PPP模式下旅游型特色小鎮(zhèn)建設(shè)運營階段行政法律風(fēng)險分析及應(yīng)對策略

吳旭麗 張瑞瑜

摘 要：PPP項目落地率不高的各種風(fēng)險引起了利益相關(guān)方和研究該領(lǐng)域?qū)W者的重視，并且PPP模式在特色小鎮(zhèn)建設(shè)當(dāng)中的運用風(fēng)險類別不計其數(shù)、產(chǎn)生機理各不相同。筆者通過文獻閱讀分析、專家咨詢了解到，PPP模式下旅游型特色小鎮(zhèn)建設(shè)運營階段的行政法律風(fēng)險系數(shù)較高。基于此，本文在專業(yè)分析基礎(chǔ)上提出應(yīng)對策略，從而使旅游小鎮(zhèn)PPP項目建設(shè)運營能夠更好地規(guī)避風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：PPP;特色小鎮(zhèn);行政法律風(fēng)險;鄉(xiāng)村振興;貧困人口

中圖分類號：F592 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2021）06（b）--03

在大力促進鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的背景下，特色小鎮(zhèn)PPP項目是戰(zhàn)略實施的重要一步。然而，由于PPP模式在我國特色小鎮(zhèn)建設(shè)中的運用年限較短，并未形成成熟的運作機制，參與主體對重大風(fēng)險的防范能力較弱。政府既是直接參與方，也是執(zhí)行監(jiān)督者，其雙重身份使得相關(guān)行政法律風(fēng)險成為項目建設(shè)運營中的重大風(fēng)險之一。

目前已有研究主要是針對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域PPP項目的風(fēng)險管理，而對于特色小鎮(zhèn)PPP項目中行政法律風(fēng)險進行分析與應(yīng)對的十分稀少。基于上述背景，本文將對行政法律風(fēng)險的具體表現(xiàn)形式、產(chǎn)生機理進行深入分析，并提出相應(yīng)的應(yīng)對策略。這不僅有助于通過風(fēng)險應(yīng)對來降低社會資本的投資風(fēng)險，提高PPP項目的實際落地率，也有助于為社會資本方在后續(xù)特色小鎮(zhèn)PPP項目運營階段的參與提供指導(dǎo)。

1 PPP項目行政法律風(fēng)險識別及特征

風(fēng)險的產(chǎn)生通常具有一定的表現(xiàn)形式，并在實務(wù)操作中引發(fā)風(fēng)險事故。本文通過文獻搜集整理和專家訪談識別出在特色小鎮(zhèn)建設(shè)運營階段的法律風(fēng)險點。然后，依據(jù)行政法律風(fēng)險是否能為PPP項目合同法律關(guān)系所調(diào)整，將特色小鎮(zhèn)PPP項目建設(shè)運營階段的行政法律風(fēng)險分為外部行政法律風(fēng)險、內(nèi)部行政法律風(fēng)險。分類內(nèi)容及其具體表現(xiàn)形式，如表1所示。

2 PPP項目外部行政法律風(fēng)險

PPP外部行政法律風(fēng)險，是指不能由PPP項目合同法律關(guān)系所約束調(diào)整的政府方行為產(chǎn)生的法律風(fēng)險。它主要體現(xiàn)在兩個方面，政府干預(yù)風(fēng)險以及權(quán)力尋租等政府腐敗風(fēng)險。

2.1 權(quán)力尋租等政府腐敗風(fēng)險

2.1.1 權(quán)力尋租等政府腐敗風(fēng)險分析

權(quán)力尋租實質(zhì)上是權(quán)力物化，其必然導(dǎo)向權(quán)力腐敗問題。它具有以下兩個特點：一是政府方利用職務(wù)便利，積極謀劃“設(shè)租”行為。在PPP項目中，通常由財政部對PPP項目的定價機制、付費機制以及項目補貼進行指導(dǎo)規(guī)劃。就政府付費的財政資金問題，在合同簽訂時就已經(jīng)明確約定，當(dāng)項目進入運營階段，政府方應(yīng)當(dāng)誠實守信，積極履行合同義務(wù)，按時支付項目公司相應(yīng)的價款。然而，實際情況中存在部分政府拖延或不按約付費等情形，這種政府信用的缺失增加了PPP項目融資困難的可能，不合理地加重社會資本方的風(fēng)險，即社會資本方迫于時間、金錢成本的壓力，只得向政府方行賄。同時，也存在政府官員挪用、侵占財政資金致使項目無法正常運營的情形。

