聚合平臺作品再現(xiàn)行為的規(guī)制路徑

曾鳳辰

摘? ? 要：聚合平臺通過自身界面再現(xiàn)存儲于別處之作品的行為是否受現(xiàn)行信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制的爭議仍在繼續(xù)。相互競爭的多元學說背后皆存在一個共同的預設(shè)：深層鏈接是聚合平臺作品再現(xiàn)行為的實質(zhì)。無論是加框型還是冒充型作品再現(xiàn)，皆與深層鏈接不存在實質(zhì)性關(guān)聯(lián)。加框或者冒充適格請求才是聚合平臺作品再現(xiàn)行為的內(nèi)核。根據(jù)對現(xiàn)行信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的解釋，受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制的行為并不限于上傳。加框型與冒充型再現(xiàn)與上傳的類比不成立，因此未落入信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的控制。由于加框型與冒充型再現(xiàn)在客觀行為構(gòu)成上迥然有別，加框型再現(xiàn)應受反不正當競爭法規(guī)制，而冒充型再現(xiàn)應受保護技術(shù)措施的規(guī)定調(diào)整。

關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡傳播權(quán);深層鏈接;加框型再現(xiàn);冒充型再現(xiàn);類推

中圖分類號：D 913? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：2096-9783（2021）02-0068-08

一、問題的提出

拜日新月異的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所賜，盡管設(shè)立已近二十年，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所規(guī)制的行為依舊處于高度爭議的狀態(tài)。引發(fā)信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制范圍爭議的一個重要現(xiàn)象便是聚合平臺作品再現(xiàn)行為。聚合平臺是“酒香也怕巷子深”的眼球經(jīng)濟時代的產(chǎn)物。這些平臺的網(wǎng)站或者應用在歸整散落在互聯(lián)網(wǎng)中的視頻、圖片、音頻、文本等數(shù)字資源的基礎(chǔ)上，通過一些技術(shù)手段使其用戶可以在平臺自身制作的界面內(nèi)感知存儲于其他內(nèi)容提供者服務器中的作品。如果從2004年“華納訴世紀悅博”案1、“正東訴世紀悅博”案2與“新力訴世紀悅博”案3算起，有關(guān)聚合平臺作品再現(xiàn)行為是否受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制的爭議已有十六年，迄今仍未終結(jié)。

在聚合平臺作品再現(xiàn)行為是否受現(xiàn)行信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制這一問題上，我國知識產(chǎn)權(quán)法學界產(chǎn)生了嚴重的意見分歧：在解釋論上，主張聚合平臺作品再現(xiàn)行為落入現(xiàn)行信息網(wǎng)絡傳播權(quán)控制范圍者有之，認為不受規(guī)制者亦有之。主張不受現(xiàn)行信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制者內(nèi)部也非鐵板一塊：部分人認為，盡管從解釋論上聚合平臺作品再現(xiàn)行為并不構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制的作品提供行為，但在立法論上，應通過修改信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，將其納入該項權(quán)利的規(guī)制范圍。而另一部分人則認為，無論在解釋論還是在立法論上，聚合平臺作品再現(xiàn)行為都不應作為提供行為受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)控制。上述三類不同的立場都有其所依據(jù)的理由，而且這些理由皆立基于對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所規(guī)制的“作品提供行為”的解釋。只不過，對“提供”這個判斷侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)是否成立的“法律標準”，各方的解釋極為不同，由此衍生出眾多法律標準的詮釋性標準，主張聚合平臺作品再現(xiàn)行為不受且不應受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)調(diào)整的“服務器標準”4，主張通過修法使聚合平臺作品再現(xiàn)行為受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)控制的“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”5及其變體6，主張聚合平臺作品再現(xiàn)行為可被解釋為受現(xiàn)行信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制的“用戶感知標準”、“實質(zhì)替代標準”7、 “間接提供標準”8、“后續(xù)提供標準”9及其變體10、“新用戶感知標準”11。

