常規(guī)性行為。首先，習(xí)俗具有不同個人之間互動的構(gòu)成要素。⑧ 集體性習(xí)慣即為風(fēng)俗或風(fēng)尚習(xí)俗。其次，習(xí)俗具有一種集體意見對個人意見施壓的特征。這種壓力因?yàn)椴煌脑蚓哂袕?qiáng)弱之分，具有義務(wù)性規(guī)則特性的習(xí)俗的壓力就遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他習(xí)俗的壓力。例如，不得濫用暴力、偷竊等限制性習(xí)俗的壓力高于臘八節(jié)吃臘八粥的輿論壓力。前者已經(jīng)從習(xí)俗逐步演變?yōu)榱?xí)俗規(guī)范，而后者更多地指向一種純文化的習(xí)俗。不過基于不同習(xí)俗之間的區(qū)分，韋伯早就提出了習(xí)俗、慣例、習(xí)俗法三個細(xì)化的概念。⑨ 習(xí)俗的界定不等同于習(xí)俗性規(guī)范，后者具有社會強(qiáng)制性的力量。⑩ 基于哲學(xué)家的闡述，不難發(fā)現(xiàn)法律與習(xí)俗沖突的原因在于習(xí)俗背后觀念的滯后性，與此同時，法律可以吸收良俗來維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性。這就是習(xí)俗與法律辯證關(guān)系的法哲學(xué)基礎(chǔ)。不過，本文目的不在于論述良俗，而旨在論述陋俗與價(jià)值中立的習(xí)俗。

總的來說，習(xí)俗與法律辯證關(guān)系的法哲學(xué)基礎(chǔ)在于厘清習(xí)俗的概念并辨析習(xí)俗的類別。本文將習(xí)俗的概念界定為個體習(xí)慣與習(xí)俗規(guī)范之間的中間狀態(tài)，而習(xí)俗的類別可以分為陋俗、良俗與價(jià)值表征中立的習(xí)俗。部分習(xí)俗基于觀念陳舊性而無法更新，例如食用野生動物的習(xí)俗、為獲利殺害野生動物的習(xí)俗，這些習(xí)俗背后彰顯的是人類中心主義的觀念。此類習(xí)俗不是《民法典》第8條和第10條規(guī)定的“公序良俗”中的“良俗”，而是陋俗。與此同時，另外一些習(xí)俗在價(jià)值表征層面相對中立，既不涉及善，也不涉及惡。這類習(xí)俗包括公民基本日常生活習(xí)俗，例如擺地?cái)偞驓鈽尩牧?xí)俗，吃臘八粥的習(xí)俗等等。在野生動物法律規(guī)制領(lǐng)域，價(jià)值表征中立的習(xí)俗指向了基于喜愛寵物而養(yǎng)寵物的習(xí)俗。

（二）以《刑法修正案（十一）》透視習(xí)俗與刑事立法博弈的法益觀流變

環(huán)境刑事案例折射的法益觀早在2011年就初見端倪。《刑法修正案（八）》將第338條的“重大污染環(huán)境事故罪”改為“污染環(huán)境罪”，刪去“公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡”的結(jié)果性限制，僅作“嚴(yán)重污染環(huán)境”的要求，這意味著對環(huán)境法益的前置性保護(hù)，使得生態(tài)法益也進(jìn)入刑法視野。{11} 而《刑法修正案（十一）》將《刑法修正案（十一）（草案二次審議稿）》的污染環(huán)境罪的條款進(jìn)行了再次細(xì)微調(diào)整{12}，這意味著生態(tài)法益保護(hù)的結(jié)果性限制進(jìn)一步被排除，以人身、財(cái)產(chǎn)利益受損作為環(huán)境犯罪結(jié)果要素的傳統(tǒng)環(huán)境刑法逐步被拋棄。與此同時，《刑法修正案（十一）》在刑法第341條中新增加1款罪名，即非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪。這也意味著我國刑法對于環(huán)境類犯罪的立法模式由純粹的人類中心主義，逐步向生態(tài)學(xué)的人類中心開始轉(zhuǎn)變。{13}

關(guān)于人類中心主義的思想源頭，最早可追溯到希臘哲學(xué)家普羅泰戈拉的著作。“人是萬物的尺度，是存在的事物存在的尺度，又是不存在的事物不存在的尺度”。{14} 然而，由于視域的局限，此種重在強(qiáng)調(diào)人作為主體價(jià)值的人類中心主義卻往往被誤解為人類中心至上主義，最終導(dǎo)致生態(tài)失衡的嚴(yán)重后果。由此，生態(tài)中心主義登上了歷史的舞臺。人類中心主義與生態(tài)中心主義爭論的核心是何謂人的利益，以及人的利益是否至上到可以不尊重生態(tài)，不顧及動物福利。有論者指出，“所有的生態(tài)主義，其實(shí)都不是要否定人的中心地位，而是從以往對待世界的傲慢態(tài)度中擺脫出來，超越人類中心主義是一種痛心疾首的人類中心觀念，它強(qiáng)調(diào)我們必須從過度強(qiáng)硬的人類立場回退，以保護(hù)人類更長久的生存?！眥15} 進(jìn)而言之，通過對人的利益等概念的理解差異去解釋這種分歧，最后概念取得一致，爭議就解決了。界定清楚概念至少會排除掉一些不必要的規(guī)范立場爭議。汪信硯教授指出，“人類中心主義概念實(shí)際上分為兩種，一種是類本位的人類中心主義，另一種是個體本位和群體本位的人類中心主義。前者是指以人類整體利益、長遠(yuǎn)利益為導(dǎo)向;后者指的是把人的利益置于首要地位，而正是在后者的支配下才出現(xiàn)了當(dāng)代生態(tài)危機(jī)?！眥16} 人類中心主義的概念明晰后，同時擯棄生態(tài)中心主義的極端概念，兩個概念的交叉地帶就是既保護(hù)人類利益，也保護(hù)生態(tài)環(huán)境的折衷立場。人類中心主義與生態(tài)中心主義觀念的交叉地帶是部門法學(xué)生態(tài)法益觀的哲學(xué)基礎(chǔ)。

對于在環(huán)境刑法領(lǐng)域，這種爭論演變?yōu)樯鷳B(tài)法益是否具有獨(dú)立性，有論者指出，觀點(diǎn)變化具有隨著歷史發(fā)展演變的流動性?！半S著生產(chǎn)力發(fā)展，人們開始意識到一些即使與人類無直接利害關(guān)系的生態(tài)環(huán)境利益，歸根結(jié)底也會影響到人類，進(jìn)而逐漸將生態(tài)環(huán)境利益視為相對獨(dú)立的法益。”{17}生態(tài)法益之所以具有相對獨(dú)立的價(jià)值，源自人自身目光總是趨向于短淺，看不到長遠(yuǎn)利益。因此，立法者開始脫離單純的經(jīng)濟(jì)利益考察，賦予生態(tài)法益相對獨(dú)立的價(jià)值。既保護(hù)人的生命、健康等個人法益，也保護(hù)環(huán)境媒介等生態(tài)法益的雙重法益觀得到大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。{18}

