當法律撞上社會

邱遙堃

“書本上的法”與“行動中的法”之間的差距是法律與社會研究的根本問題之一。小到日常的亂穿馬路、亂丟垃圾，大到嚴重的殺人放火、強奸搶劫，沒有任何法律得到了完美的執(zhí)行、充分實現(xiàn)了其目的，區(qū)別只在于違反的比例與后果的嚴重程度。然而這一包羅萬象的領域卻猶如一張有待完成的拼圖：豐富多彩但缺乏條理與線索，令人眼花繚亂、迷途難返。因此，建立一個法律與社會的研究框架，指明該領域的基本問題、基本進路與基本觀點，在經(jīng)驗研究的方法論層面上繼續(xù)將各類差距研究整合成一張地圖，實有必要。

勞倫斯·弗里德曼所著《碰撞：法律如何影響人的行為》就提供了這樣一張地圖：他以法律的“影響”為核心構建起一個研究大綱。所謂影響，是指與某些特定法律、規(guī)則、教義或制度有某種因果關系的行為，而影響研究則從邏輯上環(huán)環(huán)相扣的三個方面展開：影響的前提、類型與原因，前提是法律信息的傳播，類型是從遵守到不遵守的行為光譜，原因則包括法律賞罰、同儕壓力與心理作用。這一大綱能使現(xiàn)有的各種紛繁復雜的法律與社會差距研究各就各位，進而得出某種中觀結論，為“法律對社會的影響有限”這一現(xiàn)象提供參考答案。

具而言之，在影響的前提方面，其預設是不為人知的法律不可能有任何影響，于是法律信息的性質(zhì)、傳播的對象、傳播的機制就成為值得追問的三大問題：人們接收到的法律信息是正確還是錯誤、清楚還是模糊、全面還是片面，是否混淆了規(guī)則與標準、法律與社會規(guī)范、書本上的法與行動中的法？誰比誰更了解法律，所謂“法盲”就一定不懂法、法律執(zhí)業(yè)者就一定懂法嗎？什么才是可靠的法律傳播機制，媒體與影視作品的“普法”可信嗎？回答這些問題以后，才能繼續(xù)討論法律對人的行為有何影響、為何有影響。

在影響的類型方面，其基本觀點是遵守與不遵守的二分法難以適用于所有法律部門，更無法囊括兩極之間廣闊的不確定地帶。對刑事與商業(yè)規(guī)制領域而言，遵守/不遵守是合適的術語，但對民事領域而言，使用，不使用合同法、財產(chǎn)法、侵權法等或許更為恰當。然而，為少交稅而進行更多慈善捐贈，為避免被捕而與執(zhí)法者斗智斗勇，為避開醫(yī)療訴訟而采取更多防御性醫(yī)療，為離婚而精心安排一場出軌表演等，并沒有直接違反法律，要稱之為守法用法也略顯勉強，甚至“法律規(guī)避”“以合法形式掩蓋非法目的”都不完全貼切。弗里德曼認為，以“調(diào)適”概括之或許較為妥當，能夠有效代表守法/不守法、用法/不用法之間的行為變化光譜，充分揭示法律對人的行為之影響的復雜性。

在影響的原因方面，法律賞罰既通過提高執(zhí)法概率或加重懲罰后果的方式來阻卻特定與不特定的違法者，實現(xiàn)使罪犯不再犯的特別威懾與使民眾不敢犯的一般威懾，又通過賞金、補貼、費用減免乃至更不易察覺的架構與助推等方式來激勵人們守法用法，更有效率地維持社會秩序。同儕壓力是聲譽機制的另一種表達，通過社會規(guī)范的作用使人從事法律所期待的行為，典型表現(xiàn)為前現(xiàn)代熟人社會中的各種恥辱刑，并由于互聯(lián)網(wǎng)為人與人之間的連接增加了弱關系的數(shù)量、增強了強關系的強度，因此在現(xiàn)代陌生人社會中還能升級為數(shù)字化的普遍性社會信用制度。心理作用則深入每個人獨特的思想感情，通過特定的意識，如對法律正當性的認同、道德規(guī)范的內(nèi)化、信任法律或認為法律公平，乃至無意識的自動化行為，令人們自愿守法用法。各因素的內(nèi)部構成十分豐富，彼此之間還會發(fā)生相互作用，不僅會協(xié)同一致，共同促進法律實施，也會發(fā)生矛盾沖突，導致法律影響的實際圖景尤為復雜，甚至產(chǎn)生強烈的反作用力，反抗執(zhí)法。如何對此進行描述與分析？作者借助的工具是所謂“威懾曲線”。

