習(xí)近平法治思想視野下的軟法及其實(shí)踐

吳文杰，李夢茹，儲著源

摘 要：習(xí)近平法治思想作為馬克思主義法治理論與中國具體實(shí)際相結(jié)合的最新理論成果，內(nèi)在蘊(yùn)涵了有關(guān)依法治國的新觀點(diǎn)和新思想。習(xí)近平法治思想內(nèi)在包含了軟法理論，因此要充分發(fā)掘習(xí)近平法治思想中的軟法理論，利用它來擺脫當(dāng)前我國法治實(shí)踐中所面臨的困境。通過對軟法理論的特點(diǎn)和性質(zhì)進(jìn)行分析，解釋習(xí)近平法治思想下我國法治發(fā)展的新變局，并分別以軟法的內(nèi)在價(jià)值和實(shí)踐路徑為切入，闡明了在全面推進(jìn)依法治國中發(fā)展軟法理論的時(shí)代意義，更好地深化對于習(xí)近平法治思想的理解。

關(guān)鍵詞：習(xí)近平法治思想;軟法;依法治國;法治實(shí)踐

2020年，中央全面依法治國工作會(huì)議明確了習(xí)近平法治思想在全面依法治國工作中的指導(dǎo)地位。習(xí)近平法治思想深刻回答了新時(shí)代為什么實(shí)行全面依法治國、怎樣實(shí)行全面依法治國等一系列重大問題，是馬克思主義法治理論中國化最新成果，是習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想的重要組成部分，是全面依法治國、實(shí)現(xiàn)中國法治現(xiàn)代化的根本遵循和行動(dòng)指南[1]。習(xí)近平法治思想內(nèi)在包含著軟法建設(shè)。軟法是中國特色社會(huì)主義法律體系的重要組成部分，加強(qiáng)軟法研究是深化習(xí)近平法治思想研究的重要課題，以習(xí)近平法治思想為指導(dǎo)探討軟法概念及其實(shí)踐是新時(shí)代建設(shè)法治中國的基礎(chǔ)課題。

一、習(xí)近平法治思想視野下的軟法概念

（一）軟法的起源及界定

“軟法”的概念起源于20世紀(jì)六七十年代，被西方學(xué)者應(yīng)用于國際法學(xué)領(lǐng)域。當(dāng)時(shí)國家內(nèi)部法律無法調(diào)整國際組織之間的關(guān)系，亟某種凌駕于國家主權(quán)之上的管理規(guī)范來加以約束，因而國際法領(lǐng)域內(nèi)軟法研究必然勃興。隨著我國對國家治理的深入研究，軟法概念也逐漸進(jìn)入國內(nèi)學(xué)者視野。普遍認(rèn)為，以2005年北京大學(xué)軟法研究中心的建立為起點(diǎn)，國內(nèi)針對軟法的研究開始走上正軌。盡管軟法在國內(nèi)學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域起步較晚，但軟法實(shí)踐早有體現(xiàn)。國家機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范性文件、各類政治組織的制度規(guī)范抑或社會(huì)團(tuán)體之間大量的自治規(guī)范，都有軟法的身影。由于參與主體廣泛，表現(xiàn)形式多樣，制定過程靈活，軟法規(guī)范具有相當(dāng)廣泛的外延。根據(jù)制定主體的不同，可將軟法分為以下四種類型：一是國家立法中的非強(qiáng)制性法律規(guī)范，這類規(guī)范通常帶有指導(dǎo)性、激勵(lì)性、宣示性等特征;二是國家機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范性文件、公共政策等，通常以綱要、指南、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃等形式出現(xiàn)，旨在滿足公共管理及國家機(jī)關(guān)自我管理的需要;三是各類政治組織，諸如共青團(tuán)、政協(xié)等創(chuàng)制的帶有自律性質(zhì)的內(nèi)部規(guī)范;四是大量的基層組織、社會(huì)團(tuán)體和社會(huì)共同體，為實(shí)現(xiàn)社會(huì)自治及內(nèi)部治理所創(chuàng)制的治理規(guī)范。[2]以上這四類社會(huì)規(guī)范的共同特征：其實(shí)施并不依賴國家強(qiáng)制力的保障，而是通過體現(xiàn)公共意志，依靠組織體內(nèi)部成員的自我約束來發(fā)揮社會(huì)調(diào)整的作用。

