自訴轉(zhuǎn)公訴的合理性論證及其程序探討

景婉容

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

一、問題的引出

2021年4月30日，“杭州女子取快遞被造謠出軌”一案在余杭區(qū)人民法院開庭審理。法院經(jīng)審理查明：2020年7月7日18時許，被告人郎某某用手機(jī)偷拍了被害人谷某某取快遞的視頻并發(fā)布在某微信群，之后伙同被告人何某某捏造谷某某與快遞員發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的視頻、圖片，陸續(xù)發(fā)布在該微信群，并且被他人合并轉(zhuǎn)發(fā)擴(kuò)散，引發(fā)大量低俗評論，影響了谷某某的正常工作生活。谷某某向公安機(jī)關(guān)報案后，造謠者被行政拘留9日，但是事情并沒有結(jié)束。在這個過程中，谷某某深受其害，生活工作受到了嚴(yán)重的困擾，不僅工作丟了，而且被診斷患上了抑郁癥。經(jīng)過谷某某長期的維權(quán)，谷某某被造謠出軌快遞員刑事自訴立案。整個事件發(fā)生發(fā)展一直在網(wǎng)絡(luò)中被不斷傳播，各大媒體不斷跟進(jìn)，網(wǎng)絡(luò)輿論也由此不斷生成。最終，經(jīng)過公安機(jī)關(guān)立案偵查、人民檢察院依法提起公訴，開庭審理后，兩被告人當(dāng)庭表示認(rèn)罪悔罪，法院當(dāng)庭宣判：被告人郎某某、何某某犯誹謗罪，判處有期徒刑1年，緩刑2年①。

在整個案件中，一個被冠以“博眼球”“開玩笑”的行為產(chǎn)生了連鎖反應(yīng)，甚至最后導(dǎo)致了蝴蝶效應(yīng)，這恐怕傷害的不僅僅是谷某某。在確定該案嚴(yán)重擾亂網(wǎng)絡(luò)社會公共秩序，嚴(yán)重危害社會秩序之后，此案進(jìn)入公訴程序。也就意味著，一個案件已經(jīng)提起了自訴，又進(jìn)行公訴，這樣的操作是否于法有據(jù)？接下來的程序又該如何推進(jìn)？

在個人利益與社會公共利益如何權(quán)衡的問題上，涉及自訴與公訴的理論探討與司法實踐，本文試圖從自訴權(quán)與公訴權(quán)的權(quán)利理論出發(fā)，探求進(jìn)行權(quán)利利益取舍時的衡量因素，對于自訴與公訴關(guān)系的理論應(yīng)然與實然狀態(tài)進(jìn)行分析，結(jié)合案例，指出司法實踐中的問題所在，并且試圖提出相應(yīng)的解決策略，進(jìn)行相關(guān)的程序探討和構(gòu)建。

二、自訴轉(zhuǎn)公訴的理論基礎(chǔ)

自訴轉(zhuǎn)公訴，有相關(guān)的權(quán)利理論作基礎(chǔ)。同時，在這一部分，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分理論層面的應(yīng)然狀態(tài)和在自訴權(quán)與公訴權(quán)之下的實然情況。

（一 ）權(quán)利理論的應(yīng)然狀態(tài)

擁有具體權(quán)利內(nèi)容的自訴權(quán)與公訴權(quán)，其作為權(quán)利，受權(quán)利理論的支配。在刑事訴訟的語境下，自訴權(quán)是指刑事案件的被害人擁有的可以直接向人民法院提起訴訟的權(quán)利，而公訴權(quán)則指人民檢察院向人民法院提起的要求追訴被告人的權(quán)力。前者屬于個體權(quán)利，后者則帶有國家意志、集體意志。自訴權(quán)與公訴權(quán)能不能并存，實則牽扯到權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系問題，我們需要關(guān)注二者出現(xiàn)在同一案件時如何進(jìn)行價值衡量和取舍。

主流研究范式認(rèn)為：權(quán)力等同于國家權(quán)力或者公權(quán)力；在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系上，認(rèn)為權(quán)力是為了保障權(quán)利而存在的；限制權(quán)力是法治的核心要義[1]。在這樣的理念之下，自訴權(quán)與公訴權(quán)同時存在時，公訴權(quán)的行使是為了保障個體權(quán)利的實現(xiàn)，以更好達(dá)到個人提起訴訟的權(quán)利效果。即使是在“權(quán)利是被認(rèn)為正當(dāng)?shù)臋?quán)力”②的觀點之下，也是以權(quán)利為視角，追求權(quán)利的正當(dāng)性及其現(xiàn)實性。

