偵查階段律師幫助作用認(rèn)知及其優(yōu)化路徑

摘要：在未成年人刑事偵查程序中，律師不僅限于辯護(hù)人角色，有時(shí)還擔(dān)任合適成年人，其是否為適格的合適成年人，制度近景是明確律師在擔(dān)任合適成年人后，便不能再以辯護(hù)人的身份介入偵查程序，而制度遠(yuǎn)景是有效發(fā)揮律師的辯護(hù)職能，降低涉罪未成年人的羈押率。從調(diào)查問卷的描述性與交叉分析可知，偵查階段律師幫助作用并未發(fā)揮應(yīng)有效用，要實(shí)現(xiàn)律師幫助作用“帕累托最優(yōu)”效應(yīng)，有必要夯實(shí)基礎(chǔ)性設(shè)施，提升律師辯護(hù)普遍性與有效性;加強(qiáng)實(shí)質(zhì)性辯護(hù)，根治辯護(hù)中的“三難”;完善聽取辯護(hù)意見的專門程序，并建立律師辯護(hù)的保障性規(guī)范體系等，以期最大限度地保障未成年人的實(shí)體性和程序性權(quán)利。

關(guān)鍵詞：偵查階段;律師幫助;合適成年人;實(shí)質(zhì)性辯護(hù)

基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“未成年人刑事特別程序的理論、模式與完善路徑研究”（項(xiàng)目編號(hào)：18CFX039）

中圖分類號(hào)：D925.2 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ?文章編號(hào)：1003-854X（2021）08-0131-06

一、問題意識(shí)

偵查階段是權(quán)力與權(quán)利競(jìng)爭(zhēng)最激烈的階段，也是訊問犯罪嫌疑人時(shí)最容易發(fā)生刑訊逼供的環(huán)節(jié)，尤其涉罪未成年人生理、心理和心智的不成熟，對(duì)偵查、訊問等偵查程序缺乏有效認(rèn)知，不知如何應(yīng)用自身權(quán)利保護(hù)合法權(quán)益，極易發(fā)生侵害未成年人權(quán)益的行為，偵查階段如何有效發(fā)揮律師的作用，已成為學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門共同關(guān)注的問題。從規(guī)范層面而言，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）將偵查階段辯護(hù)律師身份“名歸正傳”，即律師在未成年人刑事偵查程序中的地位為辯護(hù)人角色，享有獨(dú)立訴訟參與地位。毫無疑問，辯護(hù)律師參與未成年人刑事偵查程序?qū)S護(hù)未成年人的合法權(quán)益，降低涉罪未成年人逮捕率與羈押率，規(guī)范辦案人員的偵查行為等方面，都會(huì)產(chǎn)生積極效應(yīng)。在司法實(shí)務(wù)中，律師參與未成年人刑事偵查程序，可以保護(hù)未成年人幫助作用認(rèn)知，積極性認(rèn)知以及是否適宜擔(dān)任合適成年人等，本文將通過調(diào)查問卷與個(gè)案訪談的方式予以分析。

在調(diào)查問卷設(shè)計(jì)方面，筆者通過文獻(xiàn)回顧、專家咨詢、學(xué)者論證及座談訪談等方式，對(duì)設(shè)計(jì)的問卷效度和信度進(jìn)行了檢驗(yàn)，并驗(yàn)證問卷的可信度和有效度均較高。調(diào)查問卷分別針對(duì)公檢法司機(jī)關(guān)辦案人員、律師群體及社會(huì)大眾發(fā)放，共發(fā)放問卷1850份， 回收問卷1348份， 無效問卷62份，最后錄入有效問卷1286份，其中，受訪者絕大多數(shù)為熟悉和從事未成年人刑事司法工作的人員，由于調(diào)查內(nèi)容具有一定的專業(yè)性，如果受訪者對(duì)未成年人刑事案件辦案程序不熟悉，則所填寫的問卷幾乎為無效。在1286份問卷中，公檢法司工作人員占855份。這類的樣本采集旨在對(duì)比東西部地區(qū)之間的差異，并以中部和東北部地區(qū)為參照系，問卷調(diào)查樣本數(shù)也包括偏遠(yuǎn)的少數(shù)民族聚集區(qū)，這樣的樣本采集，旨在使樣本具有真實(shí)性和可靠性，能真實(shí)反映實(shí)踐中偵查階段律師幫助的現(xiàn)狀與問題。基于調(diào)查問卷統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)分析，本文首先探討偵查階段律師是否適合擔(dān)任合適成年人，其次探究偵查階段律師幫助作用的認(rèn)知，并從實(shí)證維度找尋偵查階段律師幫助最優(yōu)化的路徑，以期在偵查階段最大限度地保障未成年人合法權(quán)益。