（二）軟法的性質(zhì)及特征

針對軟法的理論研究，要考慮其法律屬性，這也是學(xué)術(shù)界對軟法的爭議焦點(diǎn)。想要回答這個(gè)問題，首先要明確軟法與傳統(tǒng)硬法的最大區(qū)別。羅豪才和宋功德認(rèn)為：“軟法是一種法律效力結(jié)構(gòu)未必完整、無須依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范?！盵3]這一概念強(qiáng)調(diào)了軟法的實(shí)施并不依賴國家強(qiáng)制力，即是否依賴國家強(qiáng)制力是區(qū)分軟法與硬法最主要的標(biāo)志。

其次，軟法雖然不具有國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，但這并不意味著沒有強(qiáng)制力的約束，其約束力依賴于共同體成員內(nèi)部的自我約束，一般來源為社會(huì)輿論、內(nèi)部規(guī)章、自律條款等，嚴(yán)重違反軟法規(guī)范的共同體成員甚至?xí)或?qū)逐出共同體。軟法的條款一般都由共同體成員事先約定和協(xié)商確定，內(nèi)部成員對于條款內(nèi)容已達(dá)成合意，對于內(nèi)部的規(guī)范是自覺遵守的。從某種程度上說，軟法約束力的效果比傳統(tǒng)硬法更好。并且在共同體成員對相關(guān)軟法條款存在爭議時(shí)，還可以尋求外部法律的介入。因此，軟法仍然具有相當(dāng)程度的強(qiáng)制力。

再次，軟法是不具有國家強(qiáng)制力的社會(huì)規(guī)范，其具有多樣的表現(xiàn)形式，但要明確把握軟法的邊界，將其與道德、習(xí)慣、建議等區(qū)分開始，防止“泛軟法化”現(xiàn)象的發(fā)生。軟法與上述這些概念最大的區(qū)別便在于，軟法屬于法律的范疇，雖然它屬于非典型意義上的法，但仍然具有法的一般特征[4]。法作為一種調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，是通過對人的行為的約束來實(shí)現(xiàn)其調(diào)整社會(huì)關(guān)系的目的，并且在一定范圍上要得到人們的認(rèn)可。在這個(gè)層面上，就將軟法與其他概念所區(qū)分出來了。

最后，軟法的制定形式更加多樣，制定過程更加公開，制定主體更加廣泛。在主體上，軟法的制定與實(shí)施的主體不限于國家立法機(jī)關(guān)，而是包括政府、社會(huì)以及個(gè)人等多方主體，其參與的范圍更廣，參與的程度更深。通過多方主體的平等協(xié)商，從而實(shí)現(xiàn)不同主體的良性互動(dòng)。在形式上，軟法具有豐富的表現(xiàn)形式，不再僅限于國家立法，其在公共政策、社團(tuán)規(guī)章、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、自治規(guī)范等都有所體現(xiàn)。在制定過程上，軟法更注重對話與溝通，強(qiáng)調(diào)共識與認(rèn)同，因此在性質(zhì)上充分體現(xiàn)了對社會(huì)多元主體意志的尊重，

全面依法治國具有基礎(chǔ)性、保障性作用，在統(tǒng)籌推進(jìn)偉大斗爭、偉大工程、偉大事業(yè)、偉大夢想，全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國家的新征程上，必須更好發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的保障作用[5]。法的有限性與社會(huì)生活無限性，以及法的僵硬性與社會(huì)生活變動(dòng)性之間的矛盾，導(dǎo)致法始終落后于社會(huì)發(fā)展的腳步。隨著市場經(jīng)濟(jì)和公民社會(huì)的逐漸發(fā)展，人民主體意識的逐漸覺醒，傳統(tǒng)的以國家強(qiáng)制力為代表的硬法越來越喪失生存空間，而體現(xiàn)協(xié)商民主、公民自治的軟法更符合社會(huì)的發(fā)展。另一方面，隨著人們對經(jīng)濟(jì)社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)越來越高，法的制作成本成為衡量法治先進(jìn)性的重要要素。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、是提高立法質(zhì)量的根本途徑。”[6]軟法的存在能夠有效降低立法成本，使立法能夠優(yōu)化社會(huì)資源配置，并充分吸收民意，提高立法質(zhì)量。在評價(jià)軟法優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，我們也要清楚地看到，由于社會(huì)條件的限制，軟法也存在著無法克服的缺點(diǎn)，在適用上往往還是需要依靠硬法來保障。綜上所述，軟法的性質(zhì)及特點(diǎn)決定了它的定位，在著力建設(shè)現(xiàn)代化國家治理體系的當(dāng)下，硬法規(guī)范和軟法規(guī)范都應(yīng)該物盡其用，利用其各自特性，在中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)中發(fā)揮其獨(dú)特的作用。

