不確定概念的確定化

陳文華

摘 要：當(dāng)代中國正處于社會轉(zhuǎn)型期，流變的事物必然致使秉持相對穩(wěn)定性的法律顧此失彼?？朔勺浇笠娭獾膶擂坞y題之立法策略，應(yīng)當(dāng)是在立法中大量使用不確定概念。不確定性是不確定概念的原生屬性，只有一個價值框架，內(nèi)涵與外延都十分不確定，可以最大限度地涵蓋變動不居的客觀事物。正因如此，不確定概念賦予公共權(quán)力較大的裁量空間，官員可以根據(jù)具體情況進(jìn)行較大的自由裁決。但其負(fù)面效果可能是對公眾權(quán)利的戕害。因此，應(yīng)該從立法角度將適用不確定概念的舉證責(zé)任配置給公共權(quán)力，并加大其論證比重。但僅據(jù)此并不能解決公共權(quán)力的任性，在司法過程中，法官應(yīng)當(dāng)在一定條件下引入民間習(xí)慣遏制公共權(quán)力，適度平衡權(quán)力與權(quán)利，可能是一種比較合理的司法策略。

關(guān)鍵詞：民間習(xí)慣;權(quán)力制約;權(quán)利配置

中圖分類號：C958 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674 - 621X（2021）03 - 0107 - 13

所謂轉(zhuǎn)型中國，主要是指我國從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，從農(nóng)業(yè)社會向工商社會轉(zhuǎn)型，從熟人社會向陌生人社會轉(zhuǎn)型等。在此期間，我國經(jīng)濟(jì)社會變化巨大，特別是改革開改40年來發(fā)生了翻天覆地的變化，然而，也因此衍生了不少社會問題。在我國傳統(tǒng)社會，儒家倫理，可以說是主流意識形態(tài)，又加上我國絕大部分地區(qū)是以農(nóng)耕為主的村落。因此，盡管我國幅員遼闊，但在一定意義上講仍然屬于高度同質(zhì)化的社會，正因如此，形成了以儒家倫理為核心的共同價值體系。隨著改革開改的深化，這一共同的價值體系正在瓦解，“禮崩樂壞”不是因為它自身有什么不好，有什么矛盾，而是因為它與工商社會格格不入，被市場經(jīng)濟(jì)排斥，也為陌生人社會所不容。利益多元、思想多元、價值多元不僅是我們不能忽視的，而且是必須面對的事實。就具體的價值觀而言，在當(dāng)代中國似乎沒有主流，或者說有的只是變動不居的主流。在許多領(lǐng)域?qū)εc錯也只是相對的，既沒有永遠(yuǎn)的對，也沒有永遠(yuǎn)的錯。于是乎，人們往往無所適從，不知如何是好，這也許就是所謂的社會失范吧。就法律而言，這絕對不是可欲的社會現(xiàn)象。法律的規(guī)定性之一是穩(wěn)定性與普遍性，法律的調(diào)整對象應(yīng)當(dāng)是相對穩(wěn)定的客觀對象的共性。面對一個變動不居的社會，法律是捉襟見肘的。在這種情形下，法律只能通過擴(kuò)大其模糊性來增強(qiáng)其涵蓋力，提高其對社會的適應(yīng)性，具體方法之一是大量使用不確定概念。這也說明了為什么我國在改革開放之初的立法指導(dǎo)原則是宜粗不宜細(xì)。

但是大量使用不確定概念（又稱不確定法律概念）卻在我國當(dāng)代憲政實踐中導(dǎo)致官員自由裁量權(quán)過大從而造成難以克服的權(quán)力任性的弊端。故此，對不確定概念的司法適用研究具有現(xiàn)實意義。我國法理學(xué)界基本上將不確定概念定義為“不確定性法律概念是外延與內(nèi)涵相對不確定的法律概念”。但從司法適用角度研究不確定概念的論著不多，且?guī)缀醵际敲穹▽W(xué)者的著作，例如王利明 [1]、黃茂榮 [2]、楊仁壽 [3]和梁慧星 [4]等。本文關(guān)注的是權(quán)力制約，僅討論公法范圍內(nèi)不確定概念的具體化問題。以權(quán)力制約為導(dǎo)向，從案例切入，運用結(jié)構(gòu)功能主義分析方法，分析不確定概念產(chǎn)生的語言基礎(chǔ)與社會根源、司法適用困境及其可能的救濟(jì)方法。

一、案例與問題

案例1： 2016年5月22日，雨天，鐘某駕駛小轎車從廣東省佛山市南海區(qū)鹽步鎮(zhèn)從鹽步大道沿轉(zhuǎn)彎車道轉(zhuǎn)入廣佛新干線。與此同時，范某，不戴頭盔，沒有駕照，身穿雨衣，駕駛沒有牌照的兩輪摩托車與鐘某同向行駛，在轉(zhuǎn)彎時與鐘某駕駛的小轎車碰撞、倒地，被隨后而至的葉某駕駛的面包車撞壓身亡。經(jīng)交警鑒定，范某駕駛的摩托車制動系統(tǒng)失靈，而鐘某所駕的小轎車符合安全標(biāo)準(zhǔn)。本案沒有證據(jù)證明是小轎車碰撞摩托車，導(dǎo)致摩托車倒地;還是摩托車碰撞小轎車后導(dǎo)致摩托車倒地？換言之，沒有證據(jù)證明，誰是碰撞行為的主動方？

交警認(rèn)為，鐘某違反我國道路交通安全法第二十二條第（一）款之規(guī)定：“機(jī)動車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛?！?，其行為構(gòu)成不文明駕駛，判定鐘某在本交通事故中負(fù)主要責(zé)任，并造成1人死亡，因此對鐘某刑事拘留。隨后，法院以交通肇事罪判處鐘某某有期徒刑1年6個月，緩刑2年。1

本案的焦點是，什么是文明駕駛？如果鐘某按照交通規(guī)則駕駛，而范某駕駛摩托車主動碰撞了鐘某的小轎車，此時，鐘某是否屬于文明駕駛？在沒有證據(jù)證實誰撞誰的情形下可否判定鐘某不文明駕駛？因此，關(guān)鍵是判定是否文明駕駛的前提與標(biāo)準(zhǔn)是什么。