二、律師擔(dān)任合適成年人的適格性認(rèn)知

偵查階段，律師是否適宜擔(dān)任合適成年人，一直是實(shí)務(wù)與理論界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，從理論層面而言，合適成年人在訴訟中處于客觀中立的地位，其承擔(dān)著撫慰、溝通、監(jiān)督和教育的職能;律師在偵查階段中居于辯護(hù)人地位，其作為特定的訴訟參與人，律師參與的基本職能是律師被置于涉罪未成年人一方，從而更好地起到私權(quán)對(duì)公權(quán)的限制進(jìn)而保護(hù)私權(quán)的目的。兩者在訴訟中地位完全不同，但在職能方面確有交叉與重合。從表1可知，整體而言，認(rèn)為律師比較適宜擔(dān)任涉案未成年人的合適成年人的受訪者最多，占總體比例的43.4%，共有53.2%的受訪者選擇“非常合適”或“比較合適”;40.8%的受訪者認(rèn)為律師不適宜擔(dān)任涉案未成年人的合適成年人，而僅有1.8%的受訪者認(rèn)為律師非常不適宜擔(dān)任涉案未成年人的合適成年人。從不同職業(yè)的交叉分析可知，通過卡方檢驗(yàn)不同職業(yè)的人群對(duì)“律師是否適宜擔(dān)任涉案未成年人的合適成年人”這一問題看法存在顯著差異。律師群體選擇“非常合適”與“比較適合”的比例顯著高于公檢法司機(jī)關(guān)辦案人員和社會(huì)大眾，個(gè)案比例合計(jì)為87.5%，這也說明律師群體認(rèn)為自身適宜擔(dān)任合適成年人，并對(duì)擔(dān)任合適成年人充滿信心，而公檢法司機(jī)關(guān)辦案人員（52.2%）選擇“不適合”的比例顯著高于其他職業(yè)人群，這說明超過半數(shù)的公檢法司機(jī)關(guān)辦案人員認(rèn)為律師不適宜擔(dān)任合適成年人。從不同地區(qū)的交叉分析可見，不同地區(qū)的受訪者對(duì)“律師是否適宜擔(dān)任涉案未成年人的合適成年人”的看法存在顯著差異，其中西部地區(qū)受訪者（60.8%）選擇“非常合適”、“比較適合”比例顯著高于東部地區(qū)受訪者（45.5%）。

表1 ?不同職業(yè)間對(duì)律師擔(dān)任合適

成年人適格性的交叉分析

從問卷調(diào)查中可見，律師群體和社會(huì)大眾認(rèn)為律師適宜擔(dān)任合適成年人的比例遠(yuǎn)高于公檢法司機(jī)關(guān)辦案人員?？疾煳覈?guó)各地方合適成年人機(jī)制的實(shí)踐運(yùn)作，從2002年合適成年人參與機(jī)制開始試點(diǎn)至今，律師擔(dān)任合適成年人呈現(xiàn)四種模式：“形式上半?yún)⑴c，職能上全參與”、“形式上全參與，職能上半?yún)⑴c”、“混合模式”和“無律師模式”。在廈門市同安區(qū)試點(diǎn)的合適成年人機(jī)制中，律師參與采用“形式上的半?yún)⑴c，職能上的全參與”模式，合適成年人既可以由律師擔(dān)任，也可以由教師、婦聯(lián)和關(guān)工委等人員擔(dān)任，但如果律師擔(dān)任合適成年人，則該律師不得同時(shí)擔(dān)任同一案件的辯護(hù)律師，明確區(qū)分辯護(hù)律師與合適成年人的角色定位。

在北京海淀、昌平和浙江義烏等地的合適成年人試點(diǎn)中，律師參與采用“形式上全參與，職能上半?yún)⑴c”模式，合適成年人一般由法律援助的律師擔(dān)任，但其僅承擔(dān)訊問時(shí)在場(chǎng)職責(zé)，協(xié)助辦案人員與未成年人溝通并監(jiān)督訊問的合法性。在重慶沙坪壩區(qū)試點(diǎn)的合適成年人參與機(jī)制中，律師參與采用“混合模式”，律師以辯護(hù)律師的身份介入訊問和審查逮捕程序中，同時(shí)在部分訴訟程序中，辯護(hù)律師又承擔(dān)著合適成年人的職責(zé)，起到協(xié)助溝通、安撫等作用。而在上海試點(diǎn)的“無律師模式”中，嚴(yán)格區(qū)分合適成年人與辯護(hù)律師在偵查程序中的不同角色定位與職責(zé)，同時(shí)規(guī)定合適成年人在偵查程序中也不得為辯護(hù)律師。

從各地合適成年人試點(diǎn)的實(shí)踐效果來看，律師擔(dān)任合適成年人具有正反面的優(yōu)劣勢(shì)，優(yōu)勢(shì)在于律師具有法律專業(yè)知識(shí)與技能，熟悉訴訟程序與目的，可以運(yùn)用其專業(yè)知識(shí)更好地發(fā)揮合適成年人的作用并履行職責(zé)。律師擔(dān)任合適成年人的劣勢(shì)在于：“律師多重職能容易使其訴訟角色發(fā)生混淆，影響合適成年人在偵查程序中的客觀中立的角色定位;律師的專業(yè)思維和職業(yè)習(xí)慣易使其偏離合適成年人的溝通、監(jiān)督等職能，影響基本職責(zé)的發(fā)揮;律師參與會(huì)增強(qiáng)偵查機(jī)關(guān)的對(duì)抗性，使訊問的氛圍更加緊張，不利于保護(hù)未成年人合法權(quán)益?！雹?可見，合適成年人參與機(jī)制的改革不可能一蹴而就。一項(xiàng)制度的建構(gòu)與完善是一個(gè)不斷摸索、循序漸進(jìn)的過程，律師擔(dān)任合適成年人的制度近景即是：采取分步驟、分階段、分層次的方式對(duì)律師擔(dān)任合適成年人的現(xiàn)狀予以完善，兼顧試點(diǎn)初期司法資源利用的有效性及實(shí)踐的便捷性，建立合理的分工機(jī)制，但明確律師在擔(dān)任合適成年人后，便不能再以辯護(hù)人的身份介入偵查程序。該制度遠(yuǎn)景是：建立專門化、體系化的合適成年人隊(duì)伍，排除律師擔(dān)任合適成年人，使律師繼續(xù)履行法律援助和辯護(hù)職責(zé)，與合適成年人一起共同實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人合法權(quán)益的有效保護(hù)。