（三）軟法的適用及結(jié)合

軟法相較于硬法具有靈活度高、針對性強(qiáng)、形式多樣化等特點(diǎn)，而國內(nèi)軟法相較于國際軟法而言，二者又有相當(dāng)大的差別，具體表現(xiàn)為兩者領(lǐng)域內(nèi)發(fā)號施令的“主權(quán)者”不同。在國際法領(lǐng)域，各主權(quán)國家進(jìn)行國際交往，其秩序的維持主要依賴于國家之間達(dá)成的合意，其實(shí)施有賴于國家獨(dú)立執(zhí)行。而不是像國內(nèi)法一樣存在一個(gè)核心權(quán)威，由一國政府進(jìn)行宏觀調(diào)控?；诙叩膮^(qū)別，我們在發(fā)展國內(nèi)軟法理論時(shí)就需要將把握重點(diǎn)，軟法理論雖有其特色，但仍然要依仗政府在其中發(fā)揮主導(dǎo)作用，方能使其完善適用。一種新型理論要想適用，必須先對其生存背景進(jìn)行考察。我國正處于社會(huì)主義法治建設(shè)的關(guān)鍵時(shí)期，軟法理論作為社會(huì)主義法治理論的組成部分，其適用也必須依照中國特色。馬克思主義經(jīng)歷了一個(gè)中國化的發(fā)展過程，法治建設(shè)也要如此。要從中國實(shí)際出發(fā)，結(jié)合當(dāng)前社會(huì)主要矛盾，研究軟法理論，在法治建設(shè)道路上穩(wěn)步前進(jìn)。

軟法概念的產(chǎn)生是基于社會(huì)發(fā)展的需要，是國家治理的現(xiàn)實(shí)需要催發(fā)的，而不是單純從國外搬運(yùn)過來的。習(xí)近平同志指出，要堅(jiān)持在法治軌道上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。法治是國家治理體系和治理能力的重要依托。只有全面依法治國才能有效保障國家治理體系的系統(tǒng)性、規(guī)范性、協(xié)調(diào)性，才能最大限度凝聚社會(huì)共識[7]。目前軟法在我國的應(yīng)用主要集中在國家治理方面，近年來隨著治理模式的轉(zhuǎn)變，軟法在國家治理中發(fā)揮的作用越來越明顯，它通過協(xié)商各方意見，充分考慮民意，填補(bǔ)硬法的空缺，為法治融入社會(huì)治理提供新的路徑。當(dāng)前針對國家治理領(lǐng)域，學(xué)者們也傾向于主張構(gòu)建一種軟硬法混合的治理模式，這種治理模式能有效發(fā)揮硬法的主導(dǎo)作用，同時(shí)還能利用軟法的補(bǔ)充功能，構(gòu)建功能互補(bǔ)、軟硬結(jié)合的新型社會(huì)治理模式。沈巋教授認(rèn)為：“軟法與硬法的并存是后現(xiàn)代治理的規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。國家中心主義的政法結(jié)構(gòu)已經(jīng)動(dòng)搖，公共治理和面向不確定性的治理得以興起?！盵8]對于處在社會(huì)治理體系轉(zhuǎn)型期的中國來說，軟法規(guī)范由于制定的條件非常簡單，所以可以快速覆蓋一些新興領(lǐng)域，并作為硬法實(shí)施的“試驗(yàn)田”，很多法律的制定可以先以軟法來作為示范，這對于構(gòu)建高效完善的社會(huì)主義法治體系具有重要意義。

二、習(xí)近平法治視野下的軟法價(jià)值

習(xí)近平法治思想是習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想的重要組成部分，是全面依法治國的根本遵循和行動(dòng)指南，對于建設(shè)社會(huì)主義法治國家、推進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢具有十分重要的戰(zhàn)略意義，這一思想的核心在于堅(jiān)持全面依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。法律是治國之重器，良法是善治之前提。習(xí)近平總書記在黨的十八屆四中全會(huì)上提出，全面推進(jìn)依法治國，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。在全面推進(jìn)依法治國，構(gòu)建社會(huì)主義現(xiàn)代化治理體系的背景下，一定要充分實(shí)現(xiàn)“良法善治”。這里的良法不僅意味著法律在注重提高立法質(zhì)量的同時(shí)，還要順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求，拓寬法律發(fā)展的方向，在這一發(fā)展的主題下，軟法不僅符合現(xiàn)實(shí)發(fā)展邏輯，并且滿足實(shí)踐發(fā)展需要。