注重個體權(quán)利的實現(xiàn)，必然是法治的價值所在。那么權(quán)力的存在其意義如何？在此，僅討論自訴作為一種權(quán)利和公訴作為一種權(quán)力的情形。我們從自訴與公訴這兩種刑事訴訟方式的發(fā)展軌跡來看，隨著國家對社會的治理能力進(jìn)一步加強(qiáng)，人們也認(rèn)識到，犯罪不僅僅是對社會成員個人利益的侵害，同時甚至更重要的是對社會整體的侵害，在強(qiáng)化司法機(jī)器的精神招引下[2]9-10，后來的公訴取代自訴，成為主要的刑事案件訴訟方式。并不是說否定了對于個體權(quán)利的關(guān)注，而是認(rèn)為在這些犯罪面前，擁有國家機(jī)器的公訴權(quán)力更能有利于實現(xiàn)對犯罪的追訴，在個人所不能觸及的領(lǐng)域，發(fā)揮相應(yīng)的作用，從而維護(hù)好國家、集體、個人的利益。自訴權(quán)是個體依靠自身力量直接實現(xiàn)權(quán)利，擁有對個體足夠尊重的外觀。而公訴權(quán)則是將實現(xiàn)權(quán)利的責(zé)任委以國家專門機(jī)關(guān)，其權(quán)力行使帶有權(quán)力自身的強(qiáng)制性、命令式等特點，我們不能否認(rèn)這種權(quán)力實現(xiàn)的方式也包含對個體權(quán)利的保障?；蛘哒f，在有些情況下，依靠國家力量的公訴權(quán)能夠更好實現(xiàn)個體權(quán)利。權(quán)利的存在不排斥權(quán)力的擁有，同樣，一旦涉及法的領(lǐng)域，擁有權(quán)力并不排斥權(quán)利的正當(dāng)性。

以上屬于理論層面的應(yīng)然狀態(tài)。接下來的問題是，理論層面的實然情況是怎么樣的呢？自訴權(quán)和公訴權(quán)能不能同時實現(xiàn)？即能不能同時提起自訴和公訴？如果自訴與公訴只能擇一行使，二者該如何取舍？

（二 ）自訴權(quán)與公訴權(quán)的實然情況

民事訴權(quán)、行政訴權(quán)和刑事訴權(quán)的區(qū)分，乃是以受到侵害的權(quán)益的性質(zhì)的不同為標(biāo)準(zhǔn)?！靶淌略V權(quán)是指公訴機(jī)關(guān)及當(dāng)事人為保障社會利益和當(dāng)事人利益而享有的請求審判機(jī)關(guān)對刑事糾紛做出公正裁判的權(quán)利”[2]16。這是從所有刑事案件的角度對刑事訴權(quán)進(jìn)行的概念界定，針對刑事案件，規(guī)定了公訴機(jī)關(guān)和當(dāng)事人都享有訴權(quán)，而我們在這里所要關(guān)注的，是在一個案件中，是不是公訴機(jī)關(guān)及當(dāng)事人的訴權(quán)同時存在、同時實現(xiàn)的問題？

自訴在性質(zhì)上來說類似于民事訴訟，當(dāng)事人之間是平等的主體關(guān)系，因而被告人可以進(jìn)行反訴；而在公訴中，檢察機(jī)關(guān)是代表國家啟動了相應(yīng)的追訴犯罪的程序，被告人沒有進(jìn)行反訴的權(quán)利，只能接受訴訟行為帶給自己的負(fù)擔(dān)，在法庭上接受審判，這是為了更好地維護(hù)社會公共利益。針對一個案件，“自訴和公訴雖然是同一訴因，但是兩者性質(zhì)并不相同……隨著公訴程序的啟動和推進(jìn)，自訴會被公訴吸收或者合一”[3]1。這也就意味著，如果自訴與公訴所指向的訴求不同，即自訴要求對被追訴人進(jìn)行民事意義上的追究，而公訴要求對其進(jìn)行刑事懲罰，那么二者并行不悖、不需要轉(zhuǎn)化，一旦兩個訴求指向同一個性質(zhì)，即都強(qiáng)調(diào)對于被追訴人刑事責(zé)任的追究，那么此時就會存在自訴、公訴的價值衡量問題，就需要進(jìn)行取舍和轉(zhuǎn)化。

