世行《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)在美國反傾銷程序中的適用合理性研究

陳文清

(復(fù)旦大學 法學院，上海 200438)

一、引言：從改革指引到反傾銷認定——《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)適用的多維化趨勢

營商環(huán)境，是指企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟活動中所涉及的體制機制性因素和條件(1)國務(wù)院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱營商環(huán)境，是指企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟活動中所涉及的體制機制性因素和條件?！薄Ｊ澜玢y行Doing Business小組于2003年開始發(fā)布《營商環(huán)境報告》，這份重量級文件自此誕生。2019年10月24日，世界銀行發(fā)布《2020年營商環(huán)境報告》，該報告顯示我國在所有經(jīng)濟體中表現(xiàn)不凡，連續(xù)兩年成為全球營商環(huán)境改善幅度最大的10個經(jīng)濟體之一。最近，“營商環(huán)境”一詞頻繁進入公眾視角，《營商環(huán)境報告》與我國優(yōu)化營商環(huán)境改革之間存在千絲萬縷的聯(lián)系，是指引與衡量改革的重要指標?！稜I商環(huán)境報告》的最主要功能為“評價”，評價的核心是營商的便利性、效率、成本和市場環(huán)境的公平性。而隨著時間發(fā)展，《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)與指標的作用早已不再局限于單純的評價，而是已經(jīng)作為國內(nèi)改革指引、國內(nèi)法治化建設(shè)指引、國際性的投資指引等被世界各國予以研究、加以利用。由此可見，一方面，《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的適用層面與廣度不斷擴大；另一方面，各國對《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的使用大多是作為參考或指引的間接使用，很少出現(xiàn)直接使用的情形。目前，有關(guān)這份報告的研究和使用尚不深入，其功能和價值依然有待探索。然而，在近年美國對華反傾銷案件中，出現(xiàn)了直接適用《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的情形，主要表現(xiàn)為《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)被美國商務(wù)部直接運用到對外(主要表現(xiàn)為對華)反傾銷行政程序之中，作為非市場經(jīng)濟主體替代價值核算的數(shù)據(jù)源——在美國反傾銷實踐中，當反傾銷調(diào)查程序涉及非市場經(jīng)濟國家時，美國商務(wù)部一般通過評估替代國的生產(chǎn)要素來確定正常價值(normal value)，實為一種“替代價值”[1]?！稜I商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)在美國反傾銷行政程序中的適用盡管備受爭議，但已然形成“行政慣例”甚至被美國商務(wù)部“奉為圭臬”。這一做法具有開創(chuàng)性，也展現(xiàn)了《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)適用的多維化趨勢。

《美國法典》第19編第1677節(jié)a條(c)(1)(B)項要求美國商務(wù)部根據(jù)市場經(jīng)濟國家中關(guān)于這些因素價值的最佳可用信息(the best available information)，對非市場經(jīng)濟主體的生產(chǎn)要素進行估價(2)參見 Downhole Pipe & Equipment，L.P.v.United States，No.15-1233(Ct.Int’l Trade 2015).。因而，美國商務(wù)部在反傾銷程序中適用《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的前提是證明該數(shù)據(jù)最佳可用。對于最佳可用信息的確定，一般通過檢查和比較使用某些數(shù)據(jù)與其他數(shù)據(jù)的優(yōu)缺點(3)參見 Dorbest Ltd.v.United States，30 CIT 1671，1675，462 F.Supp.2d 1262，1268(2006).；且并不要求客觀上的最佳可用，只要求一種主觀上較為合理的結(jié)論即可(4)參見Zhejiang DunAn Hetian Metal Co.v.United States，652 F.3d 1333，1341(Fed.Cir.2011).。自2012年的東莞朝陽訴美國聯(lián)邦政府案起，我國海外企業(yè)不斷就美國商務(wù)部適用《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)作為反傾銷替代數(shù)據(jù)的做法提出抗議，廣州Since硬件公司、佛山順德公司、杭州盈清公司、上?；堇镜仍淮位蚨啻蜗蛎绹鴩H貿(mào)易法院(USCIT)就這一問題提請司法審查。在上述案件中，美國商務(wù)部對其行為的自我論證主要從《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的屬性層面展開，申言之，美國商務(wù)部認為《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)所具備的特殊屬性足以表明其可以作為最佳的替代數(shù)據(jù)源。而這些屬性也均被USCIT予以認可，在判例法的傳統(tǒng)下確認為實質(zhì)上的“法律屬性”。然而問題在于，《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)即便在法律屬性層面具有被作為替代價值核算數(shù)據(jù)源的可行性，但由于該數(shù)據(jù)在獲取方式和指標設(shè)計上的特殊性，必須通過間接使用、比較使用、補充使用等特定的適用方法對數(shù)據(jù)的重大缺陷予以消解?；诖耍疚膶⒁浴稜I商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)在美國對華反傾銷行政程序中的適用問題為視角，對這一行政裁量行為的合理性予以重新審視，并嘗試提出應(yīng)對策略。

二、《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)在美國反傾銷行政程序中的法律屬性

美國商務(wù)部將《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)視為具有“代表性”“相對準確性”“可依賴性”的優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)源運用于反傾銷行政程序中，更在一系列的司法判例中得到了USCIT的全盤認可?；诖耍稜I商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)在美國反傾銷行政程序中的上述法律屬性被予以確立。

(一)《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)具有代表性

《美國法典》第19編第1677節(jié)b條(C)(1)項，指示美國商務(wù)部在選擇最佳可用的生產(chǎn)要素信息時，應(yīng)選擇產(chǎn)品特有的、代表著一個廣泛的市場平均水平的、公開可得的信息。美國商務(wù)部在相關(guān)的對華反傾銷案件中，認為世行《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)具有法規(guī)所指示的代表性，且得到了USCIT的支持。