綜上所述，雙重法益觀的折中說與哲學(xué)層面爭鳴的中間地帶是吻合的。刑法的謙抑性并不表示刑法不能作為回應(yīng)性的法進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張，并不代表就要對關(guān)于社會不良習(xí)俗的案件一定作出出罪解釋或者降低量刑標(biāo)準(zhǔn)。環(huán)境領(lǐng)域的犯罪威脅的是人類衛(wèi)生健康共同體，環(huán)境法益不一定能夠最終被還原為個人法益。即使公眾尚未清晰認(rèn)知破壞野生動物資源等生態(tài)的危害性，但在明知的情況下依然非法獵捕或者非法收購珍貴、瀕危野生動物，構(gòu)成刑法第341條罪名的，無需以人不如動物的言論藐視生態(tài)法益。

（三）“掏鳥窩案”后續(xù)案件之習(xí)俗與刑事司法博弈再審視

我國刑法第341條第1款危害珍貴、瀕危野生動物罪在罪名修改前為非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪。此罪的量刑幅度有三檔，分別是5年以下，5年以上10年以下以及10年以上。根據(jù)2000年11月27日最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）第1條規(guī)定，刑法第341條第1款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄的國家一、二級保護(hù)野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。并且，“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與非法獲利數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這個規(guī)定因?yàn)榇髮W(xué)生“掏鳥窩案”與“鸚鵡案”等案件的報(bào)道而引起廣泛爭議。爭議的問題無非三個：一是馴養(yǎng)繁殖的國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物與列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ的野生動物是否與純野生動物同等對待;二是作為衡量情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的《解釋》附錄，其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是否合理，而數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是否合理與2000年制定的《解釋》附錄是否滯后相關(guān);三是珍貴、瀕危野生動物作為寵物的量刑問題。

在“紅尾蚺案”{19} 中，廣州市中級人民法院充分利用《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》附表中的空間，導(dǎo)致了二審裁判結(jié)果相對合理而卻并不合乎立法原意的效果。在此案件中，被告人黃某某養(yǎng)紅尾蚺等動物作為寵物。他于2012年至2013年間從廣州市荔灣區(qū)芳村花鳥魚藝大世界市場等地收購紅尾蚺8條、球蟒2條，再以收購的紅尾蚺6條分別交換得球蟒2條、網(wǎng)紋蟒2條以及杜氏蚺2條，以用作飼養(yǎng)和銷售。廣州市荔灣區(qū)人民法院遂判處被告人黃某某犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑10年，并處罰金2萬元。{20} 宣判后，被告人黃某某提起上訴。廣州市中級人民法院以適用法律不當(dāng)，對上訴人黃某某量刑過重為由而作出判決。判決內(nèi)容唯一變化地方在于撤銷了上述刑事判決第一項(xiàng)的量刑部分，將之前的10年有期徒刑改為1年10個月，并處罰金從2萬元改為1萬元。

從判決理由看，法院在認(rèn)定涉案球蟒、網(wǎng)紋蟒的價(jià)值時，基本沒有什么問題。然而，該判決書中對涉案紅尾蚺與杜氏蚺價(jià)值的界定理由值得商榷。具體而言，判決書指出涉案紅尾蚺、杜氏蚺為爬行綱蛇目蚺科懶騰屬，雖被列入公約附錄Ⅰ或附錄Ⅱ，但在司法解釋附表中并無與其同屬或同科的國家一、二級保護(hù)野生動物，無可供參考的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)罪刑法定原則，亦不能認(rèn)定上訴人黃某某屬于“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”。由于紅尾蚺與杜氏蚺均屬于蛇目蚺科，而紅尾蚺被列入公約附錄Ⅰ，杜氏蚺被列入公約附錄Ⅱ，紅尾蚺價(jià)值高于杜氏蚺，故選擇紅尾蚺進(jìn)行分析。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、國家林業(yè)局、公安部、海關(guān)總署關(guān)于破壞野生動物資源刑事案件中涉及的CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物制品價(jià)值核定問題的通知》的規(guī)定，我國是《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）締約國，非原產(chǎn)我國的CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物已依法被分別核準(zhǔn)為國家一級、二級保護(hù)野生動物。顯然，紅尾蚺已經(jīng)得到《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》的認(rèn)可，并且紅尾蚺被《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》認(rèn)定為屬于附錄Ⅰ保護(hù)的動物。這意味著紅尾蚺已被核準(zhǔn)為我國的一級保護(hù)野生動物。然而，我國2000年最高人民法院司法解釋附表中卻漏洞頻出，并無對應(yīng)的同屬或同科的國家一、二級保護(hù)野生動物。在司法實(shí)踐中，雖然機(jī)械司法貌似符合罪刑法定原則，然而卻忽視了對法益侵害嚴(yán)重程度的實(shí)質(zhì)衡量。此案無疑也反映了司法實(shí)踐的“避難就易”的懶惰思維{21}。并且，公約附錄中的蛇目包括了不少瀕危野生動物，其蛇目下的蚺科、雷蛇科、游蛇科、眼鏡蛇科等均沒有在《解釋》附表中，而這些蛇目下科屬的保護(hù)級別不僅涉及了公約附錄Ⅱ，還有不少是附錄Ⅰ的保護(hù)范圍。不僅僅是蛇目，其他大量屬于《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》保護(hù)范圍的野生動物，均不在我國司法《解釋》附表中。

總而言之，從刑事司法的角度，法益侵害嚴(yán)重程度實(shí)質(zhì)衡量的缺乏既會導(dǎo)致將涉及國家一級保護(hù)動物相關(guān)犯罪行為作出量刑畸輕處理，也會造成寵物類犯罪量刑畸重的后果。針對紅尾蚺這類特殊案例，既涉及將珍貴、瀕危野生動物作為寵物進(jìn)行收購、出售的犯罪行為，也涉及國家一級保護(hù)野生動物實(shí)質(zhì)價(jià)值的解釋。無論以上哪一種類型，我國司法實(shí)踐都存在制度供給不足的問題。有論者指出，“在動物保護(hù)問題上，我們現(xiàn)在面臨的問題并不是‘重刑依賴，而是制度供給嚴(yán)重不足……而在這些現(xiàn)象后面起作用的，是不當(dāng)?shù)挠^念和錯誤的認(rèn)識，尤其是政策和法律制定者以及法律人觀念和認(rèn)識上的不足?！眥22}從法理論角度，案例背后彰顯的是司法對習(xí)俗的退讓，背后的理念依然是“人類中心的法益論”。