對自訴與公訴方式和其所要追究的是民事責(zé)任還是刑事責(zé)任進(jìn)行排列組合之后，一共出現(xiàn)四種情形（表1）：

表1 起訴方式（自訴/公訴）與責(zé)任形式（民事/刑事）

其中，由于自訴、公訴都要求追究民事責(zé)任的情況屬于民事訴訟的范疇，按照民事訴訟的規(guī)定，在人民檢察院提起公益訴訟的過程中，并不影響個人提起的民事訴訟，不需要進(jìn)行轉(zhuǎn)化。只有一旦涉及刑事責(zé)任的追究，才需要考慮轉(zhuǎn)化的情形。而在自訴要求追究民事責(zé)任、公訴要求追究刑事責(zé)任這一種情形之下，由于刑事附帶民事訴訟的存在，這一問題也就不需要單獨加以考慮，實則是進(jìn)行了訴訟的合并，通過一個公訴就能夠?qū)崿F(xiàn)訴訟的目的，當(dāng)然，這種情況之下的刑民交叉可以互不影響，在檢察院提起公訴之后，當(dāng)事人仍然可以提起民事訴訟。這樣的話，實則是自訴要求追究刑事責(zé)任，而又存在提起公訴的必要，那么，就需要考慮自訴與公訴方式的轉(zhuǎn)化問題。

綜上，一旦涉及的自訴要求追究行為人的刑事責(zé)任，同時公訴的啟動又十分必要，這個時候，就會存在這個案件究竟是自訴還是公訴的問題。

在我國，一個案件是屬于民事案件還是刑事案件，關(guān)鍵看其是否屬于侵害社會秩序和公共利益的犯罪行為，其是否違反刑事法律的相關(guān)規(guī)定，一旦刑法規(guī)定了犯罪行為的范圍，那么就屬于刑事犯罪的范疇，而刑法規(guī)定的犯罪行為，歸根結(jié)底，標(biāo)準(zhǔn)還是在于某一行為的嚴(yán)重程度和所侵害的法益。由此可見，自訴與公訴的區(qū)分，根源在于所侵害的權(quán)益的性質(zhì)的不同。允許自訴，是對被害人個人權(quán)益保護(hù)的要求，而提起公訴，則說明此時社會公共利益受到了侵害，需要進(jìn)行保護(hù)?？梢哉f，站在被侵害者的角度，自訴與公訴在理論上可以并存，是為了保護(hù)相應(yīng)的個人利益和社會利益。從法理上來說，自訴與公訴可以同時存在。

可是，僅僅規(guī)定自訴和公訴可以同時存在，甚至可以同時提起，接下來的問題是，如果真的二者同時出現(xiàn)在一個案件中，也確實同時提起了自訴和公訴，由于自訴主體和公訴主體不同一，就會產(chǎn)生如下問題：對于所侵害權(quán)益的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不具有確定性，自訴人認(rèn)為侵害個人利益，公訴方認(rèn)為嚴(yán)重侵害社會利益，二者相互爭搶權(quán)利都要行使，后續(xù)程序該如何進(jìn)行？抑或是公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為不足以侵害社會公共利益而不進(jìn)行公訴的介入，判斷該案件就是自訴案件，怠于履行職責(zé)，造成對個人權(quán)益保護(hù)不到位怎么辦？由于法律規(guī)定了在沒有提起公訴之時的公訴轉(zhuǎn)自訴的案件情形，也就意味著對于后一種情況是于法有據(jù)可以進(jìn)行自訴。本文重點討論自訴之后轉(zhuǎn)公訴的具體情形。

三、自訴轉(zhuǎn)公訴有理有據(jù)

法律應(yīng)當(dāng)具有明確性，程序法定要求有法可依、有法必依，在刑事訴訟這樣的程序法中，追求真相的過程也必然更加強(qiáng)調(diào)程序的正當(dāng)性。在規(guī)定可以自訴也可以公訴的情況下，更應(yīng)該明確自訴與公訴的界限。只有在明確作為空間之后，對于檢察機(jī)關(guān)課以相應(yīng)的義務(wù)才是正當(dāng)?shù)?、可行的?/p>

刑訴法并沒有對自訴與公訴案件進(jìn)行明確界定，從司法解釋對于自訴案件的范圍規(guī)定來看③，一個案件是自訴還是公訴，關(guān)鍵看是否嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益，在此判斷基礎(chǔ)上才能將程序繼續(xù)推進(jìn)。回溯法律規(guī)范，由于在案件的管轄范圍上采用“原則——例外”的方式，排除自訴即公訴，而在自訴案件的范圍上，采用反向規(guī)定的方式，即如果不是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益，那么就要歸于自訴?？傊?，根據(jù)法律的規(guī)定，自訴與公訴的案件范圍的標(biāo)準(zhǔn)就是——是否嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益。如果判斷案件涉及嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的情況，國家專門機(jī)關(guān)就要履行相應(yīng)的職責(zé)，進(jìn)行介入，提起公訴。

由于案情的發(fā)展，有些案件在最初似乎只是涉及到被害人個人權(quán)益的侵犯，但是隨著事情的演變，就會觸及社會秩序和國家利益，在這種情況下，是不是意味著自訴權(quán)要讓位于公訴權(quán)，實現(xiàn)自訴轉(zhuǎn)公訴？按照現(xiàn)行的立法邏輯和司法實踐，確實如此，因為國家專門機(jī)關(guān)被認(rèn)為在處理具體刑事案件時具有更強(qiáng)大的力量、更明顯的優(yōu)勢，能夠更好地保護(hù)被害人的合法權(quán)益，更好地維護(hù)社會公共秩序和國家利益。