1.同期性

同期性(contemporaneous)是指使用的數(shù)據(jù)與反傾銷調(diào)查同期，同期性是代表性的表現(xiàn)之一。由于《營商環(huán)境報告》在發(fā)布后保持每年一次更新的頻率，具有實時性，因此美國商務(wù)部可以選擇該審查時段的同期報告數(shù)據(jù)進行替代價值核算。在2013年美國對華地板等反傾銷案(廣州Since案)中，美國商務(wù)部選用了《2010年營商環(huán)境報告》中的印度數(shù)據(jù)作為廣州since五金公司(簡稱廣州Since)經(jīng)紀和處理(Brokerage & Handling，以下簡稱B&H)成本替代價值認定的基礎(chǔ)(5)參見 Since Hardware(Guangzhou) Co.v.United States，No.09-00123(Ct.Int’l Trade 2013).。美國商務(wù)部指出，來自世界銀行的印度數(shù)據(jù)反映了許多該國不同公司的經(jīng)驗，而這些公司都為公開上市公司，所涉具體問題的成本代表一個廣闊的市場平均值，并且這些數(shù)據(jù)與審查期間(POR)同期。由此可見，同期性被美國商務(wù)部作為數(shù)據(jù)代表性衡量的一個重要標準。由于美國反傾銷調(diào)查通常需進行幾輪甚至十幾輪，因此在先前審查程序中適用的數(shù)據(jù)往往會因為不具有實時性被美國商務(wù)部或者被利害關(guān)系方要求更換調(diào)整，而《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)一旦被美國商務(wù)部認定為可使用替代價值核算數(shù)據(jù)，就只需在此后審查中更新同期數(shù)據(jù)。

2.一般性

一般性與特定性含義相反，在美國反傾銷語境下，特定性指的是商務(wù)部在替代價值核算時適用某一具體替代國企業(yè)在國際貿(mào)易往來中形成的商業(yè)數(shù)據(jù)，包括報價單、貨運單據(jù)、財務(wù)報表等。而一般性可以理解為“代表廣泛市場平均值”(represent a broad market average)，是一種非特定數(shù)據(jù)，反映市場中經(jīng)濟個體的一般或者說普遍狀態(tài)。一般性數(shù)據(jù)與特定性數(shù)據(jù)都可能具有代表性，個案適用的關(guān)鍵在于美國商務(wù)部的行政自由裁量。例如在撫順金利案中，美國商務(wù)部指出“關(guān)于商業(yè)價值的代表性，除傾向于公開的、稅收專屬的數(shù)據(jù)之外，還必須考慮主要替代生產(chǎn)要素價值的代表性”(6)參見 Fushun Jinly Petrochemical Carbon Co.v.United States，No.14-00287(Ct.Int’l Trade 2016).。由此可見，某一數(shù)據(jù)是否具有代表性并不絕對，美國商務(wù)部依然需要通過衡量該數(shù)據(jù)在個案中適用的合理性，即該數(shù)據(jù)是否與被調(diào)查企業(yè)生產(chǎn)、銷售相關(guān)，是否反映其生產(chǎn)、銷售經(jīng)驗加以判斷。

然而，在對《營商環(huán)境報告》這一一般性數(shù)據(jù)進行評價時，美國商務(wù)部似乎已偏離了其審查標準，以一般性取代了經(jīng)驗性要求，直接設(shè)定了《營商環(huán)境報告》代表某一經(jīng)濟體的廣泛市場平均值，因而具有代表性這一因果關(guān)系。例如佛山順德案中，原告認為，美國商務(wù)部不應(yīng)依賴世界銀行數(shù)據(jù)，而應(yīng)使用印度貨運代理公司Samsara和HapagLloyd的數(shù)據(jù)，世界銀行數(shù)據(jù)根本不反映任何印度生產(chǎn)商的經(jīng)驗，而只是基于當?shù)刎涍\代理、航運公司完成的一項調(diào)查。然而，美國商務(wù)部表示世行數(shù)據(jù)是否反映了佛山順德的特定經(jīng)驗(line-by-line experience)并不重要，關(guān)鍵是世界銀行的數(shù)據(jù)是否是B&H成本的可靠來源。佛山順德的數(shù)據(jù)并不代表比世界銀行報告更廣泛的數(shù)據(jù)，也無法說明這些報價是如何得到的，或者它們是否在更廣泛的范圍內(nèi)自行選擇(7)參見 Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware Co.，Ltd.v.United States，No.10-00059(Ct.Int’l Trade 2016).。再比如微山宏達案中，美國商務(wù)部選擇使用南非國際綠色組織Oceana發(fā)布的《奧西安納報告》(OceanaReport)計算替代財務(wù)比率，并認為相比原告提出的兩家公司的財務(wù)報表而言，該報告數(shù)據(jù)更具有代表性與合理性(8)參見 Weishan Hongda Aquatic Food Co.v.United States，273 F.Supp.3d 1279，1293(Ct.Int’l Trade 2017).。由此可見，美國商務(wù)部已經(jīng)放棄了對《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)適用合理性或者相關(guān)性的個案審查(經(jīng)驗性要求)，單單基于其“一般性”法律屬性，認為世行數(shù)據(jù)具有代表性，能夠成為合理的替代價值核算基礎(chǔ)。進一步發(fā)現(xiàn)，在一般性數(shù)據(jù)可發(fā)揮功能的諸如B&H成本項目下，美國商務(wù)部已經(jīng)明顯表現(xiàn)出對于一般性數(shù)據(jù)的青睞，相比之下，特定性數(shù)據(jù)的廣泛性欠缺、來源存疑，難以超出一般性數(shù)據(jù)所具有的代表性高度。