二是配套體制不健全，“官商勾結(jié)”尋租。我國尚處于社會主義市場經(jīng)濟法治的初步階段，由此產(chǎn)生了配套制度跟進不及時的問題。個別政府方負責(zé)人乃至某些社會資本方利用這方面的漏洞，通過“官商勾結(jié)”，從中謀取一系列的不正當(dāng)利益。在PPP項目中，政府扮演監(jiān)管者角色，而社會資本則是被監(jiān)管的對象，政府方對項目的考核對社會資本方的經(jīng)濟效益產(chǎn)生很大影響。有時，為隱瞞項目在運營階段中存在的違法行為，社會資本方可能會向政府方負責(zé)人行賄，從而逃避法律責(zé)任。

2.1.2 權(quán)力尋租等政府腐敗風(fēng)險應(yīng)對策略

從源頭治理來看，要進一步推動政府從管理型向服務(wù)型的轉(zhuǎn)變，使政府的權(quán)力行使更好地服務(wù)于社會。這并不意味著政府管理職能的萎縮，而是打造一種“有限政府”，使市場競爭機制更為充分地發(fā)揮在資源配置中的決定性作用。首先，變革完善PPP監(jiān)督體制。一方面，通過出臺相應(yīng)的法規(guī)條例，明確界定監(jiān)督主體的職責(zé)，由此確立健康合理的監(jiān)督體系;另一方面，要使監(jiān)督內(nèi)容具體化。監(jiān)督主體應(yīng)對項目實施動態(tài)監(jiān)管辦法，對項目識別、準備、采購、執(zhí)行、移交的每一個環(huán)節(jié)制定更加細化的規(guī)范。其次，建立完備的PPP項目信息公開制度。通過信息公開，推動項目運作更加陽光透明，使政府方在項目中的權(quán)力行使受到社會各界的監(jiān)督，由此減少信息不對稱，大大遏制權(quán)錢交易在暗處滋生。

2.2 政府干預(yù)風(fēng)險

2.2.1 政府干預(yù)風(fēng)險分析

政府干預(yù)本身是調(diào)節(jié)市場決定資源配置不足的補充手段，其不能被視為危害PPP項目發(fā)展的因素。當(dāng)政府方的干預(yù)行為處于合法合規(guī)、克制有度、科學(xué)有效的范圍時，便可以對項目各階段的運行起到協(xié)調(diào)統(tǒng)一的作用。但是當(dāng)行政干預(yù)于法無據(jù)、于事無度時，便會滋生出許多問題阻礙項目發(fā)展。

但在目前PPP模式實踐中，由于法律制度的缺位，政府方在PPP項目中的職能權(quán)限、角色分工沒有得到明確界定。政府雖然和社會資本方一樣，是規(guī)則的遵守者，但同時又能夠?qū)σ?guī)則的制定享有決策權(quán);政府既是PPP項目參與主體，但同時也肩負著監(jiān)督考核的職能，這就使得政府干預(yù)的限度很難控制在合理科學(xué)的范圍內(nèi)。一方面，一些地方政府針對PPP項目出臺了管理條例和實施辦法。然而基層人民政府也會通過一些政策變更不當(dāng)干預(yù)項目的運營。另一方面，根據(jù)項目合同的約定，政府方要積極履行在PPP項目中提供公共服務(wù)的義務(wù)，是民事法律關(guān)系中的與社會資本方處于平等地位的一方主體，然而現(xiàn)行法對政府在運營階段的權(quán)限并沒有劃分出具體明確的范圍。在缺乏健全法制約束的情況下，決策者與執(zhí)行者間的界限逐漸模糊，將會導(dǎo)致權(quán)力的濫用。

另外，在PPP項目運營階段，政府方作為項目的參與主體，對項目進行付費或補貼;但同時項目的付費機制又以績效考核為參考，即政府方在此時又成為監(jiān)督者，這使得政府方進行干預(yù)時難以合理作出利益分配。