例如在此案中，誹謗行為對于谷某某造成了嚴(yán)重后果，不僅丟了工作，而且確診抑郁癥，給其生活帶來了嚴(yán)重影響。同時誹謗內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)空間的廣泛傳播，不僅影響了網(wǎng)絡(luò)公共秩序和環(huán)境，而且?guī)砹松鐣钥只?，造成了惡劣的社會影響。根?jù)相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”[4]。那是不是意味著就要放棄自訴，進(jìn)行公訴？

筆者認(rèn)為答案是肯定的，即使是在已經(jīng)提起自訴的情況下，一旦涉及嚴(yán)重的社會秩序和國家利益，就要進(jìn)行公訴。

首先，二者不能同時行使。有學(xué)者認(rèn)為，“從理論上講，先有自訴，后有公訴，并不違背‘一事不再理’原則”[3]1?？墒?，根據(jù)一事不再理原則④，既判力產(chǎn)生的前提是法院的裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力。而此案尚屬于起訴階段的爭議，法院還沒有開始審理工作，也就談不上既判力，一事不再理原則并不適用。是否可以用禁止雙重危險原則來解釋？元照英美詞典將其解釋為：禁止對實質(zhì)上同一的罪行給予兩次起訴、審判、定罪或科刑[5]14。禁止雙重危險，針對的是實質(zhì)上同一的罪行，要求不能進(jìn)行兩次起訴，其精神實質(zhì)在于對國家機(jī)關(guān)行使權(quán)力進(jìn)行一定程度上的限制與制約，防止權(quán)力濫用。

我國在處理案件中奉行的原則是“實事求是，有錯必糾”[5]19。針對本案的類似情況，雖然是誹謗行為引發(fā)的，由于罪行尚未直接確定，因為在案件發(fā)展的過程中，行為人有責(zé)任也有可能阻止其惡劣影響，但是在他們的不作為甚至是惡意作為之下，導(dǎo)致了對于被害人個人乃至整個網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、社會秩序的侵害，所以，整個案件涉及的罪行并不是以最初的誹謗行為為判斷依據(jù)。并且，本文所討論的問題側(cè)重于針對同一罪行，在一個時間節(jié)點上，自訴與公訴如何選擇的問題，而禁止雙重危險的實質(zhì)要求針對同一的罪行在不同的時間不能進(jìn)行兩次起訴。因而，從一事不再理、禁止雙重危險的精神實質(zhì)來看，結(jié)合我國的具體規(guī)定，似乎并不能為同一案件自訴與公訴并存需要進(jìn)行轉(zhuǎn)化提供正當(dāng)性。

筆者認(rèn)為，先有自訴，后有公訴，并不矛盾，是因為自訴與公訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)是案件的嚴(yán)重程度，而一個案件是否最終嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益，具有過程性，如果在初始階段判斷僅僅危害個人利益，隨著事情的發(fā)展，最終判斷涉及社會秩序甚至危害國家利益，那么就會出現(xiàn)先有自訴而后需要公訴的情況。一個案件的最終定性并不是簡單式的一刀切，需要綜合考量和判斷行為的性質(zhì)、危害后果。如果只是簡單判斷一個犯罪行為僅涉及個人權(quán)益之后而放棄對于公共利益的保護(hù)，那么檢察機(jī)關(guān)的職能履行就是不完整的。

隨著案情發(fā)展，可能就會出現(xiàn)在已經(jīng)提起自訴之后事情嚴(yán)重到危害了更大法益需要進(jìn)行公訴的情況，問題在于二者能不能同時進(jìn)行，不能的理由又是什么？筆者認(rèn)為沒有必要也不符合常理。因為不可能讓同一時間在法院存在兩個待審理的同一案由，只是由于提起訴訟的主體不同。本質(zhì)是一個案件，一個案件即使存在多個起訴權(quán)，可是在同一時間，案件尚且處于待決狀態(tài)，再提起訴訟，由于起訴的目的還是要求得法院的審理和裁判，法院已經(jīng)著手處理，再向法院提起訴訟是日常生活中的督促行為嗎？督促尚且還要有時間要求，更何況是在司法這樣對于程序要求苛刻的場合。所以這是不符合常理的。

同時，如果先有自訴后又公訴，從節(jié)約司法資源的角度看也沒有必要同時進(jìn)行，因為都是要經(jīng)過法院的審理和裁判，并且根據(jù)管轄的規(guī)定，一個案件確定由一個法院進(jìn)行管轄。為了一個待決事項啟動兩次司法程序，尚且存在公訴這樣的以國家機(jī)器為后盾的解決問題的途徑，再維持自訴難免多此一舉，實則是對國家本就緊張的司法資源的揮霍浪費。