三、偵查階段律師幫助作用認(rèn)知的實(shí)證考察

偵查階段的律師幫助，不僅體現(xiàn)擔(dān)任合適成年人，而且體現(xiàn)在擔(dān)任辯護(hù)人時(shí)，是否對(duì)偵查工作進(jìn)行有效監(jiān)督，是否幫助家屬盡可能對(duì)涉罪未成年人采取非羈押性措施等。司法實(shí)務(wù)中，到底律師幫助效果如何？

（一）偵查階段律師幫助作用的描述性分析

從理論層面而言，辯護(hù)律師參與未成年人刑事偵查程序，有助于保障未成年人的合法權(quán)益。在司法實(shí)踐中，律師在偵查程序中的幫助作用是否發(fā)揮了最大效應(yīng)呢？從圖1可知，在1286名受訪者中，整體而言認(rèn)為幫助作用很大以及比較大的受訪者比例大于幫助作用一般、作用小和無幫助的受訪者。54.9%的受訪者認(rèn)為“幫助作用很大”和“幫助作用比較大”，42.0%的受訪者認(rèn)為“幫助作用一般”，僅有3.1%的受訪者認(rèn)為“幫助作用小”和“無幫助”。這也說明，絕大多數(shù)受訪者對(duì)律師參與未成年人刑事偵查程序，對(duì)保護(hù)未成年人幫助作用持肯定態(tài)度。

根據(jù)卡方檢驗(yàn)和Fisher精確檢驗(yàn)，不同職業(yè)，不同地區(qū)在幫助作用的選擇上具有顯著差異。從表2不同職業(yè)間律師參與偵查程序?qū)ΡＷo(hù)未成年人幫助作用程度的交叉分析可知，公檢法司機(jī)關(guān)辦案人員（54.2%）選擇“幫助作用一般”的比例顯著高于其他職業(yè)，律師群體（90.0%）選擇“幫助作用很大”、“幫助作用比較大”的比例大于公檢法司機(jī)關(guān)辦案人員（41.9%）和社會(huì)大眾（54.9%）。從地區(qū)上看，東部地區(qū)受訪者（45.4%）選擇“幫助作用一般”的比例顯著高于其他地區(qū)，而西部地區(qū)受訪者（21.3%）選擇“幫助作用很大”的比例高于東部地區(qū)受訪者（16.6%）。筆者與西部某律師訪談“律師參與偵查程序?qū)ΡＷo(hù)未成年人幫助作用認(rèn)知”時(shí)，該律師認(rèn)為：“律師可以運(yùn)用其專業(yè)法律知識(shí)，在會(huì)見被羈押涉罪未成年人和訊問在場(chǎng)時(shí)會(huì)對(duì)不當(dāng)羈押行為或者訊問程序不規(guī)范行為提出意見，并對(duì)未成年人進(jìn)行心理安慰與輔導(dǎo)，與未成年人建立信任關(guān)系，幫助未成年人了解相關(guān)法律，協(xié)助辦案人員全面審查案件事實(shí)?！痹谂c某基層警察訪談時(shí)，該警察認(rèn)為“律師參與偵查程序，有利于規(guī)范偵查訊問行為，對(duì)不當(dāng)?shù)拇?、羈押提出建議，對(duì)保障未成年人的合法權(quán)益具有實(shí)質(zhì)意義。”可見，絕大多數(shù)公安司法機(jī)關(guān)辦案人員、律師群體及社會(huì)大眾，對(duì)律師參與偵查程序保護(hù)未成年人幫助作用持肯定態(tài)度。

圖1 ?律師參與對(duì)保護(hù)未成年人幫助作用程度的認(rèn)知

表2 ?不同職業(yè)間律師參與對(duì)保護(hù)未成年人

幫助作用程度的交叉分析

（二）律師參與偵查程序積極性的交叉分析

絕大多數(shù)人認(rèn)為律師參與偵查程序?qū)τ诒Ｕ衔闯赡耆撕戏?quán)益具有積極意義，但卻不知律師參與未成年人刑事偵查程序的表現(xiàn)如何。從表3可知，整體而言，受訪者認(rèn)為辯護(hù)律師在未成年人刑事偵訴審程序中表現(xiàn)一般的受訪者最多，占總體比例的61.6%;僅有21.4%的受訪者認(rèn)為辯護(hù)律師在未成年人刑事偵訴審程序中表現(xiàn)很積極很努力，而有5.7%的受訪者認(rèn)為辯護(hù)律師在未成年人刑事偵訴審程序中表現(xiàn)比較消極。從不同職業(yè)交叉分析可見，通過卡方分析可知不同職業(yè)的人群對(duì)辯護(hù)律師的表現(xiàn)的看法有顯著差異。律師群體（51.7%）選擇“很積極很努力”的比例顯著高于公檢法司機(jī)關(guān)辦案人員（17.2%）和社會(huì)大眾（21.4%），而公檢法司機(jī)關(guān)辦案人員（71.5%）選擇一般的比例顯著高于律師群體（39.2%）和社會(huì)大眾（43.1%），受訪者中29.3%的社會(huì)大眾選擇“不清楚”，這說明律師群體對(duì)于律師參與未成年人刑事偵查程序的表現(xiàn)良好，而公檢法司機(jī)關(guān)辦案人員和社會(huì)大眾對(duì)律師參與偵查程序的積極性卻持異議，僅有17.2%的公檢法司機(jī)關(guān)辦案人員和21.2%的社會(huì)大眾認(rèn)為律師在偵查程序中表現(xiàn)“很積極很努力”。從地區(qū)上看，西部地區(qū)受訪者選擇“一般”的比例顯著高于其他地區(qū)，這在某種程度上說明西部地區(qū)辯護(hù)律師參與未成年人刑事偵查程序的積極性低于其他地區(qū)。