二、《刑法修正案（十一）》等法律立法目的、司法解釋與習(xí)俗的相互作用

周珂教授指出，“我國野生動物立法經(jīng)歷了基于國有自然資源的保護(hù)、基于商業(yè)的規(guī)范利用和以禁食為切入點(diǎn)深化改革三次嬗變?！眥23} 從上述三次嬗變效果來看，前二次都有制度與實(shí)施之間的偏差問題?！爸灰獮E食野生動物的陋習(xí)不轉(zhuǎn)變，以食用為目的的野生動物產(chǎn)業(yè)受到資本和經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動必然屢禁不止?！眥24} 然而，在法律世界中，雖然法律建構(gòu)的理性高于陳俗舊規(guī)，但是在現(xiàn)實(shí)中往往是習(xí)慣的力量在操縱。{25} 立法目的與實(shí)際效果的背離往往源自新的價(jià)值觀念與舊習(xí)俗觀念的博弈。

（一）《刑法修正案（十一）》等法律立法目的與習(xí)俗的相互作用

《刑法修正案（十一）》第41條規(guī)定，“違反野生動物保護(hù)管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售第一款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹摋l對《刑法修正案（十一）》（二次審議稿）進(jìn)行了修正，增加的文字為“在野外環(huán)境自然生長繁殖”這11個字，這11個字看起來不多，但是該條款的含義發(fā)生了很大的變化。

首先，以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售非瀕危野生動物罪的新增罪名設(shè)置與《決定》的第2條進(jìn)行了銜接。而全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀作出的關(guān)于《決定》的說明，其中明確提出全社會應(yīng)當(dāng)革除濫食野生動物陋習(xí)。具體而言，《決定》要求我國公民都要自覺增強(qiáng)生態(tài)保護(hù)等意識，移風(fēng)易俗，將濫食野生的陋習(xí)更換為健康文明的飲食習(xí)慣。這又與《中華人民共和國野生動物保護(hù)法（修訂草案）》[以下簡稱《野生動物保護(hù)法（草案）》]的新增規(guī)定及其立法精神一脈相承。{26} 這說明法律力圖將原來的陋俗轉(zhuǎn)變?yōu)樾碌娘嬍沉?xí)慣，這種新的飲食習(xí)慣是與生態(tài)文明觀念契合的生活方式。以上改變說明，立法目的在于移風(fēng)易俗，對濫食野生動物的習(xí)慣進(jìn)行了否定性評價(jià)，并且《刑法》《野生動物保護(hù)法》實(shí)現(xiàn)了行刑銜接，有助于法的價(jià)值目標(biāo)的統(tǒng)一性。

其次，《刑法修正案（十一）》對《刑法修正案（十一）》（二次審議稿）進(jìn)行了修正，修正的部分涉及到立法目的，這表明非在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物不再受刑法保護(hù)。刑法保護(hù)野生動物的范圍最初局限在珍貴、瀕危野生動物，然后擴(kuò)大為對以食用陸生野生動物為目的進(jìn)行非法獵捕等行為的規(guī)制，最后謹(jǐn)慎地將陸生野生動物限定為在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物。換言之，以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售馴養(yǎng)繁殖的普通野生動物并不構(gòu)成此罪名。顯然，此條修改立足于我國龐大的野生動物馴養(yǎng)繁殖產(chǎn)業(yè)與公民食用野生動物陋俗難改，一旦將針對馴養(yǎng)繁殖野生動物的非法獵捕等行為規(guī)定為刑法的打擊對象，難免會造成打擊范圍過寬，最后導(dǎo)致法不責(zé)眾的局面。同時，野生動物馴養(yǎng)繁殖的產(chǎn)業(yè)鏈過長，如果不加區(qū)分，一刀切地將自然生長與馴養(yǎng)繁殖的規(guī)定禁食后，國家可能會產(chǎn)生巨額的補(bǔ)償。

再次，《野生動物保護(hù)法（草案）》第31條對原《野生動物保護(hù)法》第30條作了修正，擴(kuò)大了野生動物保護(hù)范圍，即將禁止食用的野生動物擴(kuò)展為國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物、“三有”陸生野生動物以及其他陸生野生動物，不再只限于對國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物的保護(hù)。并且，禁止以食用為目的獵捕、交易、運(yùn)輸在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，這明顯擴(kuò)大了保護(hù)范圍，將以食用為目的的獵捕、交易、運(yùn)輸行為皆規(guī)定為法律規(guī)制的行為類型。值得注意的是，此條第2款明確限定的是在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物。換言之，非野外環(huán)境自然生長的陸生野生動物可以合法獵捕、交易和運(yùn)輸。這表明《野生動物保護(hù)法》在修訂過程中向習(xí)俗所形成的龐大生產(chǎn)鏈妥協(xié)的過程：馴養(yǎng)、繁殖的野生動物無法受到《野生動物保護(hù)法》的保護(hù)?！兑吧鷦游锉Ｗo(hù)法（草案）》立法目的是擴(kuò)大野生動物的保護(hù)范圍，然而卻沒有明晰可食用野生動物與禁止食用野生動物的概念，并且該法基于相對保守立場舍棄了對馴養(yǎng)、繁殖的野生動物的保護(hù)。

最后，關(guān)于馴養(yǎng)繁殖野生動物的規(guī)定?！兑吧鷦游锉Ｗo(hù)法（草案）》第29條在原法基礎(chǔ)上新增了內(nèi)容，即“對經(jīng)過馴化，具有穩(wěn)定人工選擇經(jīng)濟(jì)性狀，人工繁育技術(shù)成熟，已經(jīng)形成疫病防控體系的陸生野生動物人工繁育種群，經(jīng)國務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門科學(xué)論證和評估，可以依照有關(guān)規(guī)定列入《國家畜禽遺傳資源目錄》。”新增的內(nèi)容可謂是對近幾年野生動物刑事案件所反映的2000年最高院《解釋》第一條的側(cè)面回應(yīng)，即對經(jīng)過馴化，具有穩(wěn)定人工選擇經(jīng)濟(jì)性狀，人工繁育技術(shù)成熟，已經(jīng)形成疫病防控體系的陸生野生動物人工繁育種群，不再按照刑法第341條第1款規(guī)定進(jìn)行懲治。關(guān)于這一點(diǎn)，張勇教授指出，“馴化動物與野生動物是兩個對立概念……《解釋》中規(guī)定的‘馴養(yǎng)繁殖的上述物種，只能被限制解釋為‘人工繁育、短期馴養(yǎng)但未馴化的野生動物”。{27} 因此，應(yīng)當(dāng)將購買、出售經(jīng)過馴化，具有穩(wěn)定人工選擇經(jīng)濟(jì)性狀的陸生野生動物的行為進(jìn)行出罪解釋。所以，關(guān)于馴養(yǎng)繁殖野生動物的法律規(guī)制，不論是《野生動物保護(hù)法（草案）》，還是《刑法修正案（十一）》，都在一定程度上彰顯出法律對于習(xí)俗的部分妥協(xié)。