(二)《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)具有相對準確性

正如前文中美國商務(wù)部所說，世界銀行發(fā)布的《營商環(huán)境報告》是基于專業(yè)而廣泛的調(diào)查而得出的。美國商務(wù)部進一步指出，正是這些調(diào)查使得世行數(shù)據(jù)是多家企業(yè)真實貿(mào)易經(jīng)驗的反映。杭州盈清案中，美國商務(wù)部明確表示“《營商環(huán)境報告》基于多種來源及公司的實際或者真實(actual)經(jīng)驗”，因此傾向于使用世界銀行數(shù)據(jù)，而不是原告提議的數(shù)據(jù)作為鋼絲衣架的合理替代數(shù)據(jù)源(9)參見 Hangzhou Yingqing Material Co.v.United States，No.14-00133(Ct.Int’l Trade 2016)。。對于美國商務(wù)部的觀點，質(zhì)疑之聲四起：有被調(diào)查企業(yè)指出“世行報告中使用的是報價(quote price)，而非真實價格”“該報告中的價格并不包含本企業(yè)實際發(fā)生的費用”……其中最為有力的論點之一是直接指出報告數(shù)據(jù)與實踐經(jīng)驗之間的差異；東莞朝陽案中原告方聲稱“《營商環(huán)境報告》使用20英尺集裝箱的成本，而本企業(yè)使用40英尺的集裝箱，因此商務(wù)部認為兩種集裝箱的每立方英尺成本相同的假設(shè)不成立，替代價值計算不準確(accurate)”(10)參見Dongguan Sunrise Furniture Co.，Ltd.v.United States，No.10-00254(Ct.Int’l Trade 2012)。。盡管美國商務(wù)部的部分解釋較為敷衍與模糊，但國際貿(mào)易法院法官在判決書中的一段表述足以表明美國反傾銷司法對于《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的態(tài)度——法院認為，無論如何原告所述都不足以使其將替代價值核算相關(guān)結(jié)論發(fā)回美國商務(wù)部重審或要求美國商務(wù)部重新計算，因為美國商務(wù)部并不需要為每個被調(diào)查企業(yè)計算“確切”(exact)的替代價值(11)參見 Nation Ford Chem.Co.v.United States，166 F.3d 1373，1377(Fed.Cir.1999)，該案得出了“替代價值計算過程困難且必然不精確”的結(jié)論。。換言之，USCIT同意原告所說的美國商務(wù)部依據(jù)世行報告數(shù)據(jù)所計算的替代價值并非確切(exact)數(shù)值。但根據(jù)美國商務(wù)部審查，該數(shù)據(jù)已經(jīng)足以保證最終計算結(jié)果是一個相對準確、真實(actual)的數(shù)值，而且基于過往判例，法院也不要求美國商務(wù)部必須計算出一個準確無誤(accurate)的數(shù)據(jù)。

由此可見，美國商務(wù)部及USCIT均認為《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)盡管不能確切地與被調(diào)查企業(yè)貿(mào)易實踐完全匹配，但具有相對的準確性，是該國對外貿(mào)易領(lǐng)域營商環(huán)境的平均表現(xiàn)，不存在較大的數(shù)據(jù)缺陷與偏差?！稜I商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的相對準確性(actual)也因此被司法判例所肯定。

(三)《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)具有可依賴性

1.基于對編制組織信譽的絕對信任

在廣州Since案中，原告方認為美國商務(wù)部不合理地使用了世界銀行報告，因為它完全基于曼谷一個城市的成本數(shù)據(jù)。對于這一有關(guān)數(shù)據(jù)來源的基礎(chǔ)性缺陷，世行也在報告中直接予以承認。然而，美國商務(wù)部選擇直接無視該問題，并基于對編制組織——世界銀行的絕對信任，認為《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)必然具有絕對的可依賴性。正如該案中，美國商務(wù)部指出世界銀行的數(shù)據(jù)是一個信譽良好(reputable)的信息來源，這些數(shù)據(jù)是由獨立組織編制，并基于對大量生產(chǎn)商的調(diào)查，完全可用于評估B&H成本。

2.基于對公開發(fā)布行為的附帶考慮

在東莞朝陽案中，美國商務(wù)部表明：“世界銀行數(shù)據(jù)具有可靠性，因為這些數(shù)據(jù)是公開發(fā)布的(published publicly)。 而相比之下，原告方提出的計算經(jīng)紀成本的數(shù)據(jù)并未公開公布，其中包括一張發(fā)票和兩份報價，這些數(shù)據(jù)所代表的數(shù)據(jù)范圍并不比世界銀行報告更廣泛，美國商務(wù)部無法判斷報價是如何征求的，也無法判斷報價是否是從更廣泛的報價中自行選擇的。”②由此可見，相比于特定公司財務(wù)報表、單據(jù)等具有一定的隱蔽性和內(nèi)部性的財務(wù)數(shù)據(jù)，世行《營商環(huán)境報告》在全球范圍內(nèi)公開發(fā)布，任何國家、組織、個人都可以直接獲取并加以利用。

3.基于對代表性法律屬性的衍生判斷

東莞朝陽案中，美國商務(wù)部還指出，“代表性”這一法律屬性本身也增加了世界銀行數(shù)據(jù)的可依賴性。美國商務(wù)部認為：“除了公開發(fā)布這一因素外，世界銀行數(shù)據(jù)的可靠性還在于這些數(shù)據(jù)(《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù))是基于六處來源，而且這些數(shù)據(jù)是同一時期的?！?12)參見 Dongguan Sunrise Furniture Co.，Ltd.v.United States，No.10-00254(Ct.Int’l Trade 2012)。由此可見，《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)反映廣泛市場平均值，具有同期性的代表性法律屬性內(nèi)涵也加強了其可依賴性。

4.基于對過往判決的完全尊重

目前，在涉及《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的國際貿(mào)易行政訴訟中，審理法官似乎已經(jīng)放棄了繼續(xù)從其他方面對《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的可依賴性予以說明，而是直接援引過往判例，表明其對于《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)反傾銷適用的態(tài)度始終具有一致性。在近期發(fā)生的一起美國對華鋼絲衣架反傾銷案件(2017年上海惠利案)中，USCIT通過援引杭州盈清案、佛山順德案等過往判決，指出其一再肯定美國商務(wù)部視世界銀行數(shù)據(jù)為衡量B&H成本的可靠和準確來源的做法，并在此再次予以肯定(13)參見 Shanghai Wells Hanger Co.，Ltd.v.United States，No.15-00103(Ct.Int’l Trade 2017).。