2.2.2 政府干預(yù)風(fēng)險應(yīng)對

首先，需要明確規(guī)定政府方在PPP項目各階段的職能權(quán)限。政府方要做到法無授權(quán)不可為，法定職責(zé)必須為，依法對項目各階段進行適度干預(yù)調(diào)控，以來彌補市場調(diào)節(jié)的不足。其次，需要構(gòu)建起多層次的PPP項目管理體系。在肯定政府制度單一化的弊端后，就能發(fā)現(xiàn)基于PPP項目是市場經(jīng)濟產(chǎn)物的屬性，構(gòu)建起以項目各參與主體為導(dǎo)向的共治體系更能促進PPP模式的健康發(fā)展。在完成項目公司內(nèi)部自我管理的基礎(chǔ)上，進一步推進項目主體間的相互協(xié)調(diào)與監(jiān)督，推進PPP項目行業(yè)自治組織的培育。通過貫徹中心多元化治理模式，使得政府作為民商事主體的平等性、合作性的色彩更充分彰顯出來。

3 PPP項目內(nèi)部行政法律風(fēng)險

PPP項目內(nèi)部行政法律風(fēng)險主要涉及兩方面內(nèi)容，政府信用以及土地使用權(quán)的獲取。這兩方面風(fēng)險的產(chǎn)生主要因為是項目相關(guān)行政法規(guī)存在缺陷，或是行政主體本身不作為。從風(fēng)險的不同特征，可從以下角度對風(fēng)險進行分析并提出應(yīng)對策略。

3.1 政府信用風(fēng)險

3.1.1 政府信用風(fēng)險分析

政府信用是大多數(shù)PPP項目都可能面臨的風(fēng)險，政府方作為項目參與主體之一，本身所具有的地位屬性使得政府方與社會公眾、社會資本等多個方面存在鉤稽關(guān)系，成為各關(guān)系中的責(zé)任主體。所以，PPP項目所面臨的政府信用風(fēng)險產(chǎn)生機理也存在多方面的因素。

一是社會公眾民意，在特色小鎮(zhèn)的建設(shè)中，會涉及土地征用、環(huán)境改造、產(chǎn)業(yè)開發(fā)等多個方面，在建設(shè)過程中受到直接影響的是當(dāng)?shù)孛癖?，他們的監(jiān)督和維權(quán)意識若與政府原有的承諾對立，則會直接造成PPP項目中政府義務(wù)的履行。

二是政府方違規(guī)承諾、不主動作為。首先，政府方在招標社會資本方初期，為了提高社會資本方參與的積極性，不惜承諾超越實施能力范圍內(nèi)的條件，無論這些條件是由政府方主動提出，還是社會資本方不合規(guī)的訴求，急于引入社會資本而簽訂的都會使得項目條約不能實現(xiàn)。其次，政府對項目所提供的資源配置，如相關(guān)補貼付費，若政府在項目運營階段本身財力有限，則無法實現(xiàn)承諾。最后，政府方對項目審批、相關(guān)條款的履行不作為，也是政府失信的常見表現(xiàn)。

三是新官不理舊賬。鑒于特色小鎮(zhèn)的特色，一般建設(shè)周期較為漫長，所以常有參與項目政府方的領(lǐng)導(dǎo)出現(xiàn)換屆，而如果新任領(lǐng)導(dǎo)班子對于PPP項目的前期承諾不予認可或?qū)崿F(xiàn)，使得項目直接停止，這也增加了項目行政的法律風(fēng)險。

3.1.2 政府信用風(fēng)險應(yīng)對策略

從政府信用風(fēng)險的不同產(chǎn)生機理來看，為了降低或者規(guī)避此類風(fēng)險，項目參與主體應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來應(yīng)對風(fēng)險：

首先，在簽訂合同初期，政府與社會資本應(yīng)當(dāng)在保證合同條款的可實現(xiàn)性、合法合規(guī)性的條件下，簽訂政府資源配置相關(guān)合同條款，并且，政府方應(yīng)當(dāng)對此及時主動作為;其次，對于政府方不主動作為的，應(yīng)當(dāng)與政府方進行積極協(xié)商，協(xié)商不成的，保證政府方違約成本高于履約成本，對政府的失信行為加大懲戒力度;再次，應(yīng)當(dāng)廣泛征收項目建設(shè)地當(dāng)?shù)厣鐣姷囊庖?，合理聽取民意，在保障?dāng)?shù)毓姷暮戏?quán)益的基礎(chǔ)上進行項目建設(shè)運營;最后，對于項目中政府方的新舊領(lǐng)導(dǎo)班子之間的任務(wù)交接應(yīng)當(dāng)順利完成，在項目合同中約定對于政府換屆所帶來的項目執(zhí)行風(fēng)險應(yīng)對方法。