以執(zhí)法概率或懲罰后果為橫坐標，以威懾效果為縱坐標，得到正向相關的一條曲線便是威懾曲線。它是曲線而非直線，說明因果關系并不是線性，而且邊際效果是遞減而非遞增。換言之，提高執(zhí)法概率或加重懲罰后果能夠帶來的威懾效果是越來越少的，在一定數(shù)值以后甚至趨近于零。這一特點的經(jīng)驗意義在于：許多人是不受威懾影響的，因為他們要么是極端的守法者，要么是極端的違法者，其固有偏好無法被威懾改變，比如普通人無論如何都不會想象自己殺人越貨，而某些恐怖分子、反社會分子無論如何都不會被懲罰阻卻。所以，討論威懾問題需要集中關注可以被威懾的人，否則就會導致執(zhí)法資源的浪費。

刑罰的威懾效果呈邊際遞減，增加一倍刑罰不會減少一半犯罪，犯罪越嚴重越不受刑罰影響：這本是一個常識。事實上，即使是偏經(jīng)濟學進路的學者，也不會把人當成機械反應的裝置，畢竟邊際效用遞減是經(jīng)濟學中再常見不過的現(xiàn)象。商品的價格越低，其銷售數(shù)量就越多，但二者同樣不是線性變化的：十塊錢能夠賣出十件商品，并不意味著五塊錢就能賣出二十件。類比到法律領域，無過錯離婚法降低了離婚的成本，增加了離婚的數(shù)量，但并非成比例。大多數(shù)人仍想維持婚姻，對新婚夫婦或恩愛伴侶而言，成本對離婚毫無影響。反之，婚姻冷靜期提高了離婚的成本，也不會成比例地降低離婚數(shù)量，仍然有人無論如何也要離婚。

但明確指出威懾犯罪的非線性變化，承認法律影響的邊界與局限性，并以此指導法律的執(zhí)行，甚至定量地考察法律的影響，仍有意義。這提醒我們慎用法律的賞罰，更經(jīng)濟地規(guī)劃法律的實施方案，更多考慮并使用法律以外的因素來影響人的行為。就像美國歷史上的禁酒法令，同樣嘗試用法律來影響人們的日常飲食，但完全無法禁止酒精走私、私自釀酒與地下酒吧，最終以失敗收場，正因為沒有考慮威懾曲線的具體形狀，誤判了法律對此的影響能力。

作者對威懾曲線最為重要的應用在死刑問題上。死刑針對最為嚴重的犯罪行為，但對這些犯罪而言，威懾曲線迅速變平，不必施加死刑，大多數(shù)人就已被威懾，不可能從事對社會具有嚴重危害的行為;而即使施加死刑，也不會對極少數(shù)一時沖動或具有反社會人格等極端情況的犯罪分子增加多少威懾作用，徒增懲罰的成本與爭議。更何況，死刑判決與執(zhí)行之間巨大的時間間隔已使死刑無限接近于終身監(jiān)禁，這就更降低了死刑相比于終身監(jiān)禁所能產(chǎn)生的邊際威懾效應。