三、《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)在美國反傾銷行政程序中的適用緣起

(一)問題起因——美國對華反傾銷程序中替代價值核算的困難性

對于我國企業(yè)產(chǎn)品，美國商務(wù)部需要另行尋找合理可用數(shù)據(jù)對被調(diào)查企業(yè)某一生產(chǎn)要素下的成本、費用等項目進行替代價值計算，作為傾銷認定的一部分。盡管自行尋找可用信息并進行替代價值核算給予了美國商務(wù)部自由裁量的廣泛空間，然而現(xiàn)實中尋找一個能夠與中國發(fā)展水平相當?shù)膰遥x擇一個能夠反映中國企業(yè)真實貿(mào)易經(jīng)驗的替代數(shù)據(jù)源是非常困難的。正如鄄城康泰案中，美國商務(wù)部指出：“由于沒有一個潛在的替代國具有與中國相同的經(jīng)濟發(fā)展水平，因此可以說沒有一個國家包含對所有生產(chǎn)要素進行估值的數(shù)據(jù)?！?14)參見 Juancheng Kangtai Chem.Co.v.United States，No.14-00056(Ct.Int’l Trade 2017)。這也使得美國商務(wù)部在對華反傾銷程序中尋找“特定數(shù)據(jù)”的這一可用路徑逐漸成為一種不可能。事實上，目前所有適用《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)作為替代價值核算基礎(chǔ)的案件，都是將中國企業(yè)作為被調(diào)查企業(yè)?？梢岳斫鉃椋稜I商環(huán)境報告》其實是美國商務(wù)部“特意”為中國企業(yè)尋找的數(shù)據(jù)。

(二)直接原因——《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)適用的可行性

在面臨上述困難局面后，美國商務(wù)部開始從全球?qū)ふ覍θA反傾銷替代價值核算的數(shù)據(jù)源，而最終世界銀行的《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)被商務(wù)部鎖定。

《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)區(qū)分市場(國家或地區(qū))，具有一般性(代表廣泛市場平均值)，公開發(fā)布(任何國家、組織、個人都可以獲得并加以利用)，并設(shè)置了11個一級指標，分別是“開辦企業(yè)”“辦理施工許可證”“獲得電力”“登記財產(chǎn)”“獲得信貸”“保護少數(shù)投資者”“納稅”“執(zhí)行合同”“跨境貿(mào)易”“辦理破產(chǎn)”“勞動力市場監(jiān)管”，而正是“跨境貿(mào)易”項下的二級指標為美國商務(wù)部反傾銷替代價值核算提供了相應(yīng)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。上文提到的美國商務(wù)部對經(jīng)紀和處理成本的替代價值核算，主要就是依據(jù)“跨境貿(mào)易”項下的成本項目(包括邊界合規(guī)和單證合規(guī))。如表1和表2所示(15)參見世行營商環(huán)境官網(wǎng).https：//www.doingbusiness.org/en/data(2019-11-25)。

表1 當前“跨境貿(mào)易”項下的二級指標體系

表2 進出口時間和成本指標(16)成本指標是對一個約6.1米(20英尺)的集裝箱所征收的費用，參見文獻[2]。 所包含內(nèi)容

近年來，《營商環(huán)境報告》的指標體系與所涉經(jīng)濟體數(shù)量一直處于變動與擴張狀態(tài)[3]，這意味著今后可能會有更多的國家或地區(qū)參與至《營商環(huán)境報告》的指標評估?！稜I商環(huán)境報告》的評估體系(主要是具體評估內(nèi)容)也處于發(fā)展變化之中，跨境貿(mào)易指標下也有可能會產(chǎn)生更多項目可用于美國商務(wù)部反傾銷核算。不僅如此，《營商環(huán)境報告》本身由世界銀行這一權(quán)威組織制定，是世界金融領(lǐng)域公認的國際最高標準之一。因此，理論上，《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)完全可以被用作替代價值核算的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。

(三)附帶因素——避免訴辯矛盾復(fù)雜化，提高行政調(diào)查簡易性

隨著中美貿(mào)易摩擦的加劇與美國貿(mào)易保護主義的抬頭，美國對華采取貿(mào)易保護措施的頻率逐步提升[4]，不僅有反傾銷、反補貼，還出現(xiàn)反規(guī)避、337調(diào)查、301調(diào)查，以及動用201條款限制產(chǎn)品進入等[5]，我國政府與企業(yè)也相應(yīng)地實施了一系列的貿(mào)易反制措施。貿(mào)易反制措施可以理解為出口國用于反制進口國貿(mào)易保護措施、防止進口國不合理的貿(mào)易保護措施損害出口國企業(yè)利益的行為，主要包含3個維度：(1)出口國行政措施；(2)國際組織司法審查措施；(3)進口國司法審查措施。國際貿(mào)易行政訴訟屬于進口國司法審查措施，由被施加行政制裁的出口國企業(yè)提起，相比行政措施而言適用更加直接也較為頻繁，因而在貿(mào)易反制措施中占有重要地位[6]。近年，由我國企業(yè)直接向美國國際貿(mào)易法院提起的國際貿(mào)易行政訴訟案件，勝訴率已接近50%——2017年，USCIT發(fā)布了173件受理案件，中國大陸企業(yè)為原告或共同原告的有49件，勝訴23件；2018年，USCIT發(fā)布了182件受理案件，中國大陸企業(yè)為原告或共同原告的有41件，勝訴19件(17)參見 United States Court of International Trade，https：//www.cit.uscourts.gov/slip-opinions-year，最后訪問日期：2020年10月8日。。盡管勝訴不等同于免于承擔反傾銷稅，但有效防止了美國商務(wù)部行政自由裁量權(quán)的濫用。美國方面面對逐漸增加的案件數(shù)量與愈發(fā)復(fù)雜的案情調(diào)查，再加上數(shù)輪甚至數(shù)十輪的行政復(fù)審，也面臨著行政、司法資源緊張的問題。而美國司法權(quán)在歷史上就有過基于節(jié)省行政資源、提高行政便利性的考量而向行政權(quán)讓步的做法，最典型的就是美國行政法中的“謝弗朗強尊重”，要求司法解釋讓位于行政解釋[7]。因此，在現(xiàn)實困境與歷史傳統(tǒng)的雙重作用下，美國商務(wù)部選擇《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)作為最佳可用信息，且USCIT對這一做法予以全盤肯定也便不難理解了。