3.2 土地使用權(quán)獲取風(fēng)險

3.2.1 土地使用權(quán)獲取風(fēng)險分析

在特色小鎮(zhèn)PPP項目的建設(shè)中，土地資源的投入尤為重要，土地使用權(quán)是否合法獲取以及對于土地的使用是否妥當(dāng)問題一直是項目的重大風(fēng)險之一。

首先，在以出讓的方式交付使用權(quán)時，如果不經(jīng)過正常的招、拍、掛程序，政府通過讓渡收益或者減少收益的形式，雖然會使得社會資本方得到更多的利益，提高社會資本方參與項目的積極性，但是卻造成了國有資產(chǎn)的流失。其次，如果政府方經(jīng)過正常的出讓程序，由于特色小鎮(zhèn)的建設(shè)對于土地面積大小的使用有較高的需求，所以會出現(xiàn)出讓金使得政府參與PPP項目出資的股權(quán)比例超過50%的風(fēng)險產(chǎn)生。如果以劃撥的方式交付土地使用權(quán)，以國內(nèi)為例，我國《土地管理法》中對于劃撥項目用地的管理，如今的劃撥用地范圍正在縮小，造成土地使用權(quán)以劃撥方式更加難以獲取，而旅游型特色小鎮(zhèn)PPP項目類型更是難以符合劃撥用地目錄的要求。最后，在土地征拆過程中，未能與項目建設(shè)當(dāng)?shù)卣k充分協(xié)商致使年度土地利用指標與供應(yīng)指標不一致，不能滿足項目建設(shè)用地需求。

3.2.2 土地使用權(quán)獲取風(fēng)險應(yīng)對策略

為了應(yīng)對該風(fēng)險，首先，在旅游型特色小鎮(zhèn)PPP項目建設(shè)規(guī)劃中，對于小鎮(zhèn)建設(shè)項目土地的用途做出明確的劃分，劃分出哪些土地使用權(quán)的獲取適合于出讓，哪些適合于劃撥。其次，再根據(jù)不同的交付方式，將出讓金以作價出資的股權(quán)比例控制在50%以內(nèi)，將原定為以出讓形式交付然而超過控制比例的土地使用權(quán)部分改為以劃撥的形式交付。再次，政府與社會資本方簽訂PPP項目合同時，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定好小鎮(zhèn)建設(shè)當(dāng)中對于土地的使用權(quán)限，社會資本方不得將涉及該項目的土地轉(zhuǎn)為他用或?qū)⑼恋厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓給第三方。最后，在項目建設(shè)用地前期應(yīng)當(dāng)進行總體規(guī)劃，積極協(xié)商，配合當(dāng)?shù)亟值擂k進行土地征拆工作及征拆手續(xù)辦理，保障年度土地利用指標與供應(yīng)指標一致。

4 結(jié)語

權(quán)力尋租等腐敗問題風(fēng)險、政府以裁判者身份進行干預(yù)風(fēng)險，要建立一個公開透明的市場機制，項目信息披露真實及時，完善PPP項目監(jiān)督體系;而涉及的PPP項目合同約定的政府作為參與方對項目的補貼付費，建設(shè)用地使用權(quán)獲取產(chǎn)生的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)強調(diào)PPP項目合同中條款約定的合理性、合法性。不僅要從PPP項目合同簽訂源頭來規(guī)避風(fēng)險的產(chǎn)生，更要從事后合同條款的落實來防范風(fēng)險。

當(dāng)然，對于實際中不同的特色小鎮(zhèn)建設(shè)運營期間所產(chǎn)生的行政法律風(fēng)險不止于此，本文中所分析的主要是具有共性的、高風(fēng)險系數(shù)的行政法律風(fēng)險。實操中，更應(yīng)當(dāng)基于項目特色，積極防范化解具體的風(fēng)險，才能使得特色小鎮(zhèn)PPP項目的建設(shè)運營產(chǎn)生良好的社會和經(jīng)濟效益。

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Abstract： All kinds of risks caused by the low landing rate of PPP projects have attracted the attention of stakeholders and scholars in this field， and the application of PPP mode in the construction of characteristic towns has countless risk categories and different generation mechanisms. Through literature analysis and expert consultation， the author learned that the administrative legal risk coefficient in the construction and operation stage of tourist-oriented characteristic towns under the PPP model is relatively high. Based on this， this paper puts forward countermeasures on the basis of professional analysis， so that the construction and operation of PPP project in tourism town can better reduce and avoid risks.

Keywords： PPP; featured town; administrative legal risk; rural revitalization; poor population