從根本上說，這一曲線所反映的是多元規(guī)范與多元秩序的存在，是統(tǒng)一的法律遭遇多元的社會所必然具有的局限性。每個人的行為不僅受法律的影響，還受社會規(guī)范、個人準則的制約。當后者與前者一致時，往往無須法律也可以存在法律所欲的秩序，亦即那些不必威懾者的存在，比如一輩子循規(guī)蹈矩，甚至沒有亂穿馬路、亂丟垃圾，更侈談殺人越貨的人;而當后者與前者不一致時，或許仍有秩序，但可能并非法律所欲，又或許就完全不存在秩序，亦即那些不可威懾者的存在，比如黑幫分子、恐怖分子、叛亂分子。這一多元存在也說明了國家法律并非行為正當性的唯一來源，受法律否定的行為并不一定是負面的，無須法律的秩序、公民不服從乃至革命都有其更深層次的社會正當性基礎。

威懾曲線對我們認識犯罪與刑罰助益良多，但仍有其局限或缺陷。首先，上文已述，威懾曲線事實上只是對常識的提煉，甚至沒有超出經(jīng)典經(jīng)濟學的認知射程。作者反復批判的經(jīng)濟學僵化思維，或許只是一種稻草人謬誤，將自己對于經(jīng)濟學的刻板印象強加于人，其實沒有一個專業(yè)的經(jīng)濟學家會接受完全線性變化的價格曲線。而從經(jīng)濟學視角評判，威懾曲線仍然停留在概念層面，可以幫助理解許多現(xiàn)象，但進一步的分析乃至預判能力不足，換言之，威懾曲線并未真正數(shù)學化，無法作為精確計算的工具使用。但以作者的邏輯觀之，這一精確的數(shù)學化似乎又是不可能的，因為人類行為的復雜性難以為數(shù)學公式所概括。于是威懾曲線的概念性與粗糙性就不可避免。

拋開前述操作問題，這一經(jīng)濟學淵源還決定了威懾曲線的概念解釋力也是有限的。作者以威懾曲線來論證死刑的非必要性，其內(nèi)在邏輯是圓滿的，畢竟以威懾為目的，死刑的作用相當有限。但跳出其外則會看到，刑罰的目的與功能并不限于威懾，還包括更為基本的報復：死刑確實對加害者不具很大影響，但對重大犯罪的受害者及其家屬而言，死刑或許是他們能得到的唯一心理慰藉，是善惡有報、因果循環(huán)的樸素正義感之確證。就此而言，死刑仍然有穩(wěn)定社會秩序的功能，否則沒有得到心理滿足的受害者很可能自行采取報復手段，而這引發(fā)的報復循環(huán)必然不利于社會穩(wěn)定。

誠然，這種因果報應的思維在作者看來必然是原始乃至野蠻的。文明、民主的社會應當更加致力于保護被告人權利，避免國家權力對個人的過分干涉，同時倡導相互理解與體諒，不應當用一個錯誤來糾正另一個錯誤。但站在實事求是的法律與社會研究立場，而非預設結論的教條主義立場觀之，這種最基本的報復情感應當受到承認，而且在現(xiàn)代社會仍然存在。“不殺不足以平民憤”，并非一句縱容民粹主義的托詞，而是集體情感與社會基本價值觀的再度確認。因此，保留死刑但慎用死刑，或許是更為折中而妥當?shù)慕鉀Q方案。如果一味考慮經(jīng)濟效益而廢除死刑，很可能產(chǎn)生不可見的社會動蕩成本，甚至導致共同體的瓦解，而這些往往是精于計算的經(jīng)濟學人所容易忽視，而執(zhí)法者、執(zhí)政者又不得不考慮的。

上述威懾曲線的固有問題事實上折射出整個影響研究框架建構的內(nèi)在困難。由于作者所欲統(tǒng)合的各個細分領域早已成熟完備，因此前述建構能總結出的最大公約數(shù)十分有限。對例如稅法、死刑、商業(yè)規(guī)制和法院判決研究而言，在可共同適用的影響研究總體框架以外，仍然存在因?qū)W術分工的細致入微而產(chǎn)生的差異極大的其他研究細節(jié)。因此，該建構依然沒有逃脫為具體研究提供工具的命運，沒能將具體研究統(tǒng)一到一個更高層次、內(nèi)部可對話的研究總體中來。作為入門教科書，它是完全合格的，但作為學科宣言與研究大綱，或許仍待改進。