（一）中國特色社會(huì)主義法治道路與軟法

法治建設(shè)必須聯(lián)系各國實(shí)際，多元文化決定了法治建設(shè)的多樣性。我們堅(jiān)持走中國特色社會(huì)主義法治道路，是由我們的國情和文化決定的。習(xí)近平總書記指出：“中國特色社會(huì)主義法治道路，是社會(huì)主義法治建設(shè)成就和經(jīng)驗(yàn)的集中體現(xiàn)，是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的唯一正確道路。”[9]始終把堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)和堅(jiān)持人民主體地位貫徹到法治建設(shè)的全過程，是中國特色社會(huì)主義法治最鮮明的特點(diǎn)，也是與西方資本主義法治最根本的區(qū)別。無論是黨的領(lǐng)導(dǎo)，還是堅(jiān)持人民主體地位，都與軟法密切相關(guān)。一方面，軟法可以有效監(jiān)督黨的行為，為堅(jiān)持從嚴(yán)治黨提供法律保障，同時(shí)軟法所倡導(dǎo)的合作共治的思想，在堅(jiān)持人民主體地位的原則中能夠充分體現(xiàn)。走好中國特色社會(huì)主義道路，必須加強(qiáng)社會(huì)主義法治建設(shè)。法治建設(shè)一詞首先來自西方，法治的基本模式也都來自西方經(jīng)驗(yàn)，因此如何處理好外來的法治理念與傳統(tǒng)的文化觀念之間的關(guān)系，是進(jìn)行法治建設(shè)的首要問題。中國傳統(tǒng)文化中一直都蘊(yùn)含著平衡、博弈的思想，這種價(jià)值主張與軟法協(xié)商民主的精神內(nèi)核不謀而合，軟法理論的研究有助于探究西方法治精神與社會(huì)主義法治理念的結(jié)合，從而發(fā)展符合中國國情、具有中國特色的法治建設(shè)道路?？梢哉f無論是傳統(tǒng)還是現(xiàn)代，軟法始終與中國特色社會(huì)主義的發(fā)展方向保持一致，軟法理論對于創(chuàng)新法治理念，深化法治內(nèi)涵，對加快建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系提供重要的理論支撐。

（二）全面推進(jìn)依法治國與軟法

習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告中指出要堅(jiān)持全面依法治國。這里的全面意味著要把依法治國的理念融入國家和社會(huì)治理的各個(gè)領(lǐng)域，法治是治國理政的基本方式，要將法治思維與法治模式運(yùn)用到經(jīng)濟(jì)、政治、文化、生態(tài)等多個(gè)方面。傳統(tǒng)立法思維往往是“宜粗不宜細(xì)”，因此會(huì)出現(xiàn)大量的硬法所涉及不到的空白區(qū)域。這些空白區(qū)域的出現(xiàn)，一方面是因?yàn)槿嗣裎镔|(zhì)生活的極大豐富，人民對于法律的需求不斷增加，法治建設(shè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于人民群眾的需要，于是在某些領(lǐng)域出現(xiàn)無法可依的困境;另一方面，由于某些領(lǐng)域傳統(tǒng)法律無法介入，這些領(lǐng)域往往實(shí)行自我調(diào)控，硬法的遲緩、僵硬不適宜在這里發(fā)揮作用。面臨全面推進(jìn)依法治國與硬法天然缺陷之間的矛盾，軟法以其靈活性、柔軟性的特點(diǎn)，恰如其分的進(jìn)入學(xué)者們的研究視野中。其相較于硬法而言，軟法在制定和實(shí)施的過程中，在主體上要求多方主體參與協(xié)商，在形式上具有豐富的表現(xiàn)形式，在內(nèi)容上注重實(shí)效的發(fā)揮，這些特點(diǎn)使軟法具有先天優(yōu)勢，為緩解這一矛盾提供了新的思路，提高了法對于社會(huì)發(fā)展的適應(yīng)性。

（三）堅(jiān)持黨領(lǐng)導(dǎo)依法治國與軟法

黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征，是社會(huì)主義法治最根本的保證[10]。法治建設(shè)離不開黨的領(lǐng)導(dǎo)，只有在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，法治領(lǐng)域內(nèi)的各方主體才能形成合力，共同推進(jìn)依法治國這一偉大事業(yè)的發(fā)展。習(xí)近平總書記曾多次強(qiáng)調(diào)：“堅(jiān)持中國特色社會(huì)主義法治道路，最根本的是堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)?！盵11]而為了更好地在社會(huì)主義法治工作中實(shí)現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，需要根據(jù)軟法理論的支撐，將作為軟法規(guī)范的黨內(nèi)法規(guī)納入我國社會(huì)主義法治資源中。這一舉措具有以下兩個(gè)重要作用：一是中國共產(chǎn)黨作為我國的執(zhí)政黨，其制定的黨內(nèi)法規(guī)等自律規(guī)范對于國家治理具有重要指導(dǎo)作用，以軟法為媒介，將這一部分規(guī)范納入我國法治資源中，能充分保持黨與人民群眾的密切聯(lián)系，有助于更好發(fā)揮黨的在依法治國中的領(lǐng)導(dǎo)核心和先鋒模范作用。二是要通過軟法來規(guī)范黨的組織與執(zhí)政活動(dòng)，協(xié)調(diào)執(zhí)政黨與其他社會(huì)團(tuán)體的關(guān)系，保證其獨(dú)立行使職權(quán)，充分發(fā)揮黨在依法治國中的領(lǐng)導(dǎo)帶頭作用，更好地實(shí)現(xiàn)黨要管黨，從嚴(yán)治黨。