表3 ?不同職業(yè)對(duì)律師在偵查程序中積極性的交叉分析

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，辯護(hù)律師參與未成年人刑事訴訟偵查程序表現(xiàn)較為消極，究其原因：一方面，司法資源投入未成年人刑事法律援助的有限性，導(dǎo)致參與律師“入不敷出”而“敷衍了事”。在實(shí)務(wù)中，大多數(shù)未成年人刑事案件的辯護(hù)律師來自于法律援助，根據(jù)國(guó)務(wù)院《法律援助條例》第3條的規(guī)定，法律援助本是政府責(zé)任，而《中華人民共和國(guó)律師法》（以下簡(jiǎn)稱《律師法》）第42 條又將這種援助義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給律師，政府履行這一責(zé)任方式即是通過購(gòu)買律師服務(wù)，進(jìn)行有償?shù)穆蓭熧Y源調(diào)配，實(shí)務(wù)中“有償”方式常被簡(jiǎn)化為支付一筆象征性的辦案補(bǔ)貼，這種有償?shù)霓k案補(bǔ)貼最后演變?yōu)椤罢?qǐng)客，律師買單”。例如，“根據(jù)福建省司法廳頒行的《律師收費(fèi)管理辦法》，在福州市，一個(gè)刑事案件的律師服務(wù)收費(fèi)為3500—23000元，而福州市各區(qū)縣法律援助機(jī)構(gòu)給每件未成年人刑事法律援助案件承辦律師的辦案補(bǔ)貼則僅為600—1200元”②;再以廣東省為例，廣東省的刑事辯護(hù)收費(fèi)則要比福建省高很多，根據(jù)廣東省司法廳頒行的《律師收費(fèi)管理辦法規(guī)定》，廣州市一個(gè)刑事辯護(hù)從偵查到一審程序的律師服務(wù)收費(fèi)為14000—55000元，而一個(gè)未成年人刑事案件的法律援助的辦案補(bǔ)貼僅為1800—2300元，二者之間較大差距導(dǎo)致很多律師不愿參與未成年人刑事案件，就算被“強(qiáng)制”進(jìn)行法律援助，辯護(hù)律師也只是敷衍了事。例如，律師經(jīng)常省略大量辯護(hù)工作，縮短會(huì)見時(shí)間、會(huì)見次數(shù)、不認(rèn)真閱卷等等。

另一方面，律師資源的緊缺性與辯護(hù)技能的格式化。我國(guó)律師制度已恢復(fù)30余年，執(zhí)業(yè)律師的人數(shù)出現(xiàn)了巨大的增長(zhǎng)，但數(shù)量仍然有限。由于律師數(shù)量的有限性與法律援助的辦案補(bǔ)貼較低，許多有多年職業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師都不愿承擔(dān)未成年人刑事偵查程序的法律援助，就算有律師參與，也是一些初級(jí)律師或?qū)嵙?xí)律師，這些律師一般缺乏刑事辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，較難提供高質(zhì)量的辯護(hù)。筆者與一位基層警察訪談時(shí)，該警察談到“偵查階段的辯護(hù)律師，主要仍以會(huì)見未成年人為主，很少發(fā)表辯護(hù)意見，如果發(fā)表，以書面辯護(hù)的形式提交，辯護(hù)意見呈現(xiàn)格式化特征，多以未成年人歸案后有如實(shí)供述自己的犯罪行為、認(rèn)罪態(tài)度良好、有悔罪表現(xiàn)、家庭教育情況、犯罪誘因簡(jiǎn)單、系初犯、偶犯、無前科劣跡等方面請(qǐng)求從輕、減輕或免除處罰，缺乏精辟入里的分析。”可見，部分律師職業(yè)責(zé)任心和辯護(hù)質(zhì)量都有待進(jìn)一步改善，這也說明律師參與未成年人刑事偵查程序的積極性有待提高。

四、偵查階段律師幫助最優(yōu)化的路徑選擇

在偵查階段，理想型律師辯護(hù)不僅應(yīng)當(dāng)具有普遍性與準(zhǔn)確性，更重要的是，還必須具備實(shí)質(zhì)性與有效性。偵查階段律師辯護(hù)的普遍性與準(zhǔn)確性，不僅要求每一位涉罪未成年人都享有獲得辯護(hù)的權(quán)利，普遍的律師辯護(hù)是確保對(duì)抗公權(quán)力機(jī)關(guān)的技術(shù)支持，而且要求辯護(hù)律師及時(shí)參與偵查訊問、審查逮捕、捕后羈押、變更強(qiáng)制措施等，從司法實(shí)踐而言，“絕大多數(shù)嫌疑人的命運(yùn)在偵查程序中即已決定”。③ 因此，要使律師辯護(hù)能夠?qū)ι孀镂闯赡耆藥韺?shí)質(zhì)性的幫助，辯護(hù)的普遍性與及時(shí)性顯得非常重要。偵查階段律師辯護(hù)的實(shí)質(zhì)性與有效性，不僅取決于律師能夠及時(shí)地介入偵查程序，更大程度上還取決于承擔(dān)辯護(hù)任務(wù)的律師所從事的活動(dòng)，例如是否及時(shí)會(huì)見了涉罪未成年人，是否認(rèn)真查閱了相關(guān)案卷材料，對(duì)案件涉及的法律問題進(jìn)行了深入研究，對(duì)訊問、逮捕、羈押程序進(jìn)行了有效的辯護(hù)，提出了專業(yè)、中肯的辯護(hù)意見等等。要使律師辯護(hù)職能最大化，具體而言包括以下幾個(gè)方面：