目前看來，美國商務(wù)部在對華反傾銷中適用《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的做法從過去的兩步簡化為一步，即免去了替代國酌選后的重要步驟——美國商務(wù)部無需進一步尋找該替代國的可用一般數(shù)據(jù)或特定數(shù)據(jù)，只需確定哪一國家或地區(qū)的世行數(shù)據(jù)可用即可，這對于加強美國商務(wù)部的行政便捷性或簡易性大有裨益。而對于法院而言，認可《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)在維護本國行政機關(guān)、提高其行政效率的同時，也可以有效避免訴辯矛盾的復(fù)雜化——原被告雙方無需就某一具體數(shù)據(jù)適用的合理性展開深入調(diào)查并進行長篇辯論，法院也免去了相應(yīng)的事實與法律審查。

(四)根本原因——替代國制度及中國非市場經(jīng)濟地位認定的不合理性

《美國聯(lián)邦法典》第19編第1677節(jié)b條(C)(1)項適用的前提是非市場經(jīng)濟國家向美國出口產(chǎn)品。此時，如果商務(wù)部根據(jù)已經(jīng)獲得的信息仍不能決定其正常價值，將根據(jù)生產(chǎn)商品的生產(chǎn)要素價格來確定替代價值，包括綜合費用、利潤、容器和包裝的費用等其他費用支出。在美國反傾銷法中，中國是非市場經(jīng)濟國家，因此美國商務(wù)部需要選擇合適的替代國，再進一步選擇可適用的數(shù)據(jù)以確定來自中國的被調(diào)查商品的正常價值。

從美國反傾銷實踐來看，當前美國商務(wù)部選擇替代國的范圍主要集中在亞洲國家，例如印度、泰國、菲律賓、印度尼西亞、巴基斯坦、斯里蘭卡，此外還出現(xiàn)過南非、哥倫比亞、保加利亞、厄瓜多爾等國。一般而言，美國商務(wù)部認為這些國家與中國具有經(jīng)濟可比性，是潛在的替代國[8]。但是事實上，這些國家的出口產(chǎn)品在生產(chǎn)工藝、技術(shù)、類型、成本、價格等方面很難與中國企業(yè)產(chǎn)品有可比性或相似性。例如，微山宏達案中的被調(diào)查商品“淡水小龍蝦尾肉”，就極少有國家出口；常州天合案中的“光伏產(chǎn)品”也少有國家掌握相關(guān)生產(chǎn)技術(shù)。由此可見，美國商務(wù)部很難尋找到能夠與中國經(jīng)濟發(fā)展水平相當?shù)奶娲鷩?，也很難尋找到能夠與我國企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)驗相似的替代國企業(yè)，以印度、泰國等作為替代國其實只是相對“可行”之策。實際上，上文中美國商務(wù)部所感嘆的那句“沒有一個潛在的替代國具有與中國相同的經(jīng)濟發(fā)展水平”，也正反映了替代國規(guī)則與中國非市場經(jīng)濟地位認定的不合理性。

目前看來，學界關(guān)于美國反傾銷法中替代國規(guī)則與我國非市場經(jīng)濟地位認定問題的相關(guān)討論頗多，關(guān)于這一規(guī)定的不合理之處不再贅述[9]。筆者強調(diào)的是，實際上我國的非市場經(jīng)濟地位問題不僅為我國企業(yè)帶來了替代價值、單獨稅率等制度負擔，也為美國行政機關(guān)帶來了實踐層面的操作難題，對于雙方而言均具有不利性。

四、《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)在反傾銷行政程序中適用的合理性癥結(jié)

綜上所述，《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)在反傾銷行政程序中的引入既提高了行政調(diào)查的效率，又加大了反傾銷稅收幅度，因而備受美國商務(wù)部的青睞。同時，美國商務(wù)部又從《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的屬性層面闡述了將其作為最佳可用信息的合理性且得到了USCIT的認可，因此單就美國法的角度來看，美國商務(wù)部的這一行為不存在任何意義上的不合法性甚至不合理性。然而，問題的癥結(jié)在于，美國商務(wù)部僅從法律屬性角度證明了《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的可適用性，卻忽略了該數(shù)據(jù)本身的局限性以及為克服該缺陷所必須遵從的方法論限度，并與之相悖。

(一)《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的客觀局限性

1.標準化案例情境與假設(shè)

在標準化案例情境方面，世行數(shù)據(jù)存在3點局限：第一，世行所設(shè)定的標準化案例情形中的規(guī)則不能給出對環(huán)境的全面描述；第二，標準案例情景所描述的交易指的是某一具體問題，無法代表企業(yè)遇到的各類問題；第三，使用標準化案例情境，導(dǎo)致數(shù)據(jù)范圍縮小，只能對所評估領(lǐng)域進行系統(tǒng)化跟進。此外，《營商環(huán)境報告》的指標依賴兩個假設(shè)：第一，所涉企業(yè)通常是有限責任公司或同等的法律實體；第二，企業(yè)家了解并遵守所適用的規(guī)定[10]15。《營商環(huán)境報告》承認，《營商環(huán)境報告》依法提供的數(shù)據(jù)與世界銀行企業(yè)調(diào)查基于事實的洞察之間存在差異[10]16。因此，標準化案例情境與假設(shè)所存在的缺陷是《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)局限性最為主要的來源之一。美國商務(wù)部對于成本等要素的替代價值核算則大量依賴于標準化案例情形。

2.對于“法律”的依賴

《營商環(huán)境報告》的數(shù)據(jù)來源主要是相關(guān)法律法規(guī)，《營商環(huán)境報告》所包含的數(shù)據(jù)大約有2/3是基于對法律的解讀[10]17。盡管法律法規(guī)解讀的過程中也有受訪者的加入，但主要是提供、幫助《營商環(huán)境報告》團隊發(fā)現(xiàn)并了解相關(guān)法律法規(guī)。而《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)對法律法規(guī)的依賴存在著一個重大風險，即經(jīng)濟體內(nèi)如果無法長期、完全、一貫地遵守法律，那么數(shù)據(jù)的準確性也會受到影響。