綜上，雖然自訴和公訴在同一個案件中可能會出現(xiàn)先有自訴后又需要公訴的情況，但是自訴與公訴不能同時進(jìn)行，因為既浪費司法資源又不符合司法運作的基本原理。

其次，在二者不能同時進(jìn)行的情況下，之所以選擇公訴，是因為公訴優(yōu)于自訴?！鞍讣D(zhuǎn)為公訴程序后，由代表國家的公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查取證，無論是在力度上，還是在手段上，均非個體一己之力所可比，最終的處理效果自然也非自訴案件所能達(dá)致。”[3]2公訴制度的設(shè)計初衷就在于此，國家專門機(jī)關(guān)的強(qiáng)大后盾是權(quán)益保護(hù)的有力武器。特別是處理此類嚴(yán)重網(wǎng)絡(luò)誹謗案件，由于取證難、舉證難、證明難，由公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行公訴的優(yōu)勢更加明顯。這些優(yōu)勢都是不言而喻的。

綜上所述，一個案件涉及嚴(yán)重的社會秩序和國家利益，即使是在已經(jīng)提起自訴的情況下，還是要進(jìn)行公訴。

四、自訴轉(zhuǎn)公訴的程序問題探討

由于在自訴與公訴并存時需要棄自訴而選擇公訴，可是已經(jīng)提起的自訴該怎么辦？程序如何進(jìn)行才能滿足正當(dāng)程序的要求？有學(xué)者提出四種方案：一是被害人撤回起訴；二是法院裁定駁回起訴；三是合并審理；四是法院直接裁定終止審理，并且認(rèn)為由被害人撤回起訴更符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，在法律上也有據(jù)可循⑤。

以上四種方案從程序進(jìn)行的角度對案件的走向進(jìn)行了預(yù)測和設(shè)計，從訴的成立與否以及最終如何處理的時間流程出發(fā)，對每一個時間節(jié)點上案件的出口提出建設(shè)性的意見。這種從訴訟維度的視角對案件進(jìn)行的分析是刑事訴訟的基本思維方式，也是最最重要的學(xué)科方法。從實務(wù)的角度講，以上見解一定程度上具有可操作性和實踐意義，為具體問題的解決提供了有力指導(dǎo)和借鑒。接下來，筆者試圖從理論的角度對于該問題所涉及到的程序內(nèi)容進(jìn)行探討，為具體程序的選擇提供相應(yīng)的理論支撐。

仔細(xì)分析，首先，合并審理的做法前提是默認(rèn)一個案件同時自訴和公訴的合理性，在前文已經(jīng)陳述了自訴公訴擇一行使并且最終進(jìn)行公訴的理由，在確定了需要進(jìn)行公訴之后，自訴繼續(xù)存在不具有正當(dāng)性與合理性，從保持理論的正確性和一貫性出發(fā)，筆者認(rèn)為這種做法不成立。

其次，針對法院直接裁定終止審理的處理方式，筆者認(rèn)為似乎并不可取，因為終止審理意味著法院的一種裁判，根據(jù)一事不再理原則，在經(jīng)過法院的處理之后，要受既判力的約束，不得使被告人陷入雙重危險，如果檢察機(jī)關(guān)還要提起公訴，那此時的公訴性質(zhì)就不再屬于普通程序，而是審判監(jiān)督，這與普通的一審程序是有很大差別的，也不利于對案件當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)利的保護(hù)。所以這種做法也似有不妥。

再次，起訴權(quán)指提起訴訟的權(quán)利，同時包括撤回起訴的自由，由于法律對于被害人主動撤回起訴的理由并沒有過多規(guī)定和限制，所以被害人在行使這項權(quán)利的時候具有充分的正當(dāng)性。在被害人不愿意主動撤回自訴的情況下，法律也規(guī)定了應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回起訴的情形⑥。這兩種情形都合情合理，遇到具體問題進(jìn)行具體操作即可，主要是針對證據(jù)不足、自訴人收集證據(jù)有困難的情況，要求人民法院應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回起訴。

最后，法院裁定駁回自訴的做法是否得當(dāng)？根據(jù)《刑事訴訟法》第211條對于自訴案件審查后的處理的規(guī)定，裁定駁回只規(guī)定了自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)而缺乏罪證的情形，即不能滿足自訴的條件，也就是說，如果自訴人掌握了證據(jù)堅持自訴，那么裁定駁回是不適用的。之所以對法院裁定駁回自訴的情況進(jìn)行限制，是對案件當(dāng)事人自訴權(quán)的保障，是對法院行使權(quán)力的限制，不允許法院不講程序隨意行為。具體在此案中，也是同樣的道理，法院不能無端裁定駁回自訴。