（二）野生動物保護(hù)刑事立法目的、司法解釋與習(xí)俗的相互作用

1. 以飼養(yǎng)寵物習(xí)俗反思《刑法修正案（十一）》罪名目的合理性

《刑法修正案（十一）》在原法第341條中新增第3款，該款規(guī)定了以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸?shù)冗`法行為，可見其目的規(guī)制對象是食用及其相關(guān)行為。然而，整個刑法第341條只有第3款提到了行為目的，其他目的均未提及。

然而近年來，除了食用野生動物的習(xí)俗，還有一種便是飼養(yǎng)野生動物的習(xí)俗。“另類野生寵物”的興起讓不少人鋌而走險(xiǎn)，購買、養(yǎng)殖形形色色的珍貴、瀕危野生動物，涉嫌構(gòu)成刑法第341條第1款刑事罪名。2020年2月28日，浙江省慈溪市人民法院審理了一起非法收購珍貴、瀕危野生動物案件。其中，被告人施某因網(wǎng)購野生黃金蟒，一審被判處有期徒刑8個月，緩刑1年，并處罰金5000元。{28} 經(jīng)查證，施某所購買的黃金蟒是緬甸蟒白化種，屬于《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅱ的保護(hù)范圍。前文所述的“紅尾蚺”案中，紅尾蚺等動物就是作為寵物被收購和出售。

這些關(guān)于飼養(yǎng)寵物習(xí)俗的刑事案例，均反映了刑法第341條第1款罪名目的不健全的問題。有論者指出，《刑法修正案（十一）》（草案）將“以食用為目的”非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售除珍貴、瀕危野生動物以外的陸生野生動物的行為犯罪化，是邏輯上的不連貫。首先，《刑法》第341條第1款是對主觀目的沒有限制的概括性規(guī)定，這表明是否以食用為目的的上述行為都屬于刑法規(guī)制的對象。其次，《刑法》試圖與《野生動物法》《決定》進(jìn)行銜接，這無可厚非{29}，然而這容易使人產(chǎn)生困惑，即不以食用為目的的其他行為到底是否為《刑法》的規(guī)制對象。更嚴(yán)重的問題是，如此規(guī)定導(dǎo)致《刑法》第341條規(guī)定邏輯結(jié)構(gòu)的不自洽。《刑法》第341條的立法目的讓人迷惑，除了以食用為目的，其他行為目的是什么，哪些目的才屬于《刑法》的規(guī)制對象。

值得注意的是，《補(bǔ)充規(guī)定（七）》修改刑法第341條第1款的罪名為危害珍貴、瀕危野生動物罪。此新罪名雖然尚未修改條款，但是引人深思。原罪名為行為犯，情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的量刑幅度依據(jù)司法解釋的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，這種機(jī)械依據(jù)數(shù)量衡量法益侵害嚴(yán)重性的標(biāo)準(zhǔn)早已在司法案件中引起爭議，例如“鸚鵡案”“紅尾蚺案”。新立法以“危害”兩字取代“非法獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售”等行為，新罪名修改是否暗示了法益侵害嚴(yán)重程度是作為具體案件裁決的實(shí)質(zhì)性理由，而以飼養(yǎng)寵物為目的的行為涉嫌此罪名時，則需考慮生態(tài)破壞的法益侵害嚴(yán)重程度。

2. 以野生動物制品交易價(jià)值習(xí)俗窺見原司法解釋之矛盾

野生動物制品價(jià)值是變動的，而不是一成不變的，正如其珍貴程度也是隨著時間變化的。原最高人民法院兩個司法解釋本身存在規(guī)定不完全一致的地方，這個漏洞更加導(dǎo)致了刑事案件中野生動物制品價(jià)值難以確定。即使在民商法領(lǐng)域，存在根據(jù)野生動物制品價(jià)值的交易習(xí)俗確定不同的價(jià)格，然而在刑法領(lǐng)域，罪刑法定所依據(jù)的法存在不同的規(guī)定容易產(chǎn)生司法適用困境。

根據(jù)2000年11月27日最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）第1條規(guī)定，刑法第341條第1款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄的國家一、二級保護(hù)野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。2012年9月17日，最高人民法院、最高人民檢察院、國家林業(yè)局、公安部、海關(guān)總署《關(guān)于破壞野生動物資源刑事案件中涉及的CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物制品價(jià)值核定問題的通知》（以下簡稱《通知》）對陸生野生動物制品價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定，即CITES附錄Ⅰ、附錄Ⅱ所列陸生野生動物制品的價(jià)值，參照與其同屬的國家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物的同類制品價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)核定;沒有與其同屬的國家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物的，參照與其同科的國家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物的同類制品價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)核定;沒有與其同科的國家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物的，參照與其同目的國家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物的同類制品價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)核定;沒有與其同目的國家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物的，參照與其同綱或者同門的國家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物的同類制品價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)核定。

CITES附錄Ⅰ、附錄Ⅱ所列的陸生野生動物制品中，其對應(yīng)關(guān)系包括屬、科、目、綱或門，依次向上級范圍追溯。然而，2000年最高人民法院《解釋》中第10條，卻只認(rèn)定了沒有同屬的，只向上追溯到同科的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這意味著2000年的《解釋》與2012年的《通知》規(guī)定存在不一致的地方。從法的效力位階進(jìn)行分析，《通知》的效力級別是部門規(guī)范性文件，《解釋》的效力級別是司法解釋。一般來說，司法解釋的效力高于部門規(guī)范性文件。然而，此《通知》的發(fā)布部門不僅涵蓋了最高人民法院、最高人民檢察院，還包括了對野生動物領(lǐng)域相對精通的國家林業(yè)局等部門。此《通知》是針對實(shí)務(wù)辦案中陸生野生動物交易價(jià)值鑒定標(biāo)準(zhǔn)問題而制定，故《通知》相對于《解釋》而言是特別法。并且，《通知》相對于《解釋》而言是新法與舊法的關(guān)系。進(jìn)言之，從法理角度分析，在解釋陸生野生動物的價(jià)值方面，《通知》的效力可能優(yōu)于《解釋》。因此，“紅尾蚺”案例中紅尾蚺可以參照與其同目并且同綱同門的“蟒”來界定其價(jià)值。既然“紅尾蚺”的價(jià)值與“蟒”可以等同，按照責(zé)任與處罰相當(dāng)原則，法律責(zé)任的種類和輕重應(yīng)與違法行為或違約行為的具體情節(jié)相適應(yīng)。非法收購、出售價(jià)值相當(dāng)?shù)囊吧鷦游?，其量刑幅度?yīng)當(dāng)是相當(dāng)?shù)摹Ｗ罡呷嗣穹ㄔ核痉ń忉岅P(guān)于珍貴、瀕危野生動物規(guī)定的自相矛盾容易導(dǎo)致刑事司法量刑失衡。