支持與反對聚合平臺作品再現(xiàn)行為受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制的各項標準的并立，反映了研究者對以下兩個問題存在不同的判斷：一個是提供深層（度）鏈接的行為可否被解釋進現(xiàn)行信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，另一個是用信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制提供深層鏈接行為的方案可否實現(xiàn)社會整體福利的最大化。最為根本的分歧體現(xiàn)在第二個問題上：有的研究者認為，并非所有提供深層鏈接的行為都應受法律非難，也有不少正當?shù)奶峁┥顚渔溄有袨?。如果使提供深層鏈接行為受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制，則必將殃及池魚，誤傷那些正當?shù)奶峁┥顚渔溄有袨?，影響網(wǎng)絡的互聯(lián)互通12。持該見解的學者因此不贊同聚合平臺作品再現(xiàn)行為應受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制。另有研究者認為，使提供深層鏈接行為受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制雖然會引發(fā)上述成本，但這些成本是可消解的13，因此最終仍能實現(xiàn)社會整體福利的最大化。

盡管立場與理由千差萬別，有關(guān)聚合平臺作品再現(xiàn)行為法律性質(zhì)的現(xiàn)有研究依然存在共通點。所有的現(xiàn)有研究共享聚合平臺作品再現(xiàn)行為等同于提供深層鏈接的行為這樣一項前提。這一前提是時下激烈論爭的大背景?？墒牵@一前提僅為現(xiàn)有研究所預設(shè)，并未被證立。本文對該預設(shè)的前提進行反思，進而對現(xiàn)有研究在元層面展開批判。本文先對現(xiàn)有研究預設(shè)的前提進行證偽。聚合平臺作品再現(xiàn)行為的實質(zhì)是加框行為或者冒充適格請求的行為，而非提供深層鏈接的行為。接著，運用類推技術(shù)論證加框型與冒充型再現(xiàn)都不受現(xiàn)行信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的規(guī)制。

二、加框與冒充適格請求：聚合平臺再現(xiàn)作品的兩種方式

法律對事項的調(diào)整必須建立在對所調(diào)整事項的正確認知之上。現(xiàn)有研究將聚合平臺作品再現(xiàn)行為與深層鏈接等量齊觀，但通過深層鏈接與聚合平臺作品再現(xiàn)行為的對比可以發(fā)現(xiàn)，聚合平臺作品再現(xiàn)行為的實質(zhì)并非深層鏈接。

學者對深層鏈接的界定基本上是一致的。深層鏈接（Deep Link）是鏈接的下位概念，與普通鏈接（或稱淺層鏈接）相對，指代的是“不指向網(wǎng)站首頁，而是指向網(wǎng)站構(gòu)架中更為深層次的網(wǎng)頁（‘次級網(wǎng)頁）或媒體格式文件的鏈接”[1]。綜合學者的觀點，深層鏈接包括普通深層鏈接、加框鏈接與盜鏈。與聚合平臺相關(guān)的深層鏈接，僅指加框鏈接與盜鏈。普通深層鏈接由于在用戶點擊后將發(fā)生頁面跳轉(zhuǎn)，并不能使公眾在聚合平臺（無論是軟件還是應用程序）獲得作品。

加框鏈接是加框技術(shù)與深層鏈接相結(jié)合的技術(shù)形態(tài)。憑借加框技術(shù)，聚合平臺可以制作出一種特殊的網(wǎng)頁。這種網(wǎng)頁好比一張存在窟窿的紙。在未開窟窿的區(qū)域內(nèi)，聚合平臺仍可寫入其所希望的內(nèi)容，比如廣告、影片信息、評論等等。用戶在點擊該存在窟窿的網(wǎng)頁的鏈接時，聚合平臺的服務器在響應請求打開該網(wǎng)頁的同時，調(diào)取并訪問先前存儲的某個次級網(wǎng)頁或視頻等媒體格式文件的深層鏈接，并將聚合平臺自己制作的存在窟窿的網(wǎng)頁“覆蓋”在被打開的次級網(wǎng)頁或視頻等媒體格式文件之上。如此，被鏈對象中對應窟窿位置的內(nèi)容是可見的，而不對應窟窿位置的內(nèi)容則遭遮蓋。依靠加框鏈接，聚合平臺可以自主決定被鏈對象的什么內(nèi)容將被再現(xiàn)，并為再現(xiàn)的部分內(nèi)容更換“幕布”或者說“背景板”。由是觀之，使聚合平臺通過加框鏈接再現(xiàn)作品的性質(zhì)發(fā)生質(zhì)變的關(guān)鍵在于加框行為，而非單純的提供深層鏈接。未伴隨加框行為的純粹深層鏈接是再正當不過的行為。有鑒于此，本文將以“加框型再現(xiàn)”代替“加框鏈接”這一表述，從而排除鏈接這一字眼對定性的潛在干擾。此外，加框型再現(xiàn)與規(guī)避技術(shù)措施無關(guān)。如果涉及技術(shù)措施的規(guī)避，則落入了所謂“盜鏈”的范疇。在規(guī)避技術(shù)措施的基礎(chǔ)上加框，實在是多此一舉。