（一）夯實(shí)政府的財(cái)政支出，增加律師辯護(hù)普遍性與有效性

在司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)未成年人刑事案件的辯護(hù)律師均源于法律援助，法律援助作為一項(xiàng)政府責(zé)任，已在國(guó)際社會(huì)上得到普遍認(rèn)同，我國(guó)也積極承認(rèn)法律援助乃政府責(zé)任。從實(shí)證考察可知，雖然各地援助律師參與未成年人刑事案件的援助補(bǔ)貼不一，但總體而言，一起該類法律援助的補(bǔ)貼僅是普通刑事案件律師費(fèi)的10%左右，這也導(dǎo)致有經(jīng)驗(yàn)的資深律師都不愿參與法律援助案件，參加法律援助的大多為年輕或是剛?cè)胄械穆蓭?。如何提高未成年人刑事案件的普遍性與有效性？當(dāng)務(wù)之急，政府應(yīng)加大法律援助的財(cái)政支出，以改善偵查階段律師辯護(hù)的“帕累托最優(yōu)”，通過提高援助補(bǔ)貼的方式，激勵(lì)更多的優(yōu)秀律師參與到偵查程序中，進(jìn)而改善辯護(hù)的質(zhì)量。近年來，我國(guó)每年的未成年人刑事案件量約為5萬多起，即便是建立充分普惠式的法律援助機(jī)制，同時(shí)吸取域外英國(guó)刑事法律援助的相關(guān)舉措，如果每起案件以政府購(gòu)買社會(huì)律師服務(wù)的方式進(jìn)行法律援助，并以案件成本3000—5000元/人（件）計(jì)算，所需援助費(fèi)用不過為1.5—2.5億元，這筆費(fèi)用完全在我國(guó)現(xiàn)有財(cái)政的可控范圍內(nèi)。“當(dāng)然，參考美國(guó)模式，建立并推行普遍的公設(shè)刑事法律援助，律師事務(wù)所承擔(dān)主要的未成年人刑事案件法律援助工作，甚至大多數(shù)刑事案件的辯護(hù)工作，也是可以考慮，且能為國(guó)家財(cái)政所承擔(dān)的?！雹?/p>

除了加大法律援助的財(cái)政支出外，應(yīng)著力增強(qiáng)我國(guó)刑事法律援助制度的有效性。在我國(guó)許多未成年人刑事案件的法律援助中，由于援助律師大多為青年或初任律師，律師的綜合素養(yǎng)參差不齊，刑事辯護(hù)能力有高有低，責(zé)任心各有不同，導(dǎo)致偵查階段辯護(hù)的效果不盡如人意。一方面，應(yīng)采取集中式的律師援助方式。由當(dāng)?shù)厮痉ň郑ㄋ┡c專門的刑辯律師事務(wù)所和刑辯律師簽訂長(zhǎng)期法律援助協(xié)議，接受集中式的法律援助培訓(xùn)，從而增強(qiáng)偵查程序援助律師辯護(hù)的有效性。另一方面，構(gòu)建專業(yè)化的刑事辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)?！巴苿?dòng)刑事辯護(hù)的專業(yè)化建設(shè)，構(gòu)建刑事辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)的專門化法律機(jī)制，逐步消除刑事辯護(hù)的良莠不齊現(xiàn)象，提高執(zhí)業(yè)刑事辯護(hù)的門檻”⑤，以使更多專業(yè)化與資深化的刑事辯護(hù)律師投入到未成年人刑事案件中。

（二）加強(qiáng)實(shí)質(zhì)性辯護(hù)，根治辯護(hù)中的“三難”

偵查階段要提高律師辯護(hù)的實(shí)質(zhì)性。從辯護(hù)的內(nèi)容上而言，律師辯護(hù)貫穿于刑事訴訟的全過程，其包括程序性辯護(hù)和實(shí)體性辯護(hù)，表現(xiàn)為程序性辯護(hù)與實(shí)體性辯護(hù)并存并重的格局，并且在不同的訴訟階段有不同的側(cè)重點(diǎn)：“偵查階段程序辯護(hù)為主實(shí)體性辯護(hù)為輔，審查起訴階段程序性辯護(hù)與實(shí)體性辯護(hù)并重，審判階段實(shí)體性辯護(hù)為主程序性辯護(hù)為輔。”⑥ 其中，程序性辯護(hù)要求律師就偵查程序違法或者侵犯涉罪未成年人的程序權(quán)益為由提出辯護(hù)，實(shí)體性辯護(hù)要求律師從實(shí)體上提出涉罪未成年人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任及有無羈押逮捕的證據(jù)材料等。2012年《刑事訴訟法》修訂將辯護(hù)制度作為重點(diǎn)改革的領(lǐng)域，將原刑事訴訟法的10個(gè)條文增加至16個(gè)條文，對(duì)于立法上和司法實(shí)踐中律師辯護(hù)存在的突出問題基本上得到解決，例如，針對(duì)實(shí)踐中辯護(hù)律師“會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查難”問題，《刑事訴訟法》改善了辯護(hù)律師會(huì)見程序，明確“憑三證”會(huì)見未成年人，而且賦予辯護(hù)律師會(huì)見時(shí)不被監(jiān)聽的權(quán)利，并在一定程度上完善了辯護(hù)人的閱卷權(quán)。雖然辯護(hù)律師“三難”問題有所緩解，但個(gè)別規(guī)定仍存在過于原則、模棱兩可，難以執(zhí)行等問題，還需要繼續(xù)加強(qiáng)律師辯護(hù)的有效性。