（四）國家治理現(xiàn)代化與軟法

現(xiàn)代化的治理模式因主體的不同分為兩類，一類是以國家為中心的國家治理模式，一種是以社會(huì)為主導(dǎo)的社會(huì)治理模式，二者區(qū)別的關(guān)鍵便在于支配主體的不同，以此對應(yīng)的法治手段也有所不同。在以國家為中心的治理模式下，代表國家權(quán)力的硬法占據(jù)社會(huì)的主導(dǎo)地位，表現(xiàn)出來的特點(diǎn)便是以國家強(qiáng)制力來調(diào)整社會(huì)關(guān)系，分配社會(huì)資源。近年來，隨著治理理論的不斷深化，社會(huì)意識的不斷進(jìn)步，我國開始逐漸轉(zhuǎn)為以社會(huì)為主導(dǎo)的治理模式，在這種模式下，以協(xié)商民主和自我規(guī)范為代表的軟法開始在一些領(lǐng)域取代傳統(tǒng)的硬法，這便是國家治理體系的現(xiàn)代化發(fā)展。在這個(gè)層面上，黨的十八屆三中全會(huì)提出要實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化這一重要論斷，我國的社會(huì)治理模式也真正實(shí)現(xiàn)從“管理”到“治理”的轉(zhuǎn)變，軟法理論也正是在這一時(shí)期開始得到發(fā)展。因此法治建設(shè)也開始轉(zhuǎn)換思維，逐漸將重心放在軟法規(guī)范的建設(shè)中，如此這般方能符合治理體系更新的法治要求。

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“一個(gè)國家選擇什么樣的治理體系，是由這個(gè)國家的歷史傳承、文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平?jīng)Q定的，是由這個(gè)國家的人民決定的。我國今天的國家治理體系，是在我國歷史傳承、文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)上長期發(fā)展、漸進(jìn)改進(jìn)、內(nèi)生性演化的結(jié)果?！盵12]可以說，軟法規(guī)范的發(fā)展與我國治理體系的變革，都是遵循社會(huì)發(fā)展規(guī)律，符合中國實(shí)際發(fā)展的要求，二者同質(zhì)同構(gòu)，并且當(dāng)前國家治理的發(fā)展對法治的需求更大，硬法已經(jīng)無法滿足治理模式發(fā)展的需求，發(fā)展軟法理論是促進(jìn)國家治理體系現(xiàn)代化的必然需要。

三、習(xí)近平法治思想視野下的軟法實(shí)踐

在全面推進(jìn)依法治國的過程中，傳統(tǒng)國家主導(dǎo)立法模式已經(jīng)不能滿足實(shí)踐發(fā)展的需要，以多元立法為標(biāo)志的社會(huì)立法模式開始得到重視，法治實(shí)踐也隨著社會(huì)的發(fā)展而逐漸豐富。習(xí)近平總書記提出：“實(shí)踐是法律的基礎(chǔ)，法律要隨著實(shí)踐發(fā)展而發(fā)展。轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，擴(kuò)大社會(huì)主義民主，推進(jìn)行政體制改革，保障和改善民生，加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，保護(hù)生態(tài)環(huán)境，都會(huì)對立法提出新的要求。”[13]針對這些領(lǐng)域，要著重發(fā)揮軟法的理論特點(diǎn)，并將其應(yīng)用于實(shí)踐之中，從而推進(jìn)法治中國的落實(shí)與發(fā)展。