案例2：2003年11月，劉某租賃廣東省英德市某鎮(zhèn)某村山林地，經(jīng)林業(yè)部門批準(zhǔn)在該土地上建筑木材加工廠，并取得工商部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照。2011年某鎮(zhèn)政府為了引進(jìn)大型的工業(yè)項目，決定征用該土地。因與劉某商談補(bǔ)償問題未果，于是，該政府于2012年2月以劉某木材加工廠位于鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)、未取得規(guī)劃許可證為由，依據(jù)我國城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十五規(guī)定：“在鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正;逾期不改正的，可以拆除?！睆?qiáng)制拆除劉某某的木材加工廠。

劉某不服提起行政訴訟，法院認(rèn)為某鎮(zhèn)行政行為程序違法，但是，劉某確實未取得規(guī)劃許可證，故此，判決鎮(zhèn)政府無需賠償劉某某的損失。1

本案焦點是，如何劃定鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)？劃定鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)前后是否需要征求村民的意見及告知村民？政府劃定規(guī)劃區(qū)，但不對村民公布是否對村民有約束力？

案例3：2011年3月，廣東省韶關(guān)市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)某村民小組所有的山林位于樂廣高速公路的施工范圍內(nèi)，因此土地被政府征用。該村民小組就該土地上的林木對外公開招標(biāo)。鐘某中標(biāo)購得。在該片林木中，有3棵香樟樹，其中1棵已被高速公路施工隊推倒，余下2棵，鐘某向林業(yè)主管部門申請林木采伐許可證。取得許可證之后，鐘某將該兩棵香樟樹賣給湖南省郭某運到湖南種植。但林業(yè)部門批準(zhǔn)的采伐證上寫的是，采伐樹種為“雜木”而不是“香樟樹”。故此，林業(yè)公安認(rèn)為鐘某未經(jīng)審批毀壞國家保護(hù)的珍貴植物，對鐘某刑事拘留。隨后，一審法院以破壞國家重點保護(hù)的珍貴植物罪判處鐘某有期徒刑3年。鐘某不服上訴，二審維持原判。刑滿釋放后，鐘某向廣東省高級人民法院申請再審，廣東省高級人民法院改判其無罪。理由之一是依據(jù)粵北地區(qū)的林木交易習(xí)慣“雜木”包括“香樟樹”，故此，鐘某沒有犯罪的主觀故意。2

本案的焦點是，“雜木”的具體所指是什么？如何界定“雜木”的范圍？

應(yīng)該說，上述三案的焦點在法律上都屬于應(yīng)該明確，但由于客觀原因卻無法明確，而對于轉(zhuǎn)型社會而言更加難以明確的問題。這些難以明確問題卻往往會導(dǎo)致錯案。

二、不確定概念：一種無可奈何的選擇

一般而言，一個概念不是指稱某一個具體事物，而是指稱具有共同特性的某一類事物。人類自古以來往往是通過把握某類事物的本質(zhì)屬性對該類事物進(jìn)行命名，這種命名是概念，是人類借以交往的符號[5]。但事物表現(xiàn)出來的往往是表象，而不是本質(zhì)。本質(zhì)是人類通過觀察表象之后進(jìn)行分析總結(jié)提煉出來的。換言之，本質(zhì)隱藏在表象背后，人們看得見摸得著的只是表象，本質(zhì)是人類對表象進(jìn)行智識加工的成果。但問題來了，對同一事物，不同的人可得出不同的本質(zhì)。這并不是因為某些人道德有問題故意反主流抬杠，得出與眾不同的本質(zhì)，而是因為立場不同、視角不同、智識不同，是人類客觀存在的社會現(xiàn)實。只要有人的地方，就會存在這些不同。因此，對同一事物，不同的人可能得出不同的概念。或者，即便得出相同概念，在對該概念的具體所指時理解也可能有所不同，甚至大相徑庭。

不僅如此，由于現(xiàn)今科學(xué)技術(shù)的發(fā)展水平難以解決客觀世界的所有問題，不可能窮盡所有客觀事物的本質(zhì)屬性，所以科學(xué)技術(shù)水平相對客觀世界來說，具有其局限性?；谌祟愡@一無法回避的事實，可以將客觀對象劃分為兩類：其一，可以把握本質(zhì)屬性的事物;其二，不能把握本質(zhì)屬性的事物。對于前者，可以通過把握其本質(zhì)屬性對其下定義，對于符合該本質(zhì)屬性要求的事物，將期收編在該概念的麾下，相反，對于不符合要求者則將其排除在外。相對來說該類概念內(nèi)涵與外延都較明確，是確定性概念。對于后者，盡管不能把握其本質(zhì)屬性，但不能對其視而不見聽而不聞，它們同樣是人類交流的不可缺少的內(nèi)容，必須探索研究，不斷拓展人類認(rèn)知世界的邊界。人類是通過語言來認(rèn)知與交流客觀事物的，也就不得不對這些不能把握其本質(zhì)屬性的事物進(jìn)行命名。然而，我們“卻不能把握其本質(zhì)”或者說對其本質(zhì)沒有共識，各人都有自己的認(rèn)識，但都有一定道理，都不能證偽對方。對于這類事物，人類只能依據(jù)最低限度的共識，或者說最大限度的公約數(shù)，下一個內(nèi)涵與外延都十分不確定的概念[6]。這就是不確定概念，是人類自身的局限性決定的一個無可奈何的選擇。

對于人類的無奈，在一定意義上康德也持相似的觀點。作為德國古典哲學(xué)主要代表之一的康德，自然接受歐陸唯理主義哲學(xué)傳統(tǒng)，不僅認(rèn)為人類擁有先驗知識，而且認(rèn)為人類通過與生俱來的理性完全能夠窮知世界萬事萬物，把握世界本質(zhì)，把握客觀真理，通過一個或幾個基本概念或范疇可以推演出各種事物的本質(zhì)，因此，人類的知識是自成體系的，是系統(tǒng)的，而不是破碎的。但是，康德自從閱讀了休謨的著作之后，他就從唯理主義的“迷夢中驚醒” [7]。