3.“實際做法”的個人判斷

盡管世行doing business團隊與多個參與者進行廣泛咨詢，以便最大限度地減少其余數(shù)據(jù)的評估錯誤，然而其中許多基于“實際做法”而非文本上的法律所形成的數(shù)據(jù)會受到受訪專家對“實際做法”的個人判斷的影響。此時，如果受訪者之間存在分歧，《營商環(huán)境報告》則將采取“中位值”的方法進行解決。而實際做法中最主要的指標來自費用指標和時間指標，這兩項指標都是“跨境貿(mào)易”項目下涵蓋的二級指標，尤其是時間指標對受訪專家個人判斷的依賴度極高。

4.對于“時間”的衡量誤差

在對于時間的衡量中，《營商環(huán)境報告》的方法論假設(shè)是企業(yè)知曉必要的信息且在辦完手續(xù)后沒有浪費時間進行下一步工作。但事實上，可能存在企業(yè)缺乏信息或未能及時跟進的情況，也可能存在企業(yè)不理會繁瑣的手續(xù)從而不及時反饋的情形。因此，對于“時間”的衡量上，從企業(yè)方面收回的數(shù)據(jù)極有可能存在誤差。

5.選取城市的非代表性

《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)側(cè)重于經(jīng)濟體內(nèi)規(guī)模最大的商業(yè)城市(對于2013年前人口規(guī)模超過1億的經(jīng)濟體，選取了第一、第二大商業(yè)城市)，這一做法的主要目的是出于成本收益的考量，因為在大城市開展調(diào)查能夠更加有效地收集數(shù)據(jù)，也便于管理。然而，與此同時也導(dǎo)致了數(shù)據(jù)的代表性降低，這是因為部分經(jīng)濟體內(nèi)不同區(qū)域間的經(jīng)濟發(fā)展差異較大，規(guī)模最大的城市難以代表該經(jīng)濟體的整體水平。

6.企業(yè)組織形式與規(guī)模的非代表性

《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的焦點常常放在具體的企業(yè)組織形式上——通常是具有一定規(guī)模的有限責任公司或具有同等法律效力的實體。這一做法一方面是出于成本收益的考慮，另一方面，規(guī)模較大的企業(yè)組織所提供的數(shù)據(jù)也更為準確詳實。因此，《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)對于其他的企業(yè)比如獨資企業(yè)、小企業(yè)再比如國有企業(yè)而言不具有代表性。

(二)《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)反傾銷適用的方法論悖逆

《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)存在以上6個方面的局限性，使其在對外適用上必須遵循特定方法，即應(yīng)嚴格限制在“補充性”“比較性”“間接性”使用3種方式之內(nèi)，從而對數(shù)據(jù)的重大缺陷予以消解和克服。因此，美國商務(wù)部將《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)適用于反傾銷行政程序的做法已然與之相悖。

1.對補充性使用方式的悖逆

《營商環(huán)境報告》在數(shù)據(jù)用途中強調(diào)，《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)由于范圍的局限性，應(yīng)通過其他信息來源予以補充[10]12。此外，營商環(huán)境報告還指出，有17個不同的項目或指數(shù)采用《營商環(huán)境報告》作為其數(shù)據(jù)來源，而這些指數(shù)的得出通常是將《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)與來自其他來源的數(shù)據(jù)進行整合，以便在競爭力等某一特定的總體維度方面對經(jīng)濟體進行評估[10]20?？梢?，《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的使用最好與其他數(shù)據(jù)相結(jié)合，單一使用所得出的結(jié)論往往具有片面性，補充性使用才能得出更為全面、正確的結(jié)論。因此，美國商務(wù)部在需要高度準確性的傾銷認定方面，完全依賴《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)進行替代價值核算的做法顯然極其不妥當。

2.對比較性使用方式的悖逆

《營商環(huán)境報告》已經(jīng)指明其數(shù)據(jù)收集的最終目的是形成指標，并通過橫縱向?qū)Ρ葞椭u價各個經(jīng)濟體相比于過去的改革狀況以及相比于其他經(jīng)濟體的發(fā)展狀況，從而形成一份具有意義和價值的報告?！稜I商環(huán)境報告》每年發(fā)布24 120項指標，為了形成這些指標，《營商環(huán)境報告》團隊衡量了逾118 000個數(shù)據(jù)點?！稜I商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)說明的方法論部分指出，《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)運用標準方法進行采集，這一做法的目的是確保各經(jīng)濟體之間及不同時段的可比性，而這一點正是其方法論的優(yōu)勢所在[10]20?！稜I商環(huán)境報告》提供的定量指標，可將每個經(jīng)濟體的結(jié)果與其他189個經(jīng)濟體的結(jié)果進行比較[10]22。換言之，這一評估方法之所以合理，是因為世行在各個經(jīng)濟體內(nèi)使用的數(shù)據(jù)收集方式是一致的，因此完全可用于相互之間的比較，而如果將各個經(jīng)濟體的數(shù)據(jù)單獨提取出來，其實并不具有絕對的準確性。正如經(jīng)濟學家通過設(shè)定統(tǒng)一標準、隨機抽取樣本的方式進行實驗的目的是借助比較的方式驗證或得出某一結(jié)論，但并不會將其實驗中的數(shù)據(jù)單獨抽取直接加以利用。比較性使用，也使得《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)本身的缺陷被填補，比如，選擇規(guī)模最大的商業(yè)城市如北京、上海、曼谷等盡管無法代表整個經(jīng)濟體的營商環(huán)境，但這些代表性城市都是該經(jīng)濟體的最大城市，數(shù)據(jù)間便具有了可比性，從而可以被認為是中國與泰國等其他國家間的營商環(huán)境對比。再有，世行指出盡管標準化案例情形存在固有缺陷，然而可比性依然可以確保，將其用作比較性使用可以得出準確結(jié)論。因此，該報告是比較視閾下的“評估”，而不是對單一經(jīng)濟體的評價，只有對《營商環(huán)境報告》團隊收集的數(shù)據(jù)進行比較性使用，才能得出合理結(jié)論。美國商務(wù)部單獨抽取使用“單個經(jīng)濟體數(shù)據(jù)”、單獨攫取標準化案例情形中的數(shù)據(jù)用于替代價值核算的做法與世行所強調(diào)的數(shù)據(jù)使用的方法論要求相悖逆，有違該報告的方法論精神。