所以，綜合來看，只有第一種做法被害人撤回起訴是最佳的。如果其自愿撤回，可能是考慮到自己進(jìn)行自訴所要面臨的各種壓力，包括收集證據(jù)、對待犯罪嫌疑人等。如果法院說服其撤回自訴，在程序上也沒有障礙，反而體現(xiàn)了對法律的貫徹，對于人權(quán)保障理念的踐行。即使撤回起訴并不是基于自愿，但也于法有據(jù)。

綜上，在本案中，由于此類案件存在的取證難、舉證難、證明難等問題，被害人主動撤回起訴當(dāng)然為公訴掃清了障礙，即使被害人不主動撤回，法院也應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者直接裁定駁回。由于如果被害人撤回自訴，尚且不會喪失在法定期限內(nèi)繼續(xù)起訴的權(quán)利，還可以進(jìn)行相應(yīng)的救濟(jì)，而一旦經(jīng)過法院直接裁定駁回的處理，雖然可以上訴，但不能再進(jìn)行重新起訴，權(quán)利還是受到了減損，相較之下，被害人撤回起訴的效果最佳。

至此，自訴轉(zhuǎn)為公訴。而此時必然會存在的一個問題是對于個體權(quán)利的保護(hù)是否到位？因為公訴畢竟是站在社會秩序和國家利益的角度，不免會缺乏對被害人權(quán)益的關(guān)注。筆者認(rèn)為，在這樣的類似案件中，由于是源于對個人權(quán)益的侵犯，并且也確實對個體造成了嚴(yán)重后果，將自訴轉(zhuǎn)為公訴之后，應(yīng)當(dāng)重視個體訴求。在相應(yīng)的程序設(shè)計上，或許可以增加被害人有權(quán)進(jìn)行陳述和提出意見、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取被害人的意見、人民法院在審判時應(yīng)當(dāng)詢問被害人的意見等類似的要求。這樣，在實現(xiàn)國家層面對于犯罪行為的追訴的過程中，也對被害人的權(quán)益給予了足夠的關(guān)注和重視，及時修復(fù)受到影響的社會個體。同時，在檢察機(jī)關(guān)履責(zé)的過程中，加強(qiáng)與被害人之間的溝通聯(lián)動，而不是單純從國家機(jī)關(guān)追訴犯罪的角度進(jìn)行，更有利于案件的處理。因為如果能夠及時有效信息共享，就不會產(chǎn)生被害人一方先行自訴后又需要撤訴的情況，即使是在杭州的這起案件中，在已經(jīng)提起自訴的情況下，由于檢察院提起公訴之后還有后續(xù)的工作要開展，還需要向被害人了解具體情況，進(jìn)行證據(jù)的收集，與被害人及時溝通，既提高效率，又能節(jié)約司法資源，又快又好辦結(jié)案件。

五、自訴與公訴進(jìn)行轉(zhuǎn)化的具體語境

以上針對的是杭州名譽(yù)案進(jìn)行的自訴轉(zhuǎn)公訴的理論探討，但是自訴與公訴的關(guān)系問題、二者之間進(jìn)行轉(zhuǎn)化的具體語境需要進(jìn)行重新討論，因為在刑事訴訟這樣的程序法視角之下，我們通常所說的自訴轉(zhuǎn)公訴、公訴轉(zhuǎn)自訴又會出現(xiàn)在時間軸的什么位置呢？我們不能單單講自訴轉(zhuǎn)公訴，在不同的時間節(jié)點上這樣的情況就可能出現(xiàn)不同的具體內(nèi)容，我們需要進(jìn)行一定的分析。比如我們所說的公訴轉(zhuǎn)自訴案件，就是指自訴案件的第三類⑦。從概念的解釋可以看出，這里的公訴轉(zhuǎn)自訴指的是雖然應(yīng)該公訴但是還沒有提起公訴從而轉(zhuǎn)化為自訴的情況，而我們在這篇文章中所談到的自訴轉(zhuǎn)公訴，則是在一個案件中已經(jīng)提起自訴的情況下應(yīng)該進(jìn)行公訴從而要求轉(zhuǎn)為公訴的情形。因此，我們需要對類似的情況進(jìn)行歸納整理，從而發(fā)現(xiàn)其中的內(nèi)在邏輯和規(guī)律，為解決相關(guān)問題提供指導(dǎo)與借鑒。具體情形可以通過圖1加以展示：