所謂“盜鏈”，指的是一類由以下步驟組合而成的行為：首先，制作對應于某個視聽作品（如某部電影或某部電視劇中的某一集）的視頻播放頁面。視頻播放頁面是一個html文本，與圖片、視頻或音頻文件一樣，都是數(shù)字資源。在盜鏈情形下，視頻聚合平臺制作出的是完整的播放頁面，而非加框鏈接下存在窟窿的頁面。頁面內(nèi)容及其布局完全由聚合平臺安排。視頻播放器是播放頁面的關(guān)鍵部分。聚合平臺將自己的播放器嵌入播放頁面。將制好的播放頁面存儲在聚合平臺的服務器中并生成該播放頁面的URL地址。其次，將其他內(nèi)容提供者對應的視聽作品播放頁面的URL地址存儲在聚合平臺的服務器。再次，當用戶進入聚合平臺的軟件或應用程序并點擊聚合平臺制作的某一個視頻播放頁面的鏈接時，該播放頁面即被打開，播放頁面內(nèi)嵌入的播放器程序同時被啟動。啟動的視頻播放器調(diào)取源信息，并訪問目標網(wǎng)站的播放服務器。在訪問前，采取一定的技術(shù)手段，破解目標網(wǎng)站的驗證機制，將用戶原本不適格的訪問請求偽裝成適格的訪問請求。具體而言，如果涉案視聽作品是免費的，則聚合平臺所采取的技術(shù)手段將未付費用戶的訪問請求偽裝成付費用戶的訪問請求，從而使播放器得以跳過訪問存儲廣告的服務器，不執(zhí)行播放片前、片中等廣告的指令。如果涉案視聽作品是需付費才能播放的，則聚合平臺所采取的技術(shù)手段可使未付費用戶冒充付費用戶，通過目標網(wǎng)站的驗證，使目標網(wǎng)站的服務器向播放器發(fā)送涉案視聽作品本身的URL地址。在拿到視聽作品自身的URL后，播放器便可訪問存儲有該視聽作品的服務器。該服務器便會向用戶傳輸數(shù)據(jù)，用戶便可在聚合平臺的播放頁面感知作品。

從上文對盜鏈的界定可看出，所謂的盜鏈其實與深層鏈接并無任何關(guān)系。盜鏈各個環(huán)節(jié)中并沒有發(fā)生對目標網(wǎng)站次級網(wǎng)頁或者媒體格式文件的深層鏈接。涉及到設(shè)鏈的，針對的也是聚合平臺制作的視頻播放頁面。盜鏈行為實施完畢，用戶即可在聚合平臺設(shè)置的播放頁面上獲得作品，無須再多此一舉地設(shè)置深層鏈接。聚合平臺作品再現(xiàn)行為的實質(zhì)，不是什么深層鏈接，而是通過技術(shù)手段實現(xiàn)的欺詐。聚合平臺通過冒充適格請求再現(xiàn)作品的行為與其說是“盜”，不如說是“騙”，是使存儲有作品的網(wǎng)站陷于認識錯誤而自愿發(fā)送視頻等作品的URL地址。由是觀之，“盜鏈”這個術(shù)語具有雙重誤導性：其中的“鏈”讓人誤以為，時下聚合平臺通過冒充適格請求再現(xiàn)作品的行為真的與鏈接有關(guān)，進而將之置于深層鏈接之下討論;其中的“盜”讓人誤以為聚合平臺是通過技術(shù)手段秘密竊取視頻等作品的URL地址。有鑒于此，本文將以“冒充型再現(xiàn)”代替“盜鏈”這一表述。另外，冒充型再現(xiàn)必定涉及規(guī)避技術(shù)措施（驗證機制），因此有別于加框型再現(xiàn)。