英倫的休謨與歐陸的哲學(xué)家大異其趣。休謨認(rèn)為，人類沒有先驗知識，在接觸具體事物之前內(nèi)心是一張白板。人類知識來源于經(jīng)驗，是破碎的，不系統(tǒng)的。人類永遠(yuǎn)不可能把握客觀真理，也不可能把握事物之間運行的規(guī)律。人們所認(rèn)為的運行規(guī)律只是習(xí)慣認(rèn)知而已[8]。正如，所認(rèn)為的太陽從東邊升起從西邊落下的規(guī)律，只是每天看到太陽從東邊升起從西邊落下的習(xí)慣，以習(xí)慣代替規(guī)律。如果某一天太陽不從東邊升起西邊落下，那么這種所謂的規(guī)律就不攻自破。

但康德并不完全接受休謨的觀點，也不完全摒棄唯理主義哲學(xué)傳統(tǒng)，而是采取折中的姿態(tài)，既主張人類具有先驗知識，又承認(rèn)人類知識離不開后天的經(jīng)驗積累;既認(rèn)為人類可以認(rèn)識客觀世界，又承認(rèn)人類的認(rèn)識范圍局限于現(xiàn)象世界，現(xiàn)象世界之外，人類無能為力[9]，這就是康德哲學(xué)認(rèn)識論的哥白尼革命。

綜上所述，人類的認(rèn)知能力具有不可避免的局限性，立法者不可能給萬事萬物立法，不僅如此，哪怕針對立法者熟知的領(lǐng)域，立法者所立之法也可能存在漏洞，因為對于某些必須運用法律調(diào)整的對象，立法者可能在無意中忽略了，即便沒有忽略，也可能因?qū)υ擃愂挛锏恼J(rèn)知不夠深刻把握不夠精確而不能做出具體的規(guī)定，或者雖然做出具體的規(guī)定，但由于立法技術(shù)所限，該項規(guī)定卻極有可能存在問題。對于諸如此類的情形，立法者只能求助于不確定概念，立法者一般在以下幾種情形下使用不確定概念。

（一）迅速流變的社會需要不確定概念。一般而言，面對變動不居的社會，不得不在制定法中運用不確定概念。法律的本質(zhì)屬性之一就是法律必須具有穩(wěn)定性，不能朝令夕改。但法律不是自在自為的客觀存在，它的存在是以調(diào)整客觀事物為己任的，法律的穩(wěn)定取決于它所調(diào)整的客觀事物的相對穩(wěn)定，如果它的調(diào)整對象變化了，法律也必須隨之變化，否則法律就滯后僵化，落后于社會現(xiàn)實的需求。但是經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，其結(jié)果必然是客觀世界變化萬千，與法律的穩(wěn)定性需求格格不入。如何克服社會的變與法律的不變之矛盾？不確定概念顯然是理想的選項。理由很簡單，不確定概念非常抽象，越抽象的概念，其涵蓋能力越強(qiáng)，再多變的事物在一定程度內(nèi)都可以被不確定概念所涵蓋?？梢杂貌淮_定概念的抽象性維持法律的穩(wěn)定性。

（二）對于不宜采用統(tǒng)一調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)的不能一刀切。所謂不能一刀切，一般是指該事物在不同地區(qū)具有不同特點，采用相同標(biāo)準(zhǔn)，表面上達(dá)至法律的統(tǒng)一，但可能與某些具體情況格格不入，甚至背道而馳，以形式正義摧殘?zhí)厥庹x。在幅員遼闊民族眾多的我國更可能如此。正如貢斯當(dāng)所言：“法律不是正義：它們只是伸張正義的形式;如果把兩個長期各立門戶的相鄰部落合并在一起，你會發(fā)現(xiàn)他們?nèi)詫⒈Ａ糁煌捏w制，而評價這種差異的根據(jù)，絕不是地理上的遠(yuǎn)近或者名稱上的異同，而是與世代相傳的法律的精神聯(lián)系，那是他們分析一切事物的基礎(chǔ)?！?[10]在此情形下，立法者應(yīng)當(dāng)使用不確定概念，授予法官自由裁量權(quán)，讓法官根據(jù)個案的具體情況具體問題具體分析，做出恰如其分的裁判。這既可以維護(hù)法律的形式統(tǒng)一，又能夠照顧個案的特殊正義。

（三）對于未定型的事物使用不確定概念。所謂未定型是指該事物剛剛形成或還在發(fā)展變化之中，其具體性質(zhì)如何把握不準(zhǔn)。對于該類事物，在立法之時，雖然立法者主張應(yīng)當(dāng)運用法律加以規(guī)制，但其性質(zhì)具體怎樣，不好把握，隨著它的發(fā)展變化，屆時還該不該運用法律規(guī)制，也不好說。在這種情形下，從慎重考慮，立法者可能不得不運用不確定概念，通過不確定概念的模糊性授權(quán)法官輔助性立法，在具體個案中對該類事物進(jìn)行具體規(guī)制，或者根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要，適時將其排除到法外空間。

（四）對某些定型的事物采用不確定概念加以調(diào)整。所謂定型的事物，是指該事物已經(jīng)形成并且其屬性相對穩(wěn)定，人們對其事實判斷已經(jīng)形成共識。正如休謨所言，事實判斷不能取代價值判斷[11]。對某些定型的事物，盡管人們對其事實判斷已經(jīng)形成共識，但對其價值判斷可能隨著經(jīng)濟(jì)社會的變化而變化。尤其是在價值日益多元化的社會轉(zhuǎn)型期更是如此。如果立法者對這類事物做出規(guī)范性的規(guī)定，無異于固化其價值判斷，扼殺其他價值判斷的合法性，除非立法者的價值判斷代表真理，或者就是真理，否則，不利于多元化的現(xiàn)代社會的發(fā)展，更不利于社會的民主與法治的形成。正如王澤鑒所舉的案例，在臺灣地區(qū)婚前性行為曾經(jīng)是解除婚約的合法理由，但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，臺灣地區(qū)對婚前性行為的價值判斷已經(jīng)發(fā)生了變化，這種行為已經(jīng)不能成為解除婚約的理由[12]。換言之，如果對婚前性行為做出剛性的價值判斷，那么隨著社會的發(fā)展變化，該法律規(guī)定就會滯后于人們的價值觀，阻礙社會發(fā)展。因此，在這種情形下，立法者應(yīng)采用不確定概念，授權(quán)法官根據(jù)人們價值觀念的變化，通過個案充實或更換法律條文的價值內(nèi)涵，從而使制定法與社會的發(fā)展變化保持同步。