首先，明確辯護(hù)律師持“三證”即可會(huì)見涉罪未成年人。律師會(huì)見涉罪未成年人難，不僅存在于看守所，而且該問題同樣存在于指定居所的監(jiān)視居住中。根據(jù)《刑事訴訟法》第37條第2、3款的規(guī)定，除三種例外情形外，辯護(hù)律師有權(quán)憑“三證”會(huì)見涉罪未成年人。但實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)要求辯護(hù)律師持三證會(huì)見之前，必須到看守所進(jìn)行辯護(hù)資格“審查認(rèn)證”，只有通過資格認(rèn)證才有可能安排會(huì)見。另外，辦案機(jī)關(guān)經(jīng)常沒有把拘留、逮捕的原因和羈押的場(chǎng)所告知辯護(hù)人，辯護(hù)律師根本不知道涉罪未成年人關(guān)押在何處，這些無疑給會(huì)見設(shè)置了障礙。因此，公安部及最高人民法院、最高人民檢察院的法律解釋應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定一般情況下拘留、逮捕后應(yīng)通知監(jiān)護(hù)人和辯護(hù)律師，并注明監(jiān)視居住或羈押的場(chǎng)所。對(duì)于辯護(hù)律師的資質(zhì)是否合格，應(yīng)當(dāng)要求律師在接受委托后，及時(shí)將接受委托的情況及符合其執(zhí)業(yè)資格的材料送交辦案機(jī)關(guān)，辦案機(jī)關(guān)經(jīng)過審查認(rèn)證，對(duì)于存在禁止執(zhí)業(yè)情形的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知看守所和司法行政機(jī)關(guān)。并且對(duì)于違反“辯護(hù)律師會(huì)見時(shí)不被監(jiān)聽”規(guī)定采取消極性后果，例如，“以監(jiān)聽方式獲得的證據(jù)材料及以此為線索獲得的材料不具有可采性，且對(duì)于濫用職權(quán)安排非法秘密監(jiān)聽的相關(guān)責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)追究其法律責(zé)任?！雹?/p>

其次，保障辯護(hù)律師有權(quán)審查起訴階段的閱卷內(nèi)容。閱卷權(quán)是辯護(hù)律師進(jìn)行有效辯護(hù)的基礎(chǔ)，辯護(hù)律師通過閱卷，在了解和掌握案件材料的基礎(chǔ)上，才能對(duì)涉罪未成年人指控的事實(shí)和所依據(jù)的證據(jù)進(jìn)行有效辯護(hù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第38條的規(guī)定，辯護(hù)律師自檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件審查起訴之日起，即可查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，應(yīng)該說辯護(hù)律師行使閱卷的內(nèi)容并未受到法律限制，這意味著技偵材料也屬于律師閱卷范圍。如果有些技偵材料存在暴露技偵人員身份或技術(shù)偵查方法的情形，檢察機(jī)關(guān)可以將相關(guān)技偵證據(jù)轉(zhuǎn)化形式，如將采用技術(shù)偵查方法的信息予以隱去后交給律師查閱，保障辯護(hù)律師在偵查程序中查閱案卷材料的充分性，實(shí)現(xiàn)辯護(hù)律師的有效辯護(hù)與監(jiān)督職能。

再次，辯護(hù)律師在偵查階段應(yīng)享有調(diào)查取證權(quán)。法律賦予辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)，是全面收集證據(jù)、了解和掌握案件事實(shí)的前提，是為涉罪未成年人提供有效辯護(hù)的重要舉措?！缎淌略V訟法》第36條對(duì)辯護(hù)律師職能加以了概括，并未否定辯護(hù)律師享有調(diào)查取證權(quán)。根據(jù)《刑事訴訟法》第40條的規(guī)定，按照前半句的表述，辯護(hù)律師有權(quán)收集涉罪未成年人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、依法不負(fù)刑事責(zé)任的證據(jù)。但結(jié)合后半句分析，“也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)”，而未提及向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)，這似乎表明辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)只限于審查起訴和審判階段。考察外國(guó)法域，在偵查階段賦予辯護(hù)調(diào)查取證權(quán)是國(guó)際上的通行做法，在傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，辯護(hù)律師在偵查階段被賦予調(diào)查取證權(quán)，例如，“在德國(guó)，辯護(hù)律師享有自行調(diào)查取證權(quán)，但并沒有強(qiáng)制取證權(quán)，而且這種取證權(quán)只能以公民身份收集材料?！雹?在英美法系實(shí)行雙軌制偵查，辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)被認(rèn)為是理所當(dāng)然的。為了保證辯護(hù)律師能夠提供有效辯護(hù)，借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，考慮到偵查階段未成年人刑事案件的特殊性，我們可以以法律解釋的形式賦予偵查階段辯護(hù)律師享有一定的調(diào)查取證權(quán)，以使辯護(hù)律師提供有效辯護(hù)，充分保障未成年人的合法權(quán)益。