3.對間接性使用方式的悖逆

世行指明在創(chuàng)立該報告時主要考慮了兩種類型的用戶：政策制定者和研究人員[10]72。因此，對世行《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的實際利用主要在以下兩個方面：(1)參考與指導(dǎo)。《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的用途：首先是為政府和政策制定者提供參考和指導(dǎo)。各國政府以其作為國內(nèi)市場監(jiān)管改革、司法制度改革、社會改革等的指引與改革成果評價指標。例如為了確保政府機構(gòu)間的協(xié)調(diào)，哥倫比亞等國成立了監(jiān)管改革委員會，將《營商環(huán)境報告》指標作為其商業(yè)環(huán)境改善計劃的信息來源。其次是為金融機構(gòu)與個人的投資活動提供參考與指導(dǎo)。金融機構(gòu)及個人以《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)、指標作為各個經(jīng)濟體監(jiān)管水平、法律制度完備程度、公民履約意識等的反映，從而評估該經(jīng)濟體的投資環(huán)境等，作為對外投資等金融活動的依據(jù)。(2)理論性研究。世界銀行首席執(zhí)行官Kristalina Georgieva提出，《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)已成為大量科研工作的數(shù)據(jù)來源，從《營商環(huán)境報告》發(fā)布時始，使用《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)撰寫的學術(shù)論文超過 3 000篇，工作論文數(shù)量達7 000篇。此外，大量權(quán)威的研究機構(gòu)將《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)作為理論研究的基礎(chǔ)與理論驗證的依據(jù)。例如，世界經(jīng)濟論壇在全球競爭力指數(shù)中采用《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)來證明競爭力如何成為經(jīng)濟增長的全球性驅(qū)動因素。因此，嚴格意義上，《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的可依賴性理應(yīng)限縮在參考與指導(dǎo)或理論研究層面。盡管《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)具有權(quán)威性、可利用性，但這并不意味著doing business小組以特定目標城市為樣本、通過隨機調(diào)查得來的數(shù)據(jù)，能夠被美國商務(wù)部直接適用于某一特定企業(yè)的某一具體成本項目的替代價值核算。申言之，在如此微小的環(huán)節(jié)進行數(shù)據(jù)適用將與企業(yè)實際貿(mào)易狀態(tài)間產(chǎn)生較大的偏差。

五、《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)在反傾銷程序中適用的多維應(yīng)對

通過上文分析可知，盡管《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)作為反傾銷中替代價值核算基礎(chǔ)已經(jīng)在美國反傾銷行政與司法中達成基本共識，但是這一做法存在嚴重的不合理性。2003年4月，美國經(jīng)濟學家Bruce A.Blonigen發(fā)表《美國反傾銷自由裁量權(quán)慣例的演變》，文中通過經(jīng)濟性分析方法得出了“美國反傾銷行政機關(guān)過多地行使自由裁量權(quán)是導(dǎo)致傾銷幅度上升的主要原因”的結(jié)論(18)參見Bruce A.Blonigen，Evolving Discretionary Practices of U.S.A.Antidumping Activity，National Bureau of Economic Research Working paper，April 2003，p.20.。而本文指出《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的適用實際上正是美國商務(wù)部濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。對于這一問題，應(yīng)當及時關(guān)注并積極應(yīng)對。

(一)微觀：轉(zhuǎn)換海外企業(yè)的反傾銷應(yīng)訴思路

我國海外企業(yè)是美國商務(wù)部濫用自由裁量權(quán)的直接受害者，應(yīng)作為第一層面的基礎(chǔ)力量，在權(quán)利受到不合理侵害時以美國調(diào)查機關(guān)或美國政府為被告，通過提起國際貿(mào)易行政訴訟的方式，借助美國的相關(guān)司法審查制度對行政機關(guān)的自由裁量行為進行控制。這是最為直接有效的方式。盡管這一方式存在一定的法律風險——USCIT基于對本國行政部門的維護與對本國貿(mào)易的保護，會盡力維持行政機關(guān)的行政決定，但從當前司法實踐看來，對于較為不合理的行政行為，USCIT大多判決會發(fā)回并要求重新作出。

從以往案件來看，對于《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)在美國反傾銷行政程序中適用的問題，目前所有的海外企業(yè)在提請司法審查時都是從這一數(shù)據(jù)本身的獲取方法、專業(yè)性、可適用性角度提出質(zhì)疑，使得美國商務(wù)部及USCIT不斷通過強調(diào)該數(shù)據(jù)的“代表性”“準確性”“可依賴性”，而一一否決。可見，對于關(guān)鍵性的不合理之處——美國商務(wù)部對《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)適用方法的悖逆，我國海外企業(yè)還尚未發(fā)現(xiàn)。向USCIT提起司法審查的舉措固然值得稱贊，但僅就該數(shù)據(jù)本身提出質(zhì)疑只能徒勞無功，以敗訴收場。因此，海外企業(yè)應(yīng)當及時轉(zhuǎn)變應(yīng)訴思路，嘗試從適用方式角度切入，通過論證《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)適用的方法論限度，指出美國商務(wù)部依賴性、單獨性、直接性地使用該數(shù)據(jù)的嚴重不合理性。為了強化論述的專業(yè)度與嚴謹度，海外企業(yè)還可以尋求《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)專家的技術(shù)支持以形成相關(guān)證據(jù)，或者請求其作為專家證人直接參與訴訟。

(二)中觀：強化美國對華反傾銷行政裁量權(quán)濫用問題的政府應(yīng)對

盡管中國在美國法中的非市場經(jīng)濟地位導(dǎo)致了替代數(shù)據(jù)問題的出現(xiàn)，但從USCIT的司法判決來看，美方所創(chuàng)設(shè)的不合理制度也為自己的法律實施帶來了負擔，這一制度不具有單方不利性。因此，目前更應(yīng)關(guān)注和警惕的是如何避免美方因為自身的不利性，在實務(wù)層面“創(chuàng)制”更多的已突破合理性界限的所謂自由裁量行為。對于美國商務(wù)部反傾銷行政程序中的自由裁量權(quán)控制，我國政府可以從兩個層面應(yīng)對：