聚合平臺再現(xiàn)存儲于他處之作品的方式經(jīng)歷了加框型與冒充型再現(xiàn)的迭代。早期司法實踐碰到的有關(guān)聚合平臺再現(xiàn)作品的案件，皆為加框型再現(xiàn)。加框型再現(xiàn)活躍于網(wǎng)絡盜版猖獗的時期。伴隨我國視頻網(wǎng)站等的正版化浪潮，加框型再現(xiàn)已基本為冒充型再現(xiàn)取代。時下，因聚合平臺再現(xiàn)作品引發(fā)爭議的案件皆以冒充型再現(xiàn)為表現(xiàn)形態(tài)。

加框型與冒充型再現(xiàn)是兩種不同的行為，因此二者的定性不可混為一談。下文將轉(zhuǎn)入對這兩類行為是否受現(xiàn)行信息傳播權(quán)規(guī)制的論證。

三、聚合平臺作品再現(xiàn)行為不應受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)調(diào)整

信息網(wǎng)絡傳播權(quán)調(diào)整的是提供作品的行為。如果構(gòu)成提供作品的行為，則聚合平臺作品再現(xiàn)行為將通過信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制;反之則反?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)定》）第三條第二款對提供作品的行為作了界定。但《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)定》第三條第二款并非一個有關(guān)提供的定義性條款。從語義學上說，該條只是說將作品存儲在向公眾開放的計算機之中是提供，并沒有說提供是將作品存儲在向公眾開放的計算機之中。換言之，根據(jù)該條，將作品存儲在向公眾開放的計算機之中的行為是最典型的、但非唯一的提供作品行為。聚合平臺作品再現(xiàn)行為顯然并非將作品存儲在向公眾開放的計算機之中的行為。因此，聚合平臺作品再現(xiàn)行為是否構(gòu)成提供作品的行為，就取決于聚合平臺作品再現(xiàn)行為與典型的提供作品行為——作品上傳行為——的類比是否成立。而類比是否成立，則取決于聚合平臺作品再現(xiàn)行為是否共享上傳行為具備的各項有法律意義的屬性。

就信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制的行為這個問題而言，第一個具有法律意義的屬性是受規(guī)制行為對相關(guān)利益造成的影響。這個相關(guān)屬性源于目的解釋。法律本質(zhì)上是通過配置權(quán)利義務對各類社會關(guān)系參與者的利益進行分配的機制，所以社會交往行為對相關(guān)利益造成的影響是法律評價的要旨。聚合平臺的作品再現(xiàn)行為，無論是冒充型還是加框型，與上傳行為共享該相關(guān)屬性。二者對相關(guān)利益造成的影響相同，因此對二者進行規(guī)制都能實現(xiàn)相關(guān)利益的最大化。

在對上傳行為與聚合平臺作品再現(xiàn)行為對相關(guān)利益造成相同影響的論點展開論證前，需先明確與作品的信息網(wǎng)絡傳播相關(guān)的利益。根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)定》第一條，著作權(quán)人、網(wǎng)絡服務提供者和社會公眾的利益即為相關(guān)利益。所有與作品的信息網(wǎng)絡傳播有關(guān)的制度決策必須求得這三者利益之和的最大值。十分顯明的是，這三類主體的利益并不完全一致。一方的利益以他方的不利益為代價。故而，相沖突的利益會要求對特定行為作相反的法律評價：有的要求對該事例進行規(guī)制，有的則不要求規(guī)制。在這種情況下，該行為是否應受規(guī)制的法律評價取決于：規(guī)制該行為所增進的利益與因此而喪失的利益，何者的分量更重。相沖突利益之間的相對分量，在相沖突的利益處于不同利益位階的情況下，按位階的高低確定;在相沖突的利益處于同一利益位階的情況下，按利益數(shù)值大小確定。