三、習(xí)俗與野生動物保護(hù)刑事立法對抗關(guān)系的歷時性及其制度完善

我國對習(xí)俗的研究路徑可能停留在習(xí)俗具有的治理價(jià)值，忽視了習(xí)俗的發(fā)展模式并不一定是“趨善之進(jìn)化”，也有可能是一種與文明對立的異化模式。{30} 這種異化模式經(jīng)常停留在對鄉(xiāng)規(guī)民約的研究視域，忽視了時代背景下新的價(jià)值理念與舊習(xí)俗的對抗?fàn)顟B(tài)。在《決定》通過之后，法律的生態(tài)文明價(jià)值與吃野生動物的陋俗之間的對抗?fàn)顟B(tài)被明示化，而早在這之前刑法案例判決文書立場的搖擺不定早已表明法律與習(xí)俗之間的博弈歷時已久。

（一）刑法案例背后之法律與習(xí)俗對抗關(guān)系的歷時性

正如上文所述，不論是“掏鳥窩案”，還是“鸚鵡案”，抑或是“紅尾蚺案”，這些案件都反映出刑法與習(xí)俗的對抗與妥協(xié)關(guān)系。其中不僅涉及人工繁育野生動物是否與野外環(huán)境自然生長繁殖的野生動物的量刑標(biāo)準(zhǔn)一致，還涉及到人類中心主義觀念所形成的人類至上主義，以人的權(quán)力踐踏動物的福利的問題，甚至還涉及到寵物的刑事規(guī)制問題。正如上文所述，紅尾蚺屬于脊索動物門爬行綱的蛇目蚺科懶騰屬，而司法解釋列表中的“蟒”屬于脊索動物門爬行綱的蛇目蟒科?？梢婋m然科屬不同，但是“綱目”是一樣的;并且，從價(jià)值層面判斷，它們也是相當(dāng)?shù)?。不過，2017年廣東省廣州市中級人民法院的二審判決以司法解釋附表中的漏洞為理由，將刑期減少。此時距離2015年“掏鳥窩案”不過兩年，被告人黃某某一上訴，二審法院慌忙改判，并且改判的理由相當(dāng)牽強(qiáng)。通過字面解釋的方法作出有利于被告人的解釋，雖然從刑法角度而言并無差錯，但是二審裁判似乎落入一種被既有社會習(xí)俗左右的現(xiàn)象，那就是當(dāng)年“掏鳥窩案”所折射出來的習(xí)俗，這種習(xí)俗蘊(yùn)含的價(jià)值觀認(rèn)定動物權(quán)不如人權(quán)。有意思的是，習(xí)俗以其深入人心的隱蔽性特點(diǎn)不被反思，甚至同化了法律人的意識。

野生動物相關(guān)立法與習(xí)俗對抗關(guān)系歷經(jīng)幾個階段，目前，馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動物的保護(hù)尚未被納入刑法保護(hù)領(lǐng)域，而違反野生動物保護(hù)管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售第1款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物的行為已經(jīng)被納入刑事規(guī)制范圍。從《刑法修正案（十一）》（二次審議稿）到《刑法修正案（十一）》的變化，淋漓盡致地展現(xiàn)了刑法對野生動物保護(hù)立場從堅(jiān)定到妥協(xié)，將非在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物排除在刑法的保護(hù)范圍之外。然而，有論者指出，應(yīng)當(dāng)全部將人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物納入《刑法》調(diào)整范圍，“在此基礎(chǔ)上修改《刑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，使之適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的要求，實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確進(jìn)行法律適用的目的?！眥31} 該論者之所以這樣認(rèn)為，是因?yàn)椤稕Q定》中規(guī)定的禁食“野生動物”包括自然狀態(tài)和人工繁育狀態(tài)的野生動物，而刑法中的第341條第1款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”也包括自然狀態(tài)和人工繁育狀態(tài)的野生動物。不過在深圳“鸚鵡案”后，基于習(xí)俗觀念聲討，2016年3月2日最高人民法院研究室《關(guān)于收購、運(yùn)輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動物適用法律問題的復(fù)函》（法研〔2016〕23號）提出，將對某些經(jīng)人工馴養(yǎng)繁殖、數(shù)量已大大增多的野生動物，不再適用2000年最高人民法院《解釋》附表所列的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。并且，在野生動物保護(hù)方面，《刑法修正案（十一）》對《刑法修正案（十一）》（二次審議稿）進(jìn)行修正的關(guān)鍵點(diǎn)在于對非在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生普通野生動物的刑事保護(hù)撤銷。這意味著，習(xí)俗與法律的博弈已經(jīng)歷經(jīng)三個階段，刑法向習(xí)俗觀念妥協(xié)，《決定》向陋俗揮劍，《刑法修正案（十一）》從激進(jìn)轉(zhuǎn)變到適度妥協(xié)的態(tài)度。值得注意的一點(diǎn)是，立法動態(tài)彰顯的是生態(tài)價(jià)值的日益受重視性，野生動物保護(hù)的觀念在刑法層面應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動物的刑法規(guī)制仍然需要緩沖期。刑法的變革始終是最為緩慢的，野生動物保護(hù)法律制度難以一蹴而就，畢竟在法律制度本身不完善的情況下直接以刑法大力出擊是不合適的。

（二）以司法理念完善緩解習(xí)俗與立法二元對立的制度設(shè)計(jì)

北京大學(xué)保護(hù)生物學(xué)教授呂植支持“一刀切”的規(guī)定，他認(rèn)為野生動物馴養(yǎng)繁殖許可制度的漏洞導(dǎo)致執(zhí)法困難，并且消費(fèi)者也難以識別真正的野生動物與馴養(yǎng)的野生動物。因此徹底杜絕消費(fèi)和貿(mào)易野生動物才能解決問題。這一觀點(diǎn)不僅得到了許多動物保護(hù)志愿者調(diào)研結(jié)果的呼應(yīng)，而且在法學(xué)領(lǐng)域也擁有一席之地。梁治平先生以法治意識形態(tài)的高度建構(gòu)性與“偏見”性進(jìn)行了法理學(xué)層面的深度剖析，朱振教授更是從動物福利論走向動物權(quán)利論，指出“動物權(quán)利進(jìn)入法律已經(jīng)不存在技術(shù)上的門檻，關(guān)鍵在于我們自身觀念的轉(zhuǎn)變?！眥32} 上述學(xué)者的觀念遠(yuǎn)遠(yuǎn)超前于時代。實(shí)際上，觀念與習(xí)俗的轉(zhuǎn)變離不開外部制度循序漸進(jìn)的建構(gòu)，以司法理念完善緩解習(xí)俗與立法二元對立制度設(shè)計(jì)勢在必行。