單單說自訴轉(zhuǎn)公訴，會存在（1）（3）（5）三種情況；說公訴轉(zhuǎn)自訴，會存在（2）（4）（6）三種情況。對于各自情況的語言表達(dá)可以表示為（按照從（1）～（6）的順序）：預(yù)期自訴需公訴、預(yù)期公訴是自訴、最終自訴本公訴、最終公訴本自訴、自訴以后需要公訴、公訴之后發(fā)現(xiàn)是自訴。前面四種情形發(fā)生在提起訴訟之前，也就是自訴與公訴的轉(zhuǎn)化前提是還沒有提起一個訴訟，后面兩種情形則是已經(jīng)提起了自訴或者公訴。就比如，我們前面所舉的例子，自訴案件的第三種類型屬于情形（3）最終自訴本公訴，而本案中的自訴轉(zhuǎn)公訴指情形（5）自訴以后需要公訴。我們就會發(fā)現(xiàn)，按照我們的稱呼，把（3）稱為公訴轉(zhuǎn)自訴案件，但是如果和本案中保持一致的邏輯判斷，則其也屬于自訴轉(zhuǎn)公訴的大范圍，即需要進(jìn)行公訴、應(yīng)該進(jìn)行公訴的情況。所以，我們應(yīng)當(dāng)明確具體語境下的自訴轉(zhuǎn)公訴、公訴轉(zhuǎn)自訴的概念所指，這里的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)為：自訴轉(zhuǎn)公訴是需要進(jìn)行公訴的案件，公訴轉(zhuǎn)自訴是需要進(jìn)行自訴的案件。

我們之所以進(jìn)行這樣的區(qū)分，是因為在需要公訴的場合，強(qiáng)調(diào)檢察院職責(zé)的履行；在需要自訴的場合，強(qiáng)調(diào)檢察院權(quán)力行使的克制。進(jìn)而，案件屬于自訴轉(zhuǎn)公訴的類型，就要督促檢察院有所作為。雖然我們習(xí)慣性講公訴轉(zhuǎn)自訴案件，但是在與這里的自訴轉(zhuǎn)公訴進(jìn)行比較之下，筆者認(rèn)為我們有必要厘清概念背后的邏輯及概念所指，明確不同概念的具體內(nèi)涵，方能進(jìn)行更進(jìn)一步的學(xué)習(xí)。

六、結(jié)語

作為權(quán)利（權(quán)力），自訴權(quán)與公訴權(quán)并不矛盾，可以同時存在，甚至可以同時提起，但是一旦二者的功能趨于同一，即都強(qiáng)調(diào)追究被追訴人的刑事責(zé)任，由于自訴與公訴代表不同的訴訟意義，公訴更能實現(xiàn)訴訟利益，自訴也就沒有必要存在，此時，公訴取代自訴，而之前已經(jīng)提起的自訴就要通過自訴人撤回自訴的方式轉(zhuǎn)化為公訴，在自訴人不能提供有效證據(jù)導(dǎo)致證據(jù)不足的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)說服其撤回自訴，或者裁定駁回。具體在杭州名譽(yù)案中，從被害人權(quán)益保護(hù)最大化的角度出發(fā)，被害人撤回起訴的效果是最佳的。在這里的語境之下，我們講自訴轉(zhuǎn)公訴，指的是已經(jīng)存在一個自訴然而需要進(jìn)行公訴的情形，在于對檢察院履行職責(zé)的強(qiáng)調(diào)，由于在整個案件的處理中涉及被害人個人權(quán)益受到損害，所以需要注意在程序設(shè)計上對于被害人合法權(quán)利的保障、合法訴求的傾聽與實現(xiàn)。

有學(xué)者通過此案討論告訴才處理案件與自訴處理方式之間的關(guān)系，論證告訴才處理的案件并不是只能自訴，從而駁斥刑事訴訟法的主流觀點——告訴才處理的案件只能提起自訴[6-8]。筆者認(rèn)為，本案的分析思路應(yīng)當(dāng)是這樣的：由于犯罪嫌疑人的行為涉及到的是誹謗，而關(guān)于刑訴法的司法解釋第一條中明確規(guī)定了除嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益之外的涉嫌誹謗的案件屬于告訴才處理的案件，同時規(guī)定自訴案件包括告訴才處理的案件。本案的焦點在于自訴與公訴的界限問題，以上觀點從案件性質(zhì)的角度進(jìn)行區(qū)分，一旦案件涉及嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益，就需要進(jìn)行公訴。毋庸置疑，關(guān)于告訴才處理案件與自訴處理方式之間關(guān)系的討論，跳出具體案件，抽象出理論問題，進(jìn)行相應(yīng)的分析與論證，具有重要的啟發(fā)與借鑒意義。但是，筆者想說的是，如果對該案所涉及的問題從另一個角度進(jìn)行分析——從自訴與公訴制度發(fā)展的歷史趨勢來說，從公訴制度發(fā)展的初衷來看，從法律規(guī)定的形式出發(fā)，那么嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的誹謗案，將不再屬于告訴才處理的案件范圍，因而其通過公訴的方式進(jìn)行，似乎并不存在沖突之處，不能以此來反對“告訴才處理案件只能通過自訴的方式進(jìn)行”的理論。