（三）完善聽取辯護(hù)意見的專門程序，實(shí)現(xiàn)辯護(hù)的實(shí)質(zhì)化

近年來，在辯護(hù)“老三難”沒有解決的情況下，又出現(xiàn)“新三難”，即申請(qǐng)調(diào)取無罪、罪輕證據(jù)難，法庭質(zhì)證難，律師辯護(hù)正確意見被采納難。實(shí)際上，“新三難”更多的是反映了辯方與辦案機(jī)關(guān)的關(guān)系問題，通俗一點(diǎn)而言即“你辯你的，我辦我的”。《刑事訴訟法》試圖改變辯護(hù)中“新老三難問題”，明確增列了聽取辯護(hù)律師意見的專門法律程序，“通過8個(gè)條文分別規(guī)定審查批捕、偵查終結(jié)前、審查起訴、開庭以前、死刑復(fù)核等五個(gè)階段需要聽取辯護(hù)律師的意見”，其中，特別強(qiáng)調(diào)在對(duì)涉罪未成年人適用逮捕、羈押措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。雖然《刑事訴訟法》明確規(guī)定偵查階段對(duì)未成年人適用逮捕、羈押措施，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見，“但是法條并未對(duì)具體權(quán)利與義務(wù)歸屬進(jìn)行明確，而且缺少具體的聽取程序與救濟(jì)程序?！雹?聽取辯護(hù)律師意見的程序應(yīng)當(dāng)包括告知辯護(hù)律師權(quán)利、規(guī)范聽取程序、核實(shí)辯護(hù)律師材料、規(guī)范審查程序、告知審查結(jié)論和救濟(jì)程序等。例如，在核實(shí)辯護(hù)律師材料時(shí)，辦案機(jī)關(guān)一般結(jié)合全案證據(jù)進(jìn)行核實(shí)，如果辯護(hù)律師提交新的證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)可依法開展詢問、調(diào)查等工作，必要時(shí)要求辯護(hù)律師參與。當(dāng)辯護(hù)律師提交涉罪未成年人羈押必要性材料時(shí)，檢察機(jī)關(guān)需綜合考察涉罪未成年人的家庭情況、教育背景、職業(yè)狀況、犯罪成因、認(rèn)罪悔罪態(tài)度、人身危險(xiǎn)性及社會(huì)幫教條件等因素，綜合全案權(quán)衡未成年人是否具有羈押的必要性。

從辯護(hù)律師發(fā)表意見的內(nèi)容而言，既可以是就案件的實(shí)體問題發(fā)表意見，也可以是就程序問題提意見;既可以就司法結(jié)論發(fā)表意見，也可以就證據(jù)問題發(fā)表意見。正如達(dá)馬斯卡所言：“當(dāng)事人之所以認(rèn)為他們能夠影響案件的結(jié)局，主要就是因?yàn)樗麄兡軌驅(qū)ψC據(jù)施加影響，并通過這種影響使程序的斯芬克斯（Sphinx）聽見甚至看見他們的所思所想?！笨梢?，只有保障辯護(hù)律師在證據(jù)問題上的意見發(fā)表權(quán)，才有可能實(shí)現(xiàn)辯護(hù)的實(shí)質(zhì)化，也才有可能發(fā)揮律師辯護(hù)在未成年人人權(quán)保障中的重要作用。

（四）建立辯護(hù)的保障性體系：救濟(jì)性與后果性規(guī)范

所謂保障性規(guī)范體系，“是指為了保障律師辯護(hù)的授權(quán)性規(guī)范與義務(wù)性規(guī)范得以實(shí)施而設(shè)立的救濟(jì)性規(guī)范和后果性規(guī)范。”⑩ 從內(nèi)涵可知，要想使律師辯護(hù)發(fā)揮其預(yù)設(shè)功效，就必須建構(gòu)律師辯護(hù)的保障性體系：一方面，完善律師辯護(hù)的救濟(jì)性規(guī)范。根據(jù)《刑事訴訟法》第47 條的規(guī)定，辯護(hù)律師認(rèn)為公安司法機(jī)關(guān)及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級(jí)或者上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴或者控告，檢察機(jī)關(guān)對(duì)辯護(hù)律師申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。該規(guī)定賦予辯護(hù)律師申訴、控告和建議權(quán)，并將權(quán)利救濟(jì)的主體明確為檢察機(jī)關(guān)，這符合檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中處于法律監(jiān)督者的地位。然而，對(duì)于救濟(jì)性規(guī)范而言，程序性制裁應(yīng)當(dāng)是救濟(jì)性規(guī)范之中的最后一道防線，這就要求建立程序性制裁的申請(qǐng)、受理、答辯、審理及裁決等。例如，當(dāng)辯護(hù)律師對(duì)未成年人羈押、逮捕措施提出申訴、控告時(shí)，檢察機(jī)關(guān)不審查或不及時(shí)審查，不處理或不公正處理，或者要求辦案機(jī)關(guān)進(jìn)行糾正而辦案機(jī)關(guān)不予糾正時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定給予檢察機(jī)關(guān)或辦案機(jī)關(guān)相應(yīng)的程序性制裁措施。

另一方面，構(gòu)建律師辯護(hù)的后果性規(guī)范體系。完善律師辯護(hù)的保障性體系，不得不談辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與執(zhí)業(yè)保障，環(huán)顧當(dāng)今西方發(fā)達(dá)國(guó)家，在刑事訴訟程序中對(duì)于辯護(hù)律師從事辯護(hù)工作都給予了多方面的保障，例如，辯護(hù)律師在刑事訴訟中的拒證權(quán)、律師執(zhí)業(yè)行為的豁免權(quán)等?；乜次覈?guó)，自《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第306條規(guī)定了辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，“從司法實(shí)踐分析，該規(guī)定的存在成為有的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，打擊、報(bào)復(fù)律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的‘法律依據(jù);從社會(huì)效果看，該條的存在嚴(yán)重挫傷了辯護(hù)律師辦理刑事案件的積極性，該條規(guī)定弊大于利，應(yīng)當(dāng)由其他條文取代?！眥11} 依據(jù)《刑事訴訟法》第42條的規(guī)定，對(duì)于辯護(hù)律師涉嫌犯罪的刑事追訴，設(shè)定了特殊程序：其一是應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r(shí)間通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會(huì)，以便其獲得行業(yè)的保護(hù)，其二是要求原承辦案件的偵查機(jī)關(guān)回避，防止其先入為主與報(bào)復(fù)性追訴。應(yīng)該說，這一規(guī)定降低了辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)律師辯護(hù)發(fā)展的普遍性與有效性。此外，“我們也要防止公、檢、法機(jī)關(guān)‘曲意釋法，從制度、程序、技術(shù)等多方面同時(shí)著手”{12}，迫使三機(jī)關(guān)對(duì)辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)、舉證責(zé)任、懲戒權(quán)等爭(zhēng)議問題作出合理、合法的解釋，加強(qiáng)辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)益保障，為律師執(zhí)業(yè)提供良好的司法環(huán)境。