總而言之，在以上4種情形下，立法者不得不在制定法中采用不確定概念，在社會轉(zhuǎn)型期尤其如此。從本質(zhì)上說，法律規(guī)定應(yīng)該是明確的，但卻不得不采用不確定概念將其模糊化。

三、不確定概念：從權(quán)利配置到權(quán)力制約

正如上文所述，不確定概念非常不明確，但在社會轉(zhuǎn)型時期我國立法又不得不采用。而抽象的不確定概念卻賦予法官較大的自由裁量權(quán)。在邁向法治社會的特定轉(zhuǎn)型時期，往往導(dǎo)致法官的任性及權(quán)力尋租，司法腐敗。依據(jù)近代以來的政治哲學(xué)，立法權(quán)由立法機(jī)關(guān)代表人民行使，司法機(jī)關(guān)只有適用法律進(jìn)行裁判的權(quán)力，沒有立法權(quán)。但是通過不確定概念，立法機(jī)關(guān)卻暗度陳倉，將部分立法權(quán)讓渡給司法機(jī)關(guān)，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)“篡奪”人民的立法權(quán)。這是否意味著分權(quán)制衡的政治哲學(xué)已經(jīng)過時，當(dāng)代國家可以背棄其權(quán)力分立與制衡的原則要求呢？在本文看來，回答這個問題關(guān)鍵在于在不確定概念的框架內(nèi)，能否通過權(quán)利的再次配置來適當(dāng)限制司法機(jī)關(guān)的權(quán)力？即在不確定概念的抽象限度內(nèi)縮減法官自由裁量權(quán)，重新平衡權(quán)力與權(quán)利，達(dá)至可欲的社會效果。

（一）權(quán)利配置的類型

權(quán)利配置是指出于可欲的社會效果的考量，將更多的義務(wù)配置給其行為容易導(dǎo)致不可欲的社會效果的一方 [13]，從而抑制其行為的發(fā)生，或者將其行為扼殺于萌芽狀態(tài)，這樣可以付出更少的成本，獲取更大的收益，即可欲的社會效果。例如，對于強(qiáng)奸罪，依據(jù)社會生物學(xué)的研究成果，在兩性關(guān)系問題上，男性更容易性興奮，性欲更強(qiáng)，一般處于主導(dǎo)地位，在女性是否自愿的問題上，舉證義務(wù)完全配置給男性，男性往往因為舉證不能而遭受懲罰。致使男性自身主動抑制沖動的性欲，達(dá)至社會可欲的兩性關(guān)系。又如，在我國傳統(tǒng)社會，女性通奸往往比男性私通者受到更加嚴(yán)厲的法律和道德的制裁，這不是或至少不僅僅是因為男尊女卑，地位不平等，而更重要的是因為女性會因此懷上其丈夫以外的其他男人的孩子，導(dǎo)致家庭血緣關(guān)系的紊亂，進(jìn)而破壞家庭財產(chǎn)繼承制度。就其家庭而言，其危害性比男性的相同行為嚴(yán)重得多。避免血統(tǒng)的不純，女性更容易做到，且付出較少成本。反之，男性要確保其妻子“貞潔”相對女性而言，其成本巨大且不容易成功。故此，在確保血統(tǒng)的純潔性問題上，將更多的義務(wù)配置給女性。

權(quán)利配置可分為權(quán)利短期配置與長期配置。短期配置又稱臨時配置或個別化的配置，即依據(jù)個案具體情況對當(dāng)事人的權(quán)利重新做出配置，這種配置不具有普遍性，不可重復(fù)，對其他案件沒有約束力。其結(jié)果是賦予裁斷者巨大的裁量權(quán)，與現(xiàn)代法律的確定性與可預(yù)期性背道而馳，因而不在本文的研究范圍，所要研究的是制度化的義務(wù)配置。

長期配置又稱普遍性配置或制度化配置，只要符合預(yù)先設(shè)定的條件，不可針對不同的對象選擇適用，而應(yīng)當(dāng)反復(fù)適用[14]。

總之，不確定概念是立法者授予法官配置當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)之職權(quán)的制度性設(shè)施。但如果沒有相應(yīng)的輔助設(shè)施加以制約，這種配置很可能是短期配置（因為法官可以因人而異），而不是長期配置。

（二）權(quán)利配置的功能

一般而言，不同的權(quán)利義務(wù)配置往往會造成迥然不同的社會效果。近代以降，資本主義取得的巨大成就，主要歸因于過錯責(zé)任和無罪推定等所謂的法治原則。這與前資本主義社會有著本質(zhì)的差別。前資本主義社會采取的是無過錯責(zé)任和自證其罪原則：即在民事方面，即便被告沒有過錯，但只要造成對方損失，就必須承擔(dān)賠償責(zé)任，除非被告能夠證明原告的損失不是他的行為所導(dǎo)致的;在刑事方面，只要被告人不能證明自己無罪，就必須承擔(dān)刑事責(zé)任。這實際上是將舉證義務(wù)分配給被告，這對追訴方特別有利。其結(jié)果是，導(dǎo)致人人自危、如履薄冰，是法律的恐怖極大限度的扼殺民眾的積極性與創(chuàng)造力。