總之，筆者認(rèn)為涉及告訴才處理的案件是自訴還是公訴，判斷標(biāo)準(zhǔn)在于是否嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)并不存在“因果關(guān)系錯亂”的問題，因為雖然涉及主觀判斷，但是事實認(rèn)定和進(jìn)行法律責(zé)任確定的審判等一系列涉及法的活動都帶有一定的主觀性，并不是說只有在法官的審判決定做出之后才能認(rèn)為一個行為嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益。刑法中的犯罪行為肯定具有“危害性”，要么發(fā)生實在的危害結(jié)果，要么不符合相關(guān)的規(guī)定單純違法，這里嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的判斷相較來說顯得更加容易。如果我們不對行為進(jìn)行其危害性的判斷，何來對其責(zé)任的追究？再者，從三階層理論出發(fā)，犯罪具有該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性，違法性即前面所說的犯罪行為的“危害性”，可以說，只有具有違法性，才能判斷該行為構(gòu)成犯罪。因而，嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的判斷不是通過法官的判決才確定呈現(xiàn)，相反，“危害性”是犯罪構(gòu)成要件之一。在誹謗案中，嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益可以作為提起自訴與提起公訴的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，一旦案件嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益，就有必要提起公訴，檢察機(jī)關(guān)就要履行相應(yīng)的職責(zé)進(jìn)行公訴。

注釋：

①最高人民法院新聞局.“女子取快遞被造謠出軌”案宣判，法治社會理應(yīng)堅持對公民合法權(quán)益的保護(hù)[2021-05-07].參見https://baijiahao.baidu.com/s?id=1699026615482801528&wfr=spider&for=pc，最后訪問時間：2021年5月28日。

②第一，權(quán)力是一種實體性的支配力量，并不和某些特定主體相聯(lián)系，國家、社會、群體、組織、個人都可以成為權(quán)力的主體，只要其具有“優(yōu)勢條件”，并借此形成客觀上的、實際的支配力量；第二，權(quán)利是一種價值判斷，權(quán)利不是別的，就是被一定意識認(rèn)為是能做的、正當(dāng)?shù)?、被允許的行為；第三，權(quán)利是被認(rèn)為正當(dāng)?shù)臋?quán)力，“權(quán)利本身也是一種權(quán)力，只不過總是被把它叫作‘權(quán)利’的人或者人們認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臋?quán)力而已”。這種認(rèn)識打破了傳統(tǒng)的“權(quán)力——權(quán)利”二元對立的認(rèn)知結(jié)構(gòu)，在權(quán)力和權(quán)利之間建立起轉(zhuǎn)化的橋梁；有利于認(rèn)識國家權(quán)力及其他權(quán)力的正當(dāng)化、合理化；有利于進(jìn)一步明確“中國法律理想圖景”，建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。參見孫國華、孟強(qiáng)：“權(quán)力與權(quán)利辨析”，載《法學(xué)雜志》2016年第7期，第5～6頁。

③《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一條中自訴案件的范圍規(guī)定，表明一旦案件嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益，就應(yīng)當(dāng)排除自訴而公訴。

④“一事不再理作為一項訴訟原則，最早出現(xiàn)在羅馬法之中，現(xiàn)代大陸法實際是以既判力理論作為一事不再理的理論基礎(chǔ)的……很顯然，既判力產(chǎn)生的前提是法院的裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力……從拘束效果來看，既判力對法院和控辯雙方都會產(chǎn)生某種形式的約束。對于法院而言，凡事已有生效裁判加以確定的案件，都不得再行受理和審判，更不得作出新的第二次裁判。對于公訴方來說，只要被告人的某一行為已經(jīng)被提起公訴，并有生效的裁判加以確定，就不能再重新進(jìn)行追訴”。陳瑞華：“刑事訴訟中的重復(fù)追訴問題”，載《政法論壇》，2002年05期，第117頁。

⑤依據(jù)有最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第263條和第264條，被害人可以并僅可以以證據(jù)不足為由撤回起訴，如此自訴隨之終止，公訴繼續(xù)進(jìn)行。參見樊崇義：“誹謗罪之自訴轉(zhuǎn)公訴程序銜接——評杭州郎某、何某涉嫌誹謗犯罪案”，載《檢察日報》，2020年12月28日第003版，第2頁。

⑥《中華人民共和國刑事訴訟法》第211條第1款第（二）項：缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。

⑦《中華人民共和國刑事訴訟法》第210條第1款第（三）項：被害人有證據(jù)證明被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。