1. 刑法第341條類型化設(shè)計(jì)與實(shí)質(zhì)性司法解釋

野生動物作為寵物的問題似乎受到立法者的重視并修改了刑法第341條第1款的罪名?！堆a(bǔ)充規(guī)定（七）》將罪名改為危害珍貴、瀕危野生動物罪。此罪名修改的關(guān)鍵在于“危害”二字。在罪名修改后，未來可以對刑法第341條第1款罪名進(jìn)行類型化設(shè)置，加入對寵物這一行為目的的規(guī)制。與此同時，在實(shí)踐中，法院也應(yīng)當(dāng)考察此類案件的行為目的，例如是否為了滿足吃野味的口腹之欲或者商業(yè)目的。即使目前尚沒有針對普通野生動物作為寵物的刑法規(guī)制，但是將珍貴、瀕危野生動物作為寵物的行為涉及到刑法第341條第1款罪名的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)質(zhì)性解釋適用法定刑。例如，僅僅是對珍貴、瀕危野生動物的熱愛并且沒有任何虐待或者遺棄等行為，而且是馴養(yǎng)繁殖成熟的物種，可以適用最低法定刑;而為了吃野味或者商業(yè)目的，則根據(jù)情節(jié)是否嚴(yán)重適用高于前者的不同幅度的法定刑。有學(xué)者認(rèn)為，此罪應(yīng)當(dāng)將以下兩種行為排除在外：第一種是動物園管理者未經(jīng)林業(yè)主管部門批準(zhǔn)，將發(fā)情老虎送往外地交配的，不能認(rèn)定為此罪;第二種是居民搬家時運(yùn)輸祖?zhèn)骰蚰甏眠h(yuǎn)的野生動物制品，因并沒有破壞野生動物資源的行為，不得認(rèn)定為此罪。{33} 進(jìn)而言之，判定是否構(gòu)成此罪的一個認(rèn)定因素是是否破壞了野生動物資源，破壞野生動物資源才是實(shí)質(zhì)性的法益侵害。

要而言之，刑法第341條可以進(jìn)行條款上的目的設(shè)計(jì)，即以非法食用為目的，營利為目的以及作為寵物為目的，從而進(jìn)行三重目的的設(shè)置，并以是否破壞野生動物資源作為實(shí)質(zhì)性解釋的依據(jù)。而出售、收購馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的珍貴、瀕危野生動物的行為規(guī)制不能一概而論，應(yīng)當(dāng)以行為目的與實(shí)質(zhì)性法益侵害作為解釋基礎(chǔ)。

2. 完善刑法第341條司法解釋

第一，完善刑法第341條第3款關(guān)于“在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”概念的司法解釋。雖然《刑法修正案（十一）》將馴養(yǎng)繁殖的普通陸生野生動物排除刑法第341條第3款的規(guī)制范圍，但是何謂“在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”，這仍然需要刑事司法解釋說明。因此，應(yīng)當(dāng)從刑法教義學(xué)角度專門對“在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”概念進(jìn)行界定，并列舉出在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物的具體名稱。例如，可以根據(jù)《目錄》以黑白名單設(shè)定的方式列舉。與此同時，對于實(shí)踐中可能出現(xiàn)的故意將在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物獵捕后與圈養(yǎng)野生動物進(jìn)行交配，繁育出子代后再以食用為目的進(jìn)行出售等行為，對此是否按刑法第341條第3款進(jìn)行定罪也進(jìn)行司法解釋。

第二，完善刑法第341條第1款關(guān)于馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物概念的解釋，此乃爭議的焦點(diǎn)。江保國教授認(rèn)為，“這個問題與野生動物的概念內(nèi)涵息息相關(guān)，并指出馴養(yǎng)不同于馴化，應(yīng)當(dāng)將“野生動物”界定為家畜家禽以外所有未經(jīng)馴化的動物，包括人工繁育養(yǎng)殖的野生動物?！眥34} 由此，馴養(yǎng)繁殖的野生動物仍然屬于野生動物，而馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物依然屬于刑法第341條第1款罪名的規(guī)制范疇。然而，問題的難點(diǎn)在于，野生動物從野外種群到被捕捉、圈養(yǎng)到最終被馴化成家養(yǎng)動物，是一個包含了多個中間狀態(tài)的連續(xù)過程。{35} 因此，對何謂馴養(yǎng)、何謂馴化應(yīng)當(dāng)作出刑法上的相對獨(dú)立解釋，以地方習(xí)俗為基準(zhǔn)，對此概念進(jìn)行彈性設(shè)定。

第三，完善人工繁育野生動物“量刑”標(biāo)準(zhǔn)的解釋。在定罪沒有爭議的基礎(chǔ)上，如何把握人工繁育野生動物刑事案件的量刑標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中做法不一。2000年11月27日最高人民法院出臺的《解釋》與2012年9月17日最高人民法院、最高人民檢察院、國家林業(yè)局、公安部、海關(guān)總署出臺的《通知》也存在對野生動物價(jià)值界定不一致的地方。因此，應(yīng)當(dāng)完善人工繁育野生動物的“量刑”規(guī)則，并且針對各地法院不一致的司法實(shí)踐出臺新的司法解釋與相關(guān)實(shí)施細(xì)則。有論者指出，“對于馴養(yǎng)技術(shù)成熟且大量繁殖的國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物，有些法院傾向于比較野外種群從輕或減輕處罰，而有些法院認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)《刑法》及司法解釋的規(guī)定，同等把握野外種群與人工繁育種群的量刑標(biāo)準(zhǔn)。”{36} 在司法實(shí)踐層面，針對珍貴、瀕危野生動物的野外種群與人工繁育種群，各地法院應(yīng)當(dāng)采取一致的量刑標(biāo)準(zhǔn)，除非已有較為成熟的技術(shù)能夠區(qū)分國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物的野外種群與人工繁育種群。

第四，關(guān)于刑法第341條第1款“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)出臺新的司法解釋。與此同時，對刑法第341條第3款“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)出臺新的司法解釋。具體而言，根據(jù)2021年公布的《國家畜禽遺傳資源名錄》、《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》等目錄更新2000年《解釋》的數(shù)量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將已經(jīng)不再是一級國家保護(hù)野生動物調(diào)整到二級，將數(shù)量大為減少的二級國家保護(hù)野生動物調(diào)整為一級?？梢钥紤]將新的司法解釋中關(guān)于野生動物刑事數(shù)量的認(rèn)定與《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）中的野生動物目錄保持一致。在新的司法解釋中，應(yīng)當(dāng)將野生動物的門、綱、目、科、屬與《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）保持一致，并重新調(diào)整數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。