相反，過錯責(zé)任原則是指只要原告不能證明被告的行為有過錯，被告就無需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。無罪推定原則，是指一旦政府指控被告人犯罪，政府必須承擔(dān)全部的舉證責(zé)任，即便被告認(rèn)罪，也不能免除政府的舉證責(zé)任。只要政府的證據(jù)不能排除合理懷疑，就必須進(jìn)行無罪推定，判決被告人無罪。實際上，資本主義的過錯責(zé)任原則及無罪推定原則，是將舉證義務(wù)，或者證明義務(wù)配置給追訴方（包括作為原告的政府和作為原告的普通民眾），而權(quán)利卻配置給被告。只要追訴方在民事方面不能證明被告的行為存在過錯，或者沒有證據(jù)證明被告犯罪，被告均無需承擔(dān)法律責(zé)任。故此，只要行為者堅守良心的底線、問心無愧、沒有過錯，他可以從自身利益最大化的角度參與社會交往、從事各類活動，而無需考慮法律責(zé)任。這種權(quán)利配置極大釋放民眾的積極性與創(chuàng)造力，在自由競爭資本主義階段創(chuàng)造了巨大的社會財富。因此，盡管“資本來到世間，從頭到腳，每個毛孔都滴著血和骯臟的東西”[15]。但是，在創(chuàng)造財富方面，資本主義社會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過在其之前各類社會，是不爭的事實。

當(dāng)然，過錯責(zé)任、無罪推定原則也有其自身難以克服的局限性。資本主義進(jìn)入壟斷階段之后，其導(dǎo)致形式平等遮蔽、甚至扭曲實質(zhì)上的不平等。于是乎，資本主義國家紛紛從小政府向大政府轉(zhuǎn)型。隨即采取一系列措施彌補(bǔ)其結(jié)構(gòu)性的缺陷，例如一定情形下采用無過錯責(zé)任、對某類合同的契約自由進(jìn)行限制以及普遍制定社會保障法等。但這并不是否定私權(quán)自治，也不是所謂的契約之死亡，而是構(gòu)建更加公平的制度環(huán)境保證形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等轉(zhuǎn)型，自由競爭仍然是主流。

（三）制約我國公權(quán)力的必要性

1. 政府權(quán)力過小，在我國從來都是一道假命題。由于兩千多年的封建統(tǒng)治，皇權(quán)至上，政府除了自我限制之外，沒有外力的限制（或者說構(gòu)成限制），隨性而治，不可挑戰(zhàn)（當(dāng)然，一旦有力量能夠挑戰(zhàn)它，那就意味著即將改朝換代了）。 因此，我國傳統(tǒng)社會的法律是治民，權(quán)利的配置是權(quán)利分配給官府，義務(wù)配置給民眾。由于文化慣性和歷史路徑的依賴，當(dāng)代我國的權(quán)利配置機(jī)制并沒有根本性的轉(zhuǎn)變，相對于傳統(tǒng)社會，在某種意義上我國政府的權(quán)力并不是縮減了，而是擴(kuò)大了。傳統(tǒng)中國皇權(quán)僅下伸至縣一級，然而在“文化大革命”期間，人民政府的觸角進(jìn)入自然村。改革開放后，有所收縮還停留在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級，最近又下延至村委會。因此，從激發(fā)民眾自由競爭的積極性、建構(gòu)完善的市場經(jīng)濟(jì)體系看，當(dāng)代中國應(yīng)當(dāng)縮減政府權(quán)力。

2. 從經(jīng)濟(jì)建設(shè)方面看，我國應(yīng)當(dāng)縮減政府權(quán)力。我國正從計劃經(jīng)濟(jì)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。市場經(jīng)濟(jì)就是由市場配置社會資源的經(jīng)濟(jì)體制，其實質(zhì)還是商品經(jīng)濟(jì)。馬克思說過商品是天生的平等派，商品經(jīng)濟(jì)就是自由競爭的經(jīng)濟(jì)體制，通過自由競爭充分釋放人類的積極性與創(chuàng)造力。由此可見，無過錯責(zé)任與無罪推定至少在現(xiàn)階段及將來的相當(dāng)長的一段時期應(yīng)該是我國主要的法律原則。應(yīng)當(dāng)將更多的義務(wù)配置給政府，限制政府權(quán)力，從而更大限度的保障公民眾人身與財產(chǎn)安全，保障自由競爭，才能激發(fā)民眾的積極性與創(chuàng)造力，因為有恒產(chǎn)者才能有恒心。

3. 從法治社會的建設(shè)來看，也應(yīng)該縮減政府的權(quán)力。中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會提出全面推進(jìn)社會主義法治社會的建設(shè)。法治的核心是規(guī)則之治，法律面前人人平等，任何人和組織（包括政府）都不能超越于法律之上。然而，依據(jù)政治學(xué)原理，沒有政府不行，但有了政府也可能不行，政府權(quán)力的設(shè)計是為人民的利益服務(wù)的，而政府權(quán)力的運行卻可能損害人民的利益。權(quán)力是一把雙刃劍，既可造福人民，也可以禍害人民。因此，必須對權(quán)力進(jìn)行適當(dāng)而又有效的限制，即所謂的將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里。除了權(quán)力自身的內(nèi)部限制之外，就是外部力量對權(quán)力的限制。限制權(quán)力的外力之一就是將更多義務(wù)配置給政府，更多權(quán)利配置給公民。

（四）制度化的權(quán)力制約

在當(dāng)代中國，將更多的義務(wù)配置給政府，具有合理的社會需求及現(xiàn)實政治意義，是法律從工具價值向公平價值轉(zhuǎn)型 [16]。不確定概念具有授予法官進(jìn)行權(quán)利配置的功能。但如何做到從工具價值向公平價值的轉(zhuǎn)型，關(guān)鍵是在這里法官的權(quán)利配置能否成為長期化制度化的，而不是臨時性的配置。因此，必須通過立法適度壓縮不確定概念的抽象性，給法官的權(quán)利配置權(quán)設(shè)定明確的制度化的限制性條件。輔助以限制性條件，不確定概念就既可以制約政府的權(quán)力，也能夠壓縮法官的自由裁量權(quán)。在公法領(lǐng)域，政府與民眾的法律地位是不平等的;而在私法領(lǐng)域，當(dāng)事人的法律地位是平等的。前者的權(quán)利配置應(yīng)當(dāng)有利于公民，后者的權(quán)利配置應(yīng)當(dāng)秉持公平原則，以實質(zhì)平等取代形式平等。前者與后者的權(quán)利配置應(yīng)當(dāng)有較大的差異。下文首先結(jié)合前文所舉的案例，探討對公法不確定概念如何設(shè)定權(quán)利配置限制性條件。