第一，政府間談判與磋商層面。我國政府可以就美國商務(wù)部在反傾銷程序中的自由裁量權(quán)濫用情況與美國政府進行談判與磋商，以個案為例列舉美國商務(wù)部的不合理行政行為，而《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)作為替代數(shù)據(jù)的不合理適用就可以作為相關(guān)例證。這一做法除了應(yīng)對《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)在美國對華反傾銷中廣泛適用的問題，還可以進一步要求美國政府關(guān)注其行政機關(guān)行政自由裁量權(quán)濫用問題并加強控制。

第二，WTO體制下的爭端解決層面。WTO體制下的爭端解決機制(DSM)，是根據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(DSU)專門建立的用于解決世貿(mào)組織爭端的司法審查制度。當WTO某成員方從事國際經(jīng)濟貿(mào)易活動的當事人認為自己的權(quán)益受到WTO另一或多個成員方的行政行為侵害時，既可以選擇直接啟動國內(nèi)救濟程序也可以選擇通過該國政府間接啟動DSM。兩種程序是相互獨立的，相互之間并無層級或隸屬關(guān)系[11]。目前，WTO爭端解決機構(gòu)(DSB)的審查范圍包含法律，以及法規(guī)、規(guī)范性文件等抽象行政行為[12]，還包括成員國行政部門的具體行政行為。因此，對于美國商務(wù)部濫用自由裁量權(quán)的行為，我國政府還可以通過將爭端提交至DSB的方式予以審查。

(三)宏觀：促進與替代國的跨境貿(mào)易以實現(xiàn)營商環(huán)境協(xié)同發(fā)展

2013年，黨的十八屆三中全會在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中首次提出“建立法治化營商環(huán)境”的目標。2017年，習近平主席在中央財經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組第十六次會議上強調(diào)要“營造穩(wěn)定公平透明、可預(yù)期的營商環(huán)境”[13]。2019年10月23日，國務(wù)院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》公布，我國的營商環(huán)境法治化逐步進展。姜明安教授率先總結(jié)了法治政府建設(shè)與營商環(huán)境改善的8個方面[14]。我國政府對于“營商環(huán)境”的重視度逐年提升，優(yōu)化營商環(huán)境已經(jīng)成為以習近平同志為核心的黨中央提出的經(jīng)濟發(fā)展新方略。然而，我國對于世行報告的利用主要是借助其“評價”功能改革我國國內(nèi)營商環(huán)境，而對于《營商環(huán)境報告》的關(guān)注點則更多地落在指標排名的提升上，是一種“同比”分析，即通過與過去進行對比達到評估改革成效、發(fā)掘不足之處的發(fā)展目的。

基于《營商環(huán)境報告》被美國商務(wù)部用于對華反傾銷中的這一現(xiàn)實，在注重縱向的國內(nèi)改革發(fā)展的同時，還應(yīng)橫向關(guān)注被美國商務(wù)部認定為中國的“替代國”的相關(guān)改革進程與發(fā)展水平，包括印度、泰國、菲律賓、南非、哥倫比亞等國家，以實現(xiàn)“跨境貿(mào)易”領(lǐng)域營商環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。主要原因在于，替代國在“跨境貿(mào)易”領(lǐng)域的營商環(huán)境水平的提高，會降低該國企業(yè)的平均出口成本(包括邊界和單證合規(guī))，使得該國的《營商環(huán)境報告》成本數(shù)據(jù)下降。如果美國商務(wù)部運用這一數(shù)據(jù)核算替代成本值，將會降低被調(diào)查產(chǎn)品的成本額從而減少傾銷幅度認定，這對于我國企業(yè)無疑是有利的。

實際上，“營商環(huán)境”概念在全世界范圍內(nèi)的提出以及《營商環(huán)境報告》這份重量級文件對于“跨境貿(mào)易”指標的逐項計分，都將激發(fā)各國的主動改良行為(參見表3、表4)。因此，實現(xiàn)跨境貿(mào)易領(lǐng)域營商環(huán)境的協(xié)同發(fā)展，本質(zhì)上還是擴大、加強與這些替代國的貿(mào)易交往，組建“經(jīng)濟交往圈”。這一路徑也與我國“一帶一路”建設(shè)、“人類命運共同體”建設(shè)的總體思路相契合。

表3 我國與“替代國”近兩年跨境貿(mào)易指標排名與得分變動情況

表4 2020年我國與“替代國”(19)筆者挑選了與中國排名相近的4個國家進行二級指標比較。 跨境貿(mào)易下二級指標得分

六、結(jié)語

在對非市場經(jīng)濟主體實施的替代國制度之下，美國商務(wù)部盡管被賦予了較大的自由裁量權(quán)，但其所選擇的替代數(shù)據(jù)仍應(yīng)受到“最佳可用”的嚴格限制。在以往案件中，美國商務(wù)部不斷強調(diào)《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)具有代表性、準確性、可依賴性，然而實際上，該數(shù)據(jù)在反傾銷程序中并不可用。世行數(shù)據(jù)并非想象中的完美無缺，而是存在很多的客觀缺陷。為此，必須通過比較性使用、補充性使用與間接性使用的方法予以克服。美國商務(wù)部截取部分數(shù)據(jù)直接用于替代價值核算的做法已然與《營商環(huán)境報告》數(shù)據(jù)的方法論精神相悖，是對其自由裁量權(quán)的不當濫用。在認識到這一問題之后，需要由淺入深，從企業(yè)到政府做好應(yīng)對，并及時關(guān)注這一做法背后的“濫權(quán)”警報，防止美國商務(wù)部等行政機關(guān)出于提高執(zhí)法效率、化解執(zhí)法困境的目的濫用行政自由裁量權(quán)，以執(zhí)行“替代國制度”等美方創(chuàng)設(shè)的不公平、不合理的貿(mào)易規(guī)則。