第五，完善以非法飼養(yǎng)寵物為目的行為的司法解釋。即使將珍貴、瀕危野生動物作為寵物進(jìn)行收購或者出售等行為可能構(gòu)成刑法第341條第1款的罪名，然而，將珍貴、瀕危野生動物作為寵物的法益侵害性仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其他目的的犯罪。大部分人對寵物是出于愛，并且有些寵物愛好人士已經(jīng)相當(dāng)專業(yè)。在司法解釋層面，應(yīng)當(dāng)對養(yǎng)寵物涉嫌此罪名的情形進(jìn)行列舉，如果這些珍貴、瀕危野生動物不是在野外環(huán)境自然生長繁殖的，也沒有虐待或遺棄行為導(dǎo)致這些動物的病變或死亡，那么在司法解釋中，應(yīng)當(dāng)將此種愛好寵物習(xí)俗類型的犯罪適用最低法定刑。

3. 基于價(jià)值表征中立的習(xí)俗設(shè)定出罪或量刑依據(jù)

正如上文所述，深圳“鸚鵡案”與“紅尾蚺案”涉及到伴侶動物的刑事規(guī)制問題。首先，鑒于我國關(guān)于寵物法律規(guī)制的單薄，有必要增強(qiáng)這一方面的刑事規(guī)制與其他法律規(guī)制。對于把野生動物馴化為寵物動物的現(xiàn)象，《保護(hù)寵物動物的歐洲公約》在導(dǎo)言中表明了“不鼓勵”（should not be encouraged）的態(tài)度。在實(shí)踐中，歐盟國家的立法都限制了寵物動物的種類，并禁止把一些陸生野生動物馴養(yǎng)成寵物動物，如瑞典1988年的《動物福利法令》（2002年修訂版）規(guī)定，除了魚和部分兩棲野生動物（如青蛙和蟾蜍），禁止把其他野生動物作為寵物動物飼養(yǎng)。{37} 在野生動物概念界定方面，美國《侵權(quán)法重述第二版》第506節(jié)規(guī)定：“（1）在本重述中，‘野生動物一詞被用來指稱依照習(xí)俗，在它被收留之處、之時非專門用于為人類服務(wù)的動物。（2）在本重述中，‘馴化動物一詞被用來指稱依照習(xí)俗;在它被收留之處、之時專門用于為人類服務(wù)的動物”。{38} 可見，野生動物的概念界定需要借助當(dāng)?shù)亓?xí)俗。同樣，關(guān)于伴侶動物，美國各地區(qū)根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)俗而導(dǎo)致規(guī)定不一致。例如，在阿肯色州，每個家庭最多可以飼養(yǎng)以下清單中的六只動物，它們是從野外手工獲取的：山貓，土狼，灰狐，赤狐，負(fù)鼠，兔子，浣熊或松鼠。鑒于此，我國應(yīng)當(dāng)利用每個地區(qū)不同的習(xí)俗，進(jìn)行分散立法與統(tǒng)一立法相結(jié)合，制定出各地區(qū)珍貴、瀕危野生動物能夠作為寵物的白名單，以此利用習(xí)俗來適當(dāng)出罪。正如有論者指出，“在刑法領(lǐng)域，為了確保公序良俗不致沖擊刑法安定性，防止利用該原則對刑法構(gòu)成要件的不當(dāng)擴(kuò)容，宜限制在出罪方向適用?！眥39} 實(shí)際上，習(xí)俗不僅可以用于出罪，還可以用于適度量刑。例如，有的地方有飼養(yǎng)特定野生動物的習(xí)俗，本身就是對珍貴、瀕危野生動物的熱愛并且沒有任何虐待或者遺棄等行為，而且是馴養(yǎng)繁殖成熟的物種，可以適用最低法定刑。然而，為了吃野味或者出于商業(yè)目的，則根據(jù)情節(jié)是否嚴(yán)重適用高于前者的不同幅度的法定刑。

在野生動物領(lǐng)域，可以基于習(xí)俗設(shè)定伴侶動物刑事規(guī)制的出罪或量刑依據(jù)。有論者指出，“隱形的制度對于文明的重要性在于，只有隱形的制度才有可能深入人心而化為內(nèi)在制度，即化制度為精神?！眥40} 在實(shí)踐中，飼養(yǎng)野生動物作為寵物早已成為隱形的制度，此種隱形制度中的習(xí)俗因素可以作為刑事規(guī)制的出罪或量刑依據(jù)。

四、結(jié)語

超前的觀點(diǎn)總是顯得荒謬，正如2010年飽經(jīng)爭議的《反虐待動物法（專家建議稿）》最后不了了之，而新法出臺背后彰顯的是觀念反復(fù)的博弈。鑒于2月24號全國人大常委會立法決定“一刀切”規(guī)定后，《刑法修正案（十一）》等法律對以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售馴養(yǎng)繁殖野生動物的立場反復(fù)徘徊，最終決定對不在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物不作保護(hù)。

習(xí)俗的類別可以分為良俗、陋俗與價(jià)值中立的習(xí)俗。首先，法律可以適用良俗，“公序良俗不能成為刑法的入罪原則，但刑法可接納立足于該道德性原理上的出罪嘗試，以彌補(bǔ)我國《刑法》出罪機(jī)制不暢之天然缺陷?！眥41} 其次，正如盧梭所述，“法律不僅僅可以取之于風(fēng)俗，法律還可以還之于風(fēng)俗?！眥42} 法律的“應(yīng)當(dāng)”也可以推動習(xí)俗的轉(zhuǎn)型，例如獵捕珍貴、瀕危野生動物的不良習(xí)俗，吃貓狗肉與吃野生動物的惡俗，“掏鳥窩案”反映的是明知珍貴、瀕危野生動物還要非法獵捕，并且是以獲利為目的，缺乏敬畏自然的環(huán)境倫理觀念。針對不良習(xí)俗刑事罪名的司法適用，刑事制裁按照罪刑法定原則定罪量刑，沒有必要退讓。不過，針對不良習(xí)俗的刑事罪名的修改，法律向陋俗揮劍的同時應(yīng)當(dāng)基于公眾利益優(yōu)先原則與利益衡量原則反復(fù)衡量，不可過于急切，應(yīng)當(dāng)考慮習(xí)俗變化相對緩慢的特征，逐步進(jìn)行階段性立法，將目前尚未納入保護(hù)的馴養(yǎng)繁殖普通野生動物在下一步立法計(jì)劃中納入到保護(hù)范疇。最后，關(guān)于價(jià)值中立的習(xí)俗，例如養(yǎng)寵物的習(xí)俗，法律可以考慮根據(jù)危害程度的大小而決定量刑幅度。并且，在野生動物保護(hù)領(lǐng)域，價(jià)值表征中立的地方習(xí)俗有助于明確野生動物的概念并且設(shè)定伴侶動物刑事規(guī)制的入罪標(biāo)準(zhǔn)與出罪依據(jù)。