（一）在轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式中的軟法實(shí)踐

我國一直堅(jiān)持發(fā)展具有中國特色的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度，在經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展的方向也始終堅(jiān)持社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的改革發(fā)展方向。因此在經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的過程中，法治要遵循社會(huì)主義制度與市場經(jīng)濟(jì)的有機(jī)結(jié)合的客觀規(guī)律，關(guān)鍵的地方就在于如何利用法律規(guī)范調(diào)整政府與市場之間的關(guān)系。習(xí)近平總書記指出：“市場經(jīng)濟(jì)必然是法治經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)的高效率就在于價(jià)值規(guī)律、競爭規(guī)律、供求規(guī)律的作用，但發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)固有規(guī)律的作用和維護(hù)公平競爭、等價(jià)交換、誠實(shí)守信的市場經(jīng)濟(jì)基本法則，需要法治上的保障。”[14]這一重要論述說明法治在市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行、競爭、交換等過程中都發(fā)揮了保障和引領(lǐng)作用，而如何更好地構(gòu)建依法治為導(dǎo)向的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度，營造公平競爭、規(guī)范有序的經(jīng)濟(jì)法治環(huán)境，就需要發(fā)揮軟法規(guī)范的作用。

經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的軟法規(guī)范具有豐富的表現(xiàn)形式，諸如國家在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域頒布的相關(guān)政策和規(guī)劃綱要等、經(jīng)濟(jì)體內(nèi)部形成的交易習(xí)慣和交易原則等、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)規(guī)范以及大量包括公司章程、企業(yè)規(guī)范等在內(nèi)的一系列經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的自律規(guī)范。我們需要做的就是將這些軟法規(guī)范納入社會(huì)主義法治經(jīng)濟(jì)中來，利用上述規(guī)范為先導(dǎo)，充分借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)擴(kuò)展我國軟法資源規(guī)模。明確我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域保護(hù)的重點(diǎn)導(dǎo)向，以重點(diǎn)領(lǐng)域?yàn)橹鳎瑯?gòu)建硬法和軟法有機(jī)協(xié)調(diào)的經(jīng)濟(jì)治理模式。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“必須以保護(hù)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)契約、統(tǒng)一市場、平等交換、公平競爭、有效監(jiān)管為基本導(dǎo)向，完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度?！盵15]因此，針對這些問題，要發(fā)揮軟法針對性強(qiáng)、范圍性廣、形式靈活等特點(diǎn)，拓展國家對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域管理的深度。同時(shí)也要注意市場主體逐利性的特點(diǎn)，加強(qiáng)市場外部監(jiān)督，避免發(fā)生行業(yè)壟斷等損害市場主體積極性的情況，創(chuàng)建誠信友善、公正和諧的經(jīng)濟(jì)治理秩序。

（二）在擴(kuò)大社會(huì)主義民主中的軟法實(shí)踐

社會(huì)主義民主政治具有豐富內(nèi)涵，習(xí)近平總書記曾經(jīng)就這一概念做出說明：“在中國，發(fā)展社會(huì)主義民主政治，保證人民當(dāng)家作主，保證國家政治生活既充滿活力又安定有序，關(guān)鍵是要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機(jī)統(tǒng)一?！盵16]他尤其強(qiáng)調(diào)“人民當(dāng)家作主是社會(huì)主義民主政治的本質(zhì)和核心?！盵17]在中國特色社會(huì)主義制度不斷完善的當(dāng)下，保障人民主體地位的關(guān)鍵在于如何利用法治來保證這一制度的真正落實(shí)。我國是世界上最大的社會(huì)主義國家，來自各方的人民群眾分布廣泛、需求多樣，為了更好地滿足多樣化的群眾需要，軟法規(guī)范在其中要起到協(xié)調(diào)共識的作用。軟法通過廣泛的公共參與、民主協(xié)商共同制定，能有效體現(xiàn)人民意志，反映人民需求，保障公民權(quán)利的行使。具體而言，軟法規(guī)范從三個(gè)層面提供保障。首先是憲法層面，憲法作為我國根本大法，其中規(guī)定的人民主權(quán)原則和人民代表大會(huì)制度，有效地保證了人民當(dāng)家作主的權(quán)利，擴(kuò)大了社會(huì)主義民主的內(nèi)涵。其次在普通法層面，通過《中國共產(chǎn)黨章程》《中國人民政治協(xié)商會(huì)議章程》《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度的意見》等規(guī)范推動(dòng)民主政治的發(fā)展。最后一部分的內(nèi)容也最為豐富，通常以條約、規(guī)范、協(xié)定、規(guī)章、意見等形式體現(xiàn)。針對目前的軟法實(shí)踐而言，要加強(qiáng)上述軟法規(guī)范的監(jiān)督功能，有效提高社會(huì)主義民主的程度，借助該軟法真正體現(xiàn)人民的意愿與訴求，逐步達(dá)成社會(huì)主義民主的法治化和制度化。