統(tǒng)一之難不僅在于研究領域的多元，還在于研究進路的參差。法律經(jīng)濟學、法律社會學、法律人類學等跨界學科已經(jīng)相對發(fā)達或至少成型，各自的基本假定、研究工具、主要觀點等都存在較大差異，以法律經(jīng)濟學與法律社會學為例：法律經(jīng)濟學主要以個體理性為基本假定，以數(shù)學分析為研究工具，認為個人追求自身利益的最大化是各種社會現(xiàn)象的主要原因;法律社會學則反其道而行，認為個人不是完全理性的，集體對個人具有或多或少的影響力，社會調(diào)查則是其研究工具。上述差異之巨大與根本更使人懷疑影響研究的統(tǒng)一性是否只是虛幻。

此外，更重要的是，作者看似主張研究進路多樣化，批評經(jīng)濟學的大一統(tǒng)傾向，但實質(zhì)上遵循的仍然是經(jīng)濟學進路，其他學科往往只是作為經(jīng)濟學論證的修正或補充。這一本質(zhì)固然減輕了學科碎片化問題，卻又強化了作者論證的局限性，執(zhí)泥于死刑的威懾效果與經(jīng)濟收支即是顯例。

事實上，上述統(tǒng)一學科建構之難同樣是當代中國社科法學（法律的社會科學研究）發(fā)展的瓶頸所在。這一學科建構以經(jīng)驗研究對抗法教義學，試圖將法律還原到其得以生成的社會土壤中，與弗里德曼強調(diào)法律的非自主性、法律與社會的互動關系如出一轍。但教義學具有精致的理論體系，為具體的問題提供了可批量生產(chǎn)、可重復檢驗的分析工具。反觀社科法學，則亦如弗里德曼的影響研究，仿佛一盤散沙。必須承認，該標簽在發(fā)展初期確實有團結少數(shù)的統(tǒng)一戰(zhàn)線作用，但繼續(xù)發(fā)展則面臨像弗里德曼一樣難以拿出更高層次統(tǒng)一綱領的困難。

要想增強社科法學研究的理論深度，各“法律××學”研究就有必要回到各具體的社會科學理論與方法中去，但這或?qū)⒏鼮樗毫呀y(tǒng)一的社科法學陣營。實際上，經(jīng)濟法早已在強調(diào)規(guī)制分析中的經(jīng)濟學視角，以對抗官僚主義的行政視角，從而建立“獨立學科”。社科法學能為經(jīng)濟法帶來的只有修補乃至否定經(jīng)濟分析的其他學科，因此難以對后者實施兼并。其他跨學科法律分析亦然，盲從于不同學科的對話與溝通，或許只是學藝不精、東一榔頭西一棒子的體現(xiàn)。在學術分工已極為細化的當下，建立大一統(tǒng)社科法學或許有點逆潮流而動的味道。

具體研究的政治傾向則是一個老生常談但往往被人忽略的問題：法教義學往往用所謂基于邏輯的教義分析來掩蓋自己不過是“把東西放進口袋再拿出來”的預設立場與結論，而社科法學則如弗里德曼，運用其他學科的分析工具來完成同樣的“先定后審”的把戲。作者或自由主義或保守主義的政治立場隱藏在理論工具之下，給人一種價值中立、科學分析的錯覺，實則比赤裸裸的政治宣傳更危險。因此，如何更明確地表達、更有效地討論政治傾向問題，既不異化為思想滲透，也不淪落為觀點互噴，值得學者深思。

加繆有言：“最細微的碰撞，都能讓我們的存在根本產(chǎn)生動搖。連一道光瀑的瀉下，都可以從中看到永恒?！备ダ锏侣倪@本小書，或許能夠引起更多人對法律的社會科學研究的興趣、思考或者批判，從而使法律與社會的碰撞產(chǎn)生更多更有意思的理論火花。

（《碰撞：法律如何影響人的行為》，勞倫斯·弗里德曼著，邱遙望譯，中國民主法制出版社二0二一年版）