所謂公法私法之分，源自古羅馬法學(xué)家烏爾比安對法律的劃分。烏爾比安以法律保護(hù)的利益為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為保護(hù)國家利益的法律屬于公法，保護(hù)私人利益的法律則是私法。大致可以說，憲法、刑法、行政法等屬于公法范疇，而民法、商法等部門法屬于私法范疇。因此，所謂公法的不確定概念即是指憲法、刑法、行政法等部門法中的不確定概念。本文第一部分所引的案例1 - 3所分別涉及的道路交通安全法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法及刑法側(cè)重于維護(hù)公共秩序，重點在于保護(hù)公共利益，都屬于公法。依據(jù)公法基本原理，公法所調(diào)整的社會關(guān)系一般是政府在治理社會過種中與民眾形成的以管理與被管理為內(nèi)容的關(guān)系，屬于縱向的法律關(guān)系，法律主體的地位是不平等的，政府具有優(yōu)位權(quán)，可以主動做出某些行為，甚至可以主動采用暴力，民眾處于被管理的被動地位，尤其在我國，這種公私地位的差距更加懸殊。但不確定概念因其抽象性，客觀上卻又額外授予公權(quán)力更大的裁量權(quán)，導(dǎo)致公私法律地位的懸殊加劇，盡管是立法者的無奈之舉。例如本文案例1所提及的“文明駕駛”。什么是文明駕駛？100個人可能有100個不同的答案，“文明駕駛”作為一個法律術(shù)語，實在不明確。在某種意義上講，對于同一駕駛行為，其是否文明駕駛，交警完全可以依其職權(quán)做出大相徑庭的判斷。文明駕駛，則行為合法，不承擔(dān)任何法律責(zé)任;反之，不文明駕駛，則依據(jù)我國道路交通安全法第二十二條第（一）款之規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，甚至構(gòu)成交通肇事罪。由此可見，合法與違法，罪與非罪，從某種角度講在于交警的一念之差。

又比如案例2提及的所謂城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)。這原本應(yīng)該是個確定概念，但在我國城鄉(xiāng)規(guī)劃法里卻是一個不確定概念。是否是城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)決定了村民的房屋是否屬于違章建筑。然而，什么是城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)？城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)應(yīng)當(dāng)由哪一級政府規(guī)劃？需不需要當(dāng)?shù)孛癖姷膮⑴c？需不需要事先公告？沒有事先公告的城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)對民眾是否具有法律強(qiáng)制力？或者說能否依據(jù)這樣的城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)判定村民的房屋屬于違章建筑？對于村民來說，這些問題至關(guān)重要，但我國城鄉(xiāng)規(guī)劃法及相關(guān)法律法規(guī)都沒有規(guī)定或者規(guī)定得十分模糊。正因如此，在司法實踐中，為數(shù)不少的地方政府以“城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)”為“殺手锏”，一旦有利益需要，就給行政相對人扣上違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的帽子，強(qiáng)制拆除他們的住宅或廠房，還堂而皇之地以拆除違法建筑為由分文不賠。

文明駕駛的不確性，致使人們避免不文明駕駛的成本太高，收益極低，因為不管如何小心避讓都可能構(gòu)成不文明駕駛。于是，問題轉(zhuǎn)向另一個極端，是否文明駕駛不在于駕駛者是否文明駕駛，而在于交警如何判斷。規(guī)訓(xùn)駕駛行為保障道路交通安全的法律質(zhì)變?yōu)閳?zhí)法人員的任性。城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)，問題也很嚴(yán)重，城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)本身不明確，且往往不事先公告。民眾不知道城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)是否已經(jīng)制定，具體包括哪些區(qū)域？因而不知道自己的房屋是否違反城鄉(xiāng)規(guī)劃？也因此不知道自己的房屋是否將被規(guī)劃被拆除？更不知道何時將被拆除？無恒產(chǎn)者無恒心，民眾必將濫建濫采，無節(jié)制開發(fā)，盡量縮短回收周期，結(jié)果是資源浪費，環(huán)境遭受到毀滅性破壞。

對公法的不確定概念，法官應(yīng)當(dāng)將權(quán)利配置給公民而不是政府，政府追究公民的違法責(zé)任，必須承擔(dān)全面的舉證責(zé)任。例如例案1，交警必須提交充分證據(jù)證明駕駛者當(dāng)時是如何駕駛車輛的？是否超速？是否違規(guī)轉(zhuǎn)彎？是否駕車打手機(jī)？等等，總之證據(jù)足夠充分細(xì)致。此外，還必須合理論證，為什么駕駛者的行為不文明？判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？法官對這些標(biāo)準(zhǔn)的合理性進(jìn)行審查。對于案例2，法官應(yīng)當(dāng)責(zé)令政府說明哪些地區(qū)屬于規(guī)劃區(qū)？哪一級政府有權(quán)制定規(guī)劃區(qū)？法律法規(guī)的依據(jù)是什么？該規(guī)劃區(qū)事先是否已經(jīng)向民眾公告？只要其中任何一項條件要求得不到滿足，就應(yīng)當(dāng)判決政府?dāng)≡V。這實際上是給公權(quán)力配置更多的舉證與論證義務(wù)，抑制公權(quán)的擴(kuò)張。惟其如此，才能更好地保護(hù)公民的生命財產(chǎn)的安全。

對于公法的不確定概念，我國刑事訴訟法與行政訴訟法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，公權(quán)力一旦適用不確定概念判定被告人或行政相對人的行為違法，不僅必須提交足夠證據(jù)排除合理性懷疑，而且還承擔(dān)論證其判定的正確性之義務(wù)。這既是對法官裁量權(quán)的限制，也是讓不確定概念成為制度化權(quán)利配置機(jī)制的輔助性條件。

四、民間習(xí)慣對不確定概念的可能救濟(jì)