（三）在推進(jìn)行政體制改革中的軟法實(shí)踐

自改革開放以來，我國始終堅(jiān)持落實(shí)政府行政職能優(yōu)化，推進(jìn)行政體制改革，逐漸擺脫了傳統(tǒng)的國家宏觀調(diào)控的行政管理方針，發(fā)揮了市場在資源配置中的重要作用。習(xí)近平總書記在總結(jié)改革開放以來，在行政體制改革方面取得的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，提出了一系列新論述、新觀點(diǎn)，他立足于全面推進(jìn)依法治國目標(biāo)基礎(chǔ)上，對依法行政提出了具體要求，他強(qiáng)調(diào)：“各級政府必須堅(jiān)持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下、在法治軌道上開展工作，創(chuàng)新執(zhí)法體制，完善執(zhí)法程序，推進(jìn)綜合執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任，建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的依法行政體制。”[18]這一論述充分闡明行政體制改革是構(gòu)建法治國家、法治政府的必然要求。

同樣，促進(jìn)全面深化行政體制改革，也必須依靠法治建設(shè)來實(shí)現(xiàn)。軟法在功能上是由組織體成員協(xié)商一致、達(dá)成共識后所產(chǎn)生規(guī)范，組織體成員對于規(guī)范具有高度的內(nèi)心認(rèn)同感，其對于規(guī)范的遵守也更加自居、更加主動(dòng)。并且在推進(jìn)行政體制改革中，軟法能有效吸收來自各方的意見和建議，各方主體也能充分表達(dá)自己的利益訴求，有效提高行政行為的合理性。軟法通過其公開透明的實(shí)行過程，能有效規(guī)制行政裁量權(quán)的濫用，建立健全行政執(zhí)法體制標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，完善行政法治的實(shí)現(xiàn)。

（四）在保障改善民生工作中的軟法實(shí)踐

習(xí)近平總書記一直注重關(guān)心民生問題，他在黨的十九大報(bào)告中曾多次指出，要抓住人民最關(guān)心最直接最現(xiàn)實(shí)的利益問題，通過完善公共服務(wù)體系，保障群眾基本生活，不斷滿足人民日益增長的美好生活需要，不斷促進(jìn)社會(huì)公平正義。[19]這些觀點(diǎn)都充分體現(xiàn)了習(xí)近平總書記的執(zhí)政為民理念，執(zhí)政為民是黨的全心全意為人民服務(wù)宗旨的必然要求和根本體現(xiàn)。[20]社會(huì)主義法治理念一直強(qiáng)調(diào)以人為本，法治通過限制政府權(quán)力，保障人民利益，能有效解決民生問題和完善民生制度，為保障和改善民生工作，增強(qiáng)人民群眾的生活幸福感提供有效保證。

十八屆三中全會(huì)《決定》提出：“緊緊圍繞更好保障和改善民生、促進(jìn)社會(huì)公平正義深化社會(huì)體制改革?！盵21]就改善民生工作的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)在于深化社會(huì)體制改革，促進(jìn)社會(huì)公平正義。習(xí)近平同志在中共中央政治局第十四次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)，要以促進(jìn)社會(huì)公平正義、增進(jìn)人民福祉為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，加大協(xié)調(diào)各方面利益關(guān)系的力度，推動(dòng)發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民。[22]軟法具有廣泛的制作主體、開放的制定程序、靈活的適用方式，使得它有利于人民參與法治建設(shè)中去，保障社會(huì)發(fā)展成果能為人民所享。當(dāng)前，社會(huì)民生問題多樣，在教育、醫(yī)療、住房、養(yǎng)老、勞動(dòng)關(guān)系等多個(gè)領(lǐng)域，民生利益得不到保護(hù)的事件時(shí)有發(fā)生。為更好解決民眾訴求，需要我們在推進(jìn)依法治國的同時(shí)，更要注意推進(jìn)法治社會(huì)、法治地方的建設(shè)，各地方要根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和地方區(qū)域特點(diǎn)，制定相應(yīng)的規(guī)范性文件。并且要注意發(fā)動(dòng)社會(huì)團(tuán)體和組織的力量，利用婦聯(lián)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)等社會(huì)組織的規(guī)范性條例，自上而下，有效構(gòu)建社會(huì)民生保障體系。