值得注意的是，在推動習(xí)俗與社會觀念轉(zhuǎn)型的時候，亟需建立刑法罪名條款設(shè)置的類型化，以及健全的法律規(guī)章體系。這包括以《補(bǔ)充規(guī)定（七）》對《刑法》第341條第1款罪名修改為基礎(chǔ)，將刑法第341條的罪名分類為以食用為目的的罪名，以營利為目的的罪名以及以野生動物作為寵物的罪名。最重要的是，應(yīng)當(dāng)根據(jù)2021年公布的《國家畜禽遺傳資源名錄》、2021年公布的《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》等目錄更新2000年《解釋》的數(shù)量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或者重新出臺新的司法解釋。與此同時，完善刑法第341條第3款關(guān)于“在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”概念的司法解釋;完善刑法第341條第3款關(guān)于“在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”概念的司法解釋;完善刑法第341條第1款關(guān)于馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物概念的解釋;完善人工繁育野生動物“量刑”標(biāo)準(zhǔn)的解釋等。也許如此，這種通過法律“應(yīng)當(dāng)”推動習(xí)俗轉(zhuǎn)型才不會變成美國當(dāng)年的禁酒法令，而是有可能像英國當(dāng)年《馬丁法案》一樣，雖然幾經(jīng)利益博弈與觀念沖突，但最終能成為拉開我國動物福利保護(hù)立法、倫理觀念嬗變以及環(huán)境與食品工程深度建設(shè)的帷幕。

注釋：

① 參見唐千圃、高圣平：《法定犯的責(zé)任要件與刑罰配置：“掏鳥窩案”引發(fā)的思考》，《社會科學(xué)研究》2016年第3期。

② 參見張亮：《論普通野生動物利用的法律規(guī)制——以全國人大常委會的決定文本為展開》，《行政法學(xué)研究》2020年第4期。

③{23}{24} 周珂、孫思嘉：《野生動物利用法律制度的嬗變與破局》，《法學(xué)評論》2020年第6期。

④ 呂忠梅：《〈民法典〉“綠色規(guī)則”的環(huán)境法透視》，《法學(xué)雜志》2020年第10期。

⑤ 參見劉艷紅：《民法典綠色原則對刑法環(huán)境犯罪認(rèn)定的影響》，《中國刑事法雜志》2020年第6期。

⑥ Tom Sparrow， Adam Hutchinson， A History of Habit From Aristotle to Bourdieu， Lexington Books， 2013， p.82.

⑦ [德]尼采：《快樂的知識》，黃明嘉譯，中央編譯出版社2009年版，第193—194頁。

⑧ [德]?？斯亍な├锾兀骸读?xí)俗與經(jīng)濟(jì)》，秦海等譯，長春出版社2005年版，第4頁。

⑨ [德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（上），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第356頁。

⑩ [美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第32頁。

{11} 張曉媛：《生態(tài)文明視野下環(huán)境刑法的立場轉(zhuǎn)換——以環(huán)境損害的二元特征為視角》，《中國刑事法雜志》2019年第4期。

{12} 《刑法修正案（十一）》對《刑法修正案（十一）（草案二次審議稿）》的污染環(huán)境罪再次進(jìn)行修改，將“在飲用水水源保護(hù)區(qū)、自然保護(hù)區(qū)核心區(qū)等依法確定的國家重點(diǎn)生態(tài)保護(hù)區(qū)域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，造成特別嚴(yán)重后果的”與“向國家確定的重要江河、湖泊水域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，造成特別嚴(yán)重后果的”兩個條款中的“造成特別嚴(yán)重后果”的字眼去掉，改為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

{13}{18} 參見張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，《法學(xué)評論》2018年第2期。

{14} 北京大學(xué)哲學(xué)系外國哲學(xué)史教研室編譯：《古希臘羅馬哲學(xué)》，商務(wù)印書館1961年版，第138頁。

{15} 王峰：《后人類生態(tài)主義：生態(tài)主義的新變》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2020年第3期。

{16} 汪信硯：《生態(tài)文明建設(shè)的價(jià)值論審思》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2020年第3期。

{17} 高銘暄、郭瑋：《德國環(huán)境犯罪刑事政策的考察與啟示》，《國外社會科學(xué)》2020年第1期。

{19} “紅尾蚺案”是對“黃某某、郭某某等非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物案”的簡化稱呼，參見廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01刑終1835號刑事判決書。

{20} 參見（2017）粵0103刑初695號刑事判決書。

{21} 參見石聚航：《侵犯公民個人信息罪“情節(jié)嚴(yán)重”的法理重述》，《法學(xué)研究》2018年第2期。

{22} 梁治平：《法治意識形態(tài)反思——基于人與動物關(guān)系的視角》，《中外法學(xué)》2020年第6期。

{25} 參見劉擁華：《布迪厄的終生問題》，上海三聯(lián)書店2009年版，第82頁。

{26} 《野生動物保護(hù)法（草案）》第8條新增規(guī)定，“公民應(yīng)當(dāng)自覺增強(qiáng)保護(hù)生態(tài)和維護(hù)公共衛(wèi)生安全的意識，自覺抵制濫食野生動物，養(yǎng)成科學(xué)健康文明的生活方式。”

{27}{29} 張勇：《行政違法行為的犯罪化及其合理限制——兼評〈刑法修正案（十一）（草案）〉中野生動物保護(hù)的規(guī)定》，《法治研究》2020年第6期。

{28} 參見浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282刑初142號刑事判決書。

{30} 參見劉柳：《基于“慣習(xí)”運(yùn)作的治理法治化》，《法商研究》2017年第3期。

{31}{36} 陳顏：《論人工繁育野生動物刑事案件的法律適用問題》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第1期。

{32} 參見梁治平：《法治意識形態(tài)反思——基于人與動物關(guān)系的視角》，《中外法學(xué)》2020年第6期;朱振：《論動物權(quán)利在法律上的可能性——一種康德式的辯護(hù)及其法哲學(xué)意涵》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2020年第3期。

{33} 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第1134頁。

{34}{38} 江保國：《疫情下野生動物的法律界定：起點(diǎn)、難點(diǎn)及邊線》，《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會科學(xué)版）2020年第4期。

{35} 曾巖、平曉鴿、魏輔文：《“野生動物”的概念框架和術(shù)語定義》，《生物多樣性》2020年第5期。

{37} 參見曹菡艾：《動物非物——動物法在西方》，法律出版社2007年版，第227頁。

{39}{41} 劉艷紅：《公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期。

{40} 趙汀陽：《教育問題：遣產(chǎn)、經(jīng)典和榜樣》，《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2020年第3期。

{42} 盧梭認(rèn)為，公民不僅僅是遵守法律，而是愛護(hù)法律，這是法律與風(fēng)俗互相作用形成一體內(nèi)化于公民內(nèi)心的過程。參見[法]盧梭：《盧梭全集》第5卷，李平漚譯，商務(wù)印書館2012年版，第116頁。

作者簡介：劉柳，中南民族大學(xué)法學(xué)院講師，民族法制研究中心副研究員，湖北武漢，430074。

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