（一）不確定概念需要民間習(xí)慣

然而，按照上文述及的舉證責(zé)任配置的路徑也未必能合理解決不確定概念的不確定性之問題。在公法方面，雖然將舉證責(zé)任配置給公權(quán)力能夠?qū)珯?quán)力的恣意有所遏制，但并不能徹底解決問題。例如案例1，人的行為是否文明，看似是事實認(rèn)定問題，但實際上是對案件事實的定性問題，文明本身是一個規(guī)范性的概念，也可以說是價值判斷問題。比如，對行為人的行為究竟屬于侵權(quán)行為還是違約行為？表面上是屬于事實認(rèn)定問題，實際上是對事實的定性，是對事實做出價值判斷。既然是價值判斷問題就無法與人的主觀隨意性劃清界限，或者說無法擺脫人的主觀隨意性的左右。因為它必須訴諸人的主觀判斷。例如，盡管案例1的交警可能不會毫無遮掩地以其個人的價值判斷為由認(rèn)定鐘某的行為屬于不文明駕駛，但他可以在列舉鐘某諸多行為細(xì)節(jié)之后，求助于社會公眾的價值判斷，比如他可以說社會公眾都認(rèn)為這種行為屬于不文明駕駛行為。但是，問題又來了，社會公眾的價值判斷是什么呢？這可能是自說自話的問題，盡管交警的論證可能十分充分，但因社會公眾的價值判斷是不可看見不可觸摸的“物自體”，依然是一個不確定概念，可能僅僅是交警個人價值判斷的美麗包裝，是一種修辭，但我們卻不能說他沒有盡到舉證責(zé)任，也不能說他所說的社會公眾的價值判斷就是錯誤的。結(jié)果是，公權(quán)力的任性問題依然得不到根本性的解決。

又比如案例3，雜木是否包括香樟樹？看上去似乎是一個事實判斷問題。但從文義上看，雜木是否包括香樟樹并沒有明確的答案。我國的林業(yè)法、國務(wù)院的珍稀植物名錄及其他相關(guān)的法律法規(guī)對雜木是否包含香樟樹都沒有相關(guān)的規(guī)定。因此，對于雜木是否包含香樟樹的問題就屬于人的主觀認(rèn)識的問題，如果缺少客觀的行為規(guī)范對之制約，那么這種主觀認(rèn)識的隨意性并不亞于主觀價值判斷。主觀認(rèn)識的不同就會導(dǎo)致對當(dāng)事人行為定性的差異。該案例1、案例2審法院之所以對當(dāng)事人做出有罪判決，正是認(rèn)為雜木不包括香樟樹;反之，再審法院之所以改判當(dāng)事人無罪，正是認(rèn)為雜木包括香樟樹。

當(dāng)然解決上述問題可能有許多種方法，例如以法官認(rèn)定的一般價值共識為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以法官認(rèn)定的普通認(rèn)識為識別標(biāo)準(zhǔn)，但本文認(rèn)為從抑制人的主觀隨意性的角度看，民間習(xí)慣可能是一種更合理的方法 [17]，如果存在相應(yīng)的民間習(xí)慣的話。格雷 [18]、霍姆斯 [19]都曾經(jīng)認(rèn)為習(xí)慣是克制人類行為隨意性的良方。

（二）民間習(xí)慣對不確定概念的補(bǔ)強(qiáng)

在涂爾干看來，社會是一個整體，社會事實的不同部分相互作用、功能互補(bǔ)[20]。在機(jī)械團(tuán)結(jié)社會，沒有社會分工，集體精神成為維系社會團(tuán)結(jié)的唯一紐帶，相反，有機(jī)團(tuán)結(jié)社會分工細(xì)致，集體精神已經(jīng)無能為力，唯有法律才能保證社會的順暢運轉(zhuǎn)。故此，從整個社會的宏觀視角看，集體精神與法律功能互補(bǔ)，在集體精神束手無策的社會領(lǐng)域，法律可以取而代之，反之亦然。正如布萊克所言：“法律的變化與其他社會控制成反比?！盵21]習(xí)慣與道德不能解決的問題，則由法律解決;法律不能解決的問題，則由習(xí)慣或道德解決。故此，不確定概念的寬泛也可以由民間習(xí)慣來填補(bǔ)。

梁治平說民間習(xí)慣是小傳統(tǒng)，是民間文化的規(guī)范表達(dá) [22]。蘇力說，民間習(xí)慣是一種本土資源[20]15。其實，他們所說只有一個意思，就是美國人類學(xué)家格爾茲所說的地方性知識，民間習(xí)慣就是一種地方性知識，是文化的翻譯 [23]。民間習(xí)慣，與國家制定法迥然不同，不是由國家制定的，而是在漫長的生活勞作的過程中經(jīng)過反復(fù)試錯、逐步形成的人類規(guī)范性知識。但它是地方性的，不僅因為幾乎不存在全國性的民間習(xí)慣，而且因為它的形成受歷史傳統(tǒng)、地理環(huán)境、氣候條件等因素決定。民間習(xí)慣僅在一定范圍的人類共同體內(nèi)具有約束力，盡管這里的人類共同體的劃分是以地緣、血緣或業(yè)緣等為標(biāo)準(zhǔn)的，或者是三種標(biāo)準(zhǔn)的疊加。它的強(qiáng)制力并不是依靠國家暴力，而是與道德一樣，通過人們內(nèi)心認(rèn)同或社會輿論得到遵守，因為它既是一種規(guī)范，但更是一種文化，通過模仿會成為一定范圍內(nèi)人們習(xí)得的規(guī)范知識。盡管民間習(xí)慣是不成文的，但卻是原生的，具有確定性。

也可以說，民間習(xí)慣是一種社會資本，是人們解決糾紛的規(guī)范依據(jù)，因為“社會資本是個人和群體為社現(xiàn)自己目標(biāo)所能依憑和運用的社會性資源，是主要的是各種社會聯(lián)系所結(jié)成的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)以及人們互動的規(guī)范”[24]。