（五）在加強(qiáng)創(chuàng)新社會(huì)管理中的軟法實(shí)踐

現(xiàn)代國家治理體系的發(fā)展和完善有賴于公民社會(huì)的培植，因?yàn)樵趧?chuàng)新社會(huì)管理的問題上，我們需要注重發(fā)揮公民以及社會(huì)公權(quán)力的作用，積極發(fā)動(dòng)國家與公民及公共組織的交互。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“市民是城市建設(shè)、城市發(fā)展的主體。要尊重市民對城市發(fā)展決策的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，鼓勵(lì)企業(yè)和市民通過各種方式參與城市建設(shè)、管理?！盵23]以此為背景，軟法規(guī)范在其中發(fā)揮了重要影響力。其通過公共組織、社會(huì)團(tuán)體以及國家機(jī)關(guān)所制定的章程、公約、協(xié)議等，有效規(guī)范國家公權(quán)力，在多方的交互過程中達(dá)成共識，更好地管理社會(huì)關(guān)系，優(yōu)化公共資源的配置。在推進(jìn)全面依法治國的過程中，由于硬法的僵硬性和滯后性，導(dǎo)致在某些領(lǐng)域，國家強(qiáng)制力的介入會(huì)損害公民權(quán)益，影響治理效果。而采取軟法治理能根據(jù)不同情況和場合，制定更具有針對性的軟法規(guī)范，有效實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)與管理效果的同一化。在中央制定的十三五規(guī)劃綱要中也曾提出：“要加強(qiáng)行業(yè)規(guī)范、社會(huì)組織章程、村規(guī)民約、社區(qū)公約等社會(huì)規(guī)范建設(shè)，充分發(fā)揮社會(huì)規(guī)范在協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系、約束社會(huì)行為等方面的積極作用?！盵24]另一方面，軟法規(guī)范由于其制定過程的公開和透明，更有利于公民對于政府管理行為的參與和監(jiān)督，促使政府管理的行為規(guī)范化、過程便捷化、行動(dòng)效率化。

（六）在保護(hù)自然生態(tài)環(huán)境中的軟法實(shí)踐

2015年9月28日，習(xí)近平在第七十屆聯(lián)合國大會(huì)上以“構(gòu)建人類命運(yùn)共同體”的觀點(diǎn)主張構(gòu)建全面和諧的國際環(huán)境，其中就包括“要構(gòu)筑尊崇自然、綠色發(fā)展的生態(tài)體系?！盵25]為了創(chuàng)造和諧綠色的生態(tài)環(huán)境，必須發(fā)揮好法律的調(diào)整作用，利用法治來管理和構(gòu)建生態(tài)環(huán)境保護(hù)體系。我國環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)的法治建設(shè)起步較晚，該領(lǐng)域內(nèi)的法治資源大多借鑒國外法治資源，因此生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的法治建設(shè)與我國社會(huì)實(shí)際時(shí)常脫節(jié)，“無法可依”以及“執(zhí)法過松”的情況極其普遍。為緩解這一不利局面，軟法所具有的彈性約束力、靈活可變性和形式多樣性便具有用武之地。傳統(tǒng)法治運(yùn)用國家硬法來對生態(tài)環(huán)境問題進(jìn)行管理，往往會(huì)導(dǎo)致顧此失彼，法治建設(shè)的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上實(shí)踐發(fā)展的需要。而軟法的制定并不需要嚴(yán)格的程序和高昂的成本，能對于生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域發(fā)展所產(chǎn)生的問題作出快速回應(yīng)，并且由于一些軟法資源本身就來自本土，能充分減少立法成本。社會(huì)成員一方面利用生態(tài)資源，一方面又參與立法保護(hù)生態(tài)環(huán)境，能充分調(diào)動(dòng)成員的主動(dòng)性，從而構(gòu)建長效而穩(wěn)定的生態(tài)環(huán)保法治體系。

生態(tài)興則文明興，文明興又反過來保護(hù)了生態(tài)。因此，保護(hù)生態(tài)環(huán)境除了構(gòu)建合理的法治體系加以約束之外，還要加強(qiáng)對于生態(tài)文化的培育。在國家層面制定的政策和法律規(guī)定，因?yàn)槿鄙傥幕J(rèn)同，往往得不到相應(yīng)的治理效果，并且我國幅員遼闊，各地區(qū)環(huán)境情況差異顯著，國家制定的法律難以因地制宜，反而是當(dāng)?shù)氐摹巴琳摺备菀讓?shí)施，效果更好。因此軟法規(guī)范通過將國家層面的法律方針、原則同當(dāng)?shù)氐沫h(huán)保政策相結(jié)合，能更好地實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)的最終目的。同時(shí)，還能將一部分保護(hù)環(huán)境效果很好的建議和方法納入我國環(huán)境保護(hù)法治資源內(nèi)，有效完善環(huán)境保護(hù)法治資源的合理性和科學(xué)性，同時(shí)減少國家法律與地方法律的沖突。黨的十八大提出“運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定”。[26]利用好軟法思維解決現(xiàn)實(shí)困境，構(gòu)建軟法與硬法相結(jié)合的國家法治體系，是我們當(dāng)前解決現(xiàn)實(shí)難題的一個(gè)可選方案，也是法治中國建設(shè)的創(chuàng)新之路。

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