五、結(jié)語

作為一項(xiàng)訴訟權(quán)利，只有經(jīng)過激活，才能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的利益，律師作為幫助未成年人行使訴訟權(quán)利的辯護(hù)人，更是需要通過積極有效的幫助，保證未成年人的各項(xiàng)訴訟權(quán)利落到實(shí)處，從而推動(dòng)刑事訴訟的進(jìn)程。{13} 偵查階段幫助作用認(rèn)知改革不僅僅是一種法律形式的變更，而且涉及到深層次不同訴訟理念、不同訴訟價(jià)值之間的沖突和妥協(xié)。{14} 一方面，需要更新訴訟理念與訴訟價(jià)值;在未成年人刑事偵查程序中，我們不僅要秉持國(guó)家親權(quán)、未成年人福利及恢復(fù)性司法理念，而且要堅(jiān)持正當(dāng)程序理念，將福利兼正當(dāng)程序理念貫徹于未成年人刑事偵查程序的始終{15}，既要強(qiáng)調(diào)律師的辯護(hù)職能，又要突出律師的幫助職能。另一方面，需要進(jìn)行制度革新;黨的十八屆四中全會(huì)以來，我們?cè)诓糠衷圏c(diǎn)地區(qū)開展了五項(xiàng)基礎(chǔ)性改革{16}，在此改革力度上，在偵查階段中應(yīng)繼續(xù)完善聽取辯護(hù)意見的專門程序，建立律師辯護(hù)的保障性體系，以實(shí)現(xiàn)偵查階段律師辯護(hù)的實(shí)質(zhì)性與有效性，有效降低涉罪未成年人在偵查階段的羈押率，保障涉罪未成年人的基本人權(quán)。

注釋：

① 俞楠：《律師擔(dān)任合適成年人的適格性分析》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2012年第2期。

② 劉方權(quán)：《中國(guó)需要什么樣的刑事法律援助制度》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2014年第1期。

③ 徐美君：《我國(guó)刑事訴訟運(yùn)行狀況實(shí)證分析》，《法學(xué)研究》2010年第2期。

④ 左衛(wèi)民：《中國(guó)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建什么樣的刑事法律援助制度》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第1期。

⑤ 閆俊瑛、陳運(yùn)紅：《新〈刑事訴訟法〉背景下強(qiáng)化律師刑事辯護(hù)權(quán)研究》，《法學(xué)雜志》2013年第5期。

⑥ 顧永忠：《刑事辯護(hù)的現(xiàn)代法治涵義解讀——兼談我國(guó)刑事辯護(hù)制度的完善》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第6期。

⑦ 陳光中：《我國(guó)刑事辯護(hù)制度的改革》，《中國(guó)司法》2014年第1期。

⑧ [德]托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑事訴訟法》，岳禮玲等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第66頁(yè)。

⑨ 李遠(yuǎn)亭：《聽取律師意見的實(shí)施程序研究》，西南政法大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文。

⑩ 現(xiàn)行刑訴法在一定程度上加強(qiáng)了對(duì)辯護(hù)律師訴訟權(quán)利的保障，同時(shí)對(duì)義務(wù)性規(guī)范進(jìn)行了一定程度的調(diào)整，其中，授權(quán)性規(guī)范主要體現(xiàn)在賦予辯護(hù)律師獨(dú)立的回避申請(qǐng)權(quán)、會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)和聽取律師意見等，義務(wù)性規(guī)范則主要表現(xiàn)在關(guān)于委托告知的義務(wù)、特定證據(jù)告知義務(wù)和不得妨礙刑事司法的義務(wù)等。相關(guān)律師辯護(hù)保障性體系的建構(gòu)，參見熊秋紅：《刑事辯護(hù)的規(guī)范體系及其運(yùn)行環(huán)境》，《政法論壇》2012年第5期。

{11} 顧永忠等：《刑事辯護(hù)：國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)與中國(guó)實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2012年版，第331—332頁(yè)。

{12} 所謂曲意釋法，是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院利用其解釋和適用刑事訴訟法的“話語權(quán)”，故意違背刑事訴訟法的立法原意曲解刑事訴訟法的條文內(nèi)涵，對(duì)刑事訴訟法作出有利于自己卻不利于辯護(hù)律師的解釋，以擴(kuò)張自身權(quán)力并壓縮辯護(hù)權(quán)行使的空間、抑制辯護(hù)權(quán)的行使。關(guān)于曲意釋法的相關(guān)論述，具體參見萬毅：《“曲意釋法”現(xiàn)象批判——以刑事辯護(hù)制度為中心的分析》，《政法論壇》2013年第2期。

{13} 陳瑞華：《刑事辯護(hù)的藝術(shù)》，北京大學(xué)出版社2018年版，第17頁(yè)。

{14} 陳光中、汪海燕：《偵查階段律師辯護(hù)問題研究——兼論修訂后的〈律師法〉律師法》實(shí)施問題》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。

{15} 自正法：《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代未成年人刑事特別程序的模式及其改革面向》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第3期。

{16} “五項(xiàng)基礎(chǔ)性改革”是指司法責(zé)任制、司法人員分類管理、司法職業(yè)保障制度、省以下地方法院檢察院人財(cái)物統(tǒng)一管理改革、以審判為中心訴訟制度改革。

作者簡(jiǎn)介：自正法，重慶大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師，重慶，400044。

（責(zé)任編輯 ?李 ?濤）