正因如此，民間習(xí)慣可以成為縮減不確定概念的不確定性，遏制公權(quán)力的隨意性的客觀標(biāo)準(zhǔn)，理由如下。

1. 節(jié)省信息收集的成本。如果沒有相應(yīng)的民間習(xí)慣，那么就必然要盡可能收集各種證據(jù)、證明，符合普通民眾的價值判斷。然而，這里的難題可能不是如何收集證據(jù)證明涉案行為是否符合普通民眾的價值判斷，而是收集證據(jù)證明普通民眾的價值判斷是否存在？如果存在，它具體所指的內(nèi)容又是什么？工作量極大，需要大量人力物力的投入，但最后可能是無解的難題，可能永遠(yuǎn)找不到確定的答案。例如案例1，就存在這樣的難題，案例3，可能要走訪案件發(fā)生地的絕大多數(shù)民眾，詢問他們是否認(rèn)為雜木包含香樟樹。

與此相反，民間習(xí)慣是經(jīng)過長期勞作形成的行為規(guī)范，經(jīng)過實踐檢驗，證明是正確合理的，是一定范圍的人們之共同選擇的對錯標(biāo)準(zhǔn)。因此，適用民間習(xí)慣可以節(jié)省大量收集證據(jù)與論證的成本。正如合同法的功能，合同法的存在之所以能夠節(jié)省人們的交易成本，其中一個主要成因是人們無需對所要簽訂的合同進(jìn)行逐條論證其合理性，可以將合同法的相應(yīng)規(guī)定直接挪用到自己的所要簽訂的合同里成為合同內(nèi)容的組成部分。

2. 增強(qiáng)判決的可接受性。顯然，如果沒有民間習(xí)慣或其所在人類共同體的文化作為背景，那么無論法官接受公權(quán)力的決斷還是改判當(dāng)事人無罪，也無論法官如何論證，都可能難以服眾，難以得到人們的認(rèn)同，尤其對于案發(fā)地區(qū)的民眾更是如此，因為不確定概念的適用本來就是主觀性較強(qiáng)的問題，沒有唯一答案。然而，民間習(xí)慣卻可以兵不血刃地破解這一難題，民間習(xí)慣本來就是案發(fā)地區(qū)普通民眾認(rèn)同的行為規(guī)范。故此，在柏克看來，習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于制定法，不是習(xí)慣法服從制定法，而是制定法應(yīng)當(dāng)遵從習(xí)慣法，不能與習(xí)慣法沖突[25]，它的適用自然會給判決帶來難以拒絕的可接受性。

民間習(xí)慣是客觀存在的，但是，它在什么時候形成的？大概誰都說不清道不明，反正不是法官創(chuàng)制的。正如布來克斯通所言，法官只是發(fā)現(xiàn)它而已 [26]。法官也因此取得超越于案件之外的中立地位，如此可以進(jìn)一步增強(qiáng)判決的可接受性。

當(dāng)然，民間習(xí)慣在不確定概念中運用是有限度的，其中一個限度是所要適用的民間習(xí)慣必須是案發(fā)地區(qū)的，例如案例3所涉及的雜木包含香樟樹的認(rèn)知習(xí)慣必須是存在于案發(fā)地區(qū)的，否則不能據(jù)此證明當(dāng)事人不具有非法砍伐香樟樹的主觀故意?？梢?，如果沒有這些限定，那么適用的所謂民間習(xí)慣同樣不能增強(qiáng)判決的可接受性。

（三）民間習(xí)慣在不確定概念中的運用

在不確定概念的適用方面，應(yīng)當(dāng)將舉證義務(wù)配置給公權(quán)力以此阻遏公權(quán)力的任性。因此，首先由公權(quán)力舉證證明被告的行為是否存在它所指控的情形。如果公權(quán)力訴諸所謂的公眾共同價值觀，那么法官應(yīng)當(dāng)先查找相關(guān)制定法是否對所謂的公眾共同價值觀已有相應(yīng)規(guī)定。其次，如果沒有，那么法官應(yīng)當(dāng)責(zé)令公權(quán)力舉證證明所謂的共同價值觀的存在，與此同時，法官依法查明當(dāng)?shù)厥欠翊嬖谙鄳?yīng)的民間習(xí)慣對共同價值觀加以證實或證偽。如果存在相應(yīng)的民間習(xí)慣，則應(yīng)依據(jù)該習(xí)慣規(guī)范判定;如果公權(quán)力舉證無能，又沒有相應(yīng)的習(xí)慣，那么應(yīng)當(dāng)判決當(dāng)事人行為合法。

這樣的安排，主要基于2個層面的理由：第一，我國的法源以立法為中心，國家制定法是正式法律淵源，而民間習(xí)慣是非正式法律淵源。法官應(yīng)當(dāng)先適用制定法，在制定法相應(yīng)規(guī)定闕如的情況下，才能適用民間習(xí)慣。第二，如果沒有相應(yīng)民間習(xí)慣，公權(quán)力卻又舉證無能，那就意味著案件證據(jù)存在無法排除的合理懷疑，依據(jù)疑罪從無的現(xiàn)代刑事司法原則，應(yīng)當(dāng)做出有利于被告的認(rèn)定。例如，案例1，如果交警沒有足夠的證據(jù)證明鐘某不文明駕駛;如果當(dāng)?shù)貙τ谌绾务{駛才是不文明的，沒有相應(yīng)民間習(xí)慣進(jìn)行界定，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定鐘某行為屬于文明駕駛。對于案例3，國家制定法對于雜木是否包括香樟樹沒有明文規(guī)定，但案發(fā)當(dāng)?shù)卮嬖陔s木包含香樟樹的認(rèn)識習(xí)慣，因此，就應(yīng)當(dāng)適用該民間習(xí)慣判定雜木的具體范圍。

在快速轉(zhuǎn)型的當(dāng)代中國，所有的事物都是變動不居的，包括人的觀念，不確定概念的大量運用，將無限擴(kuò)大公權(quán)力的裁量權(quán)，或者說隨意性。這也就意味著處于弱勢地位的普通民眾的生命與財產(chǎn)安全將受到威脅。但是，正如蘇力所言，社會轉(zhuǎn)型期，同樣可以形成新習(xí)慣，并可以作為法治的本土資源[14]15。因此，問題并不是沒有民間習(xí)慣，而是如何運用民間習(xí)慣扼制不確定概念所導(dǎo)致的權(quán)力任性。

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[責(zé)任編輯：吳 平]