作品上傳之所以被認為應受著作權(quán)人控制，是因為如此選擇而增進的利益的分量比遭削減的利益更重。作品上傳，也就是將作品存儲至向公眾開放的服務器，其后果使公眾可以通過訪問服務器在線瀏覽或者下載作品。規(guī)制上傳，明顯增進了著作權(quán)人的利益;但卻讓社會公眾接觸作品的機會降低了，減損了社會公眾的利益。由于激勵的分量要重于接觸，在著作權(quán)人與社會公眾的利益沖突上，著作權(quán)人的利益具有優(yōu)先實現(xiàn)性。從廣為承認的“激勵/接觸權(quán)衡”公式[2]可以看出，激勵的位階高于接觸。激勵構(gòu)成公眾自由接觸作品利益的約束。當激勵與接觸發(fā)生沖突時，讓步的必定是社會公眾自由接觸作品的利益。因此，僅從著作權(quán)人與社會公眾利益的角度觀之，作品上傳無疑應受規(guī)制?？扇缟衔乃?，諸如網(wǎng)絡接入、自動存儲、信息存儲空間、搜索、鏈接等網(wǎng)絡服務的提供者的利益也應予以考慮。規(guī)制上傳，使其受著作權(quán)人的控制，也會使網(wǎng)絡服務提供者的利益受損，因為網(wǎng)絡服務提供者將可能因其服務對象實施的作品上傳行為而承擔民事責任，包括停止侵害責任（如移除、屏蔽、斷開鏈接）與損害賠償責任。無論是民事責任本身還是為避免民事責任所采取的防范措施，都會增加網(wǎng)絡服務提供者的運營成本，降低其經(jīng)營利潤，進而影響投資網(wǎng)絡服務行業(yè)的意愿?？梢?，著作權(quán)人與網(wǎng)絡服務提供者的利益要求對作品上傳作出相反的法律評價。此時，著作權(quán)人與網(wǎng)絡服務提供者的利益中，哪個分量更重？二者顯然無位階高低之別，因此分量取決于二者的利益數(shù)值大小。不規(guī)制上傳，則著作權(quán)人的利益將喪失殆盡，且無任何補救辦法。規(guī)制上傳固然會使網(wǎng)絡服務提供者的利益受損，但可通過收緊網(wǎng)絡服務提供者承擔責任的條件來減少其可能遭受的不利益。一方面，網(wǎng)絡服務提供者并不負有無條件的審查義務。因此，只有在負有審查義務的個別情形下未盡審查之責，網(wǎng)絡服務提供者才會被認定為應知、存在過失，進而承擔賠償責任。這極大降低了網(wǎng)絡服務提供者的運營成本。另一方面，在權(quán)利人合格通知中加入通知必須足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的要件，減輕了網(wǎng)絡服務提供者采取停止侵害措施的成本。相形之下，著作權(quán)人的利益分量更重，上傳應受規(guī)制。

對聚合平臺作品再現(xiàn)行為進行規(guī)制同樣可使相關(guān)利益實現(xiàn)最大化。禁止聚合平臺再現(xiàn)作品固然減損了社會公眾的利益，使那些不適格的公眾（如未付費）再也無法經(jīng)由聚合平臺自由接觸作品。但如上文所言，激勵構(gòu)成公眾自由接觸作品利益的約束。如果證明，放任聚合平臺通過冒充再現(xiàn)作品會對著作權(quán)人的激勵造成損害，則社會公眾的上述利益必須讓步。學界公認，聚合平臺通過冒充再現(xiàn)作品會嚴重損害著作權(quán)人的利益，進而使著作權(quán)法的激勵目標落空。因為預見到其從著作權(quán)人處獲得信息網(wǎng)絡傳播授權(quán)的作品將遭聚合平臺再現(xiàn)的前景，追求利潤最大化的內(nèi)容提供者將選擇放棄向著作權(quán)人尋求許可。由于著作權(quán)主要是他用權(quán)，而非自用權(quán)[3];授權(quán)機會的減少將嚴重減損著作權(quán)人的收益。預見到這一局面，著作權(quán)人將在事前減少甚或放棄創(chuàng)作或者投資創(chuàng)作。視頻網(wǎng)站等希望使用作品的第三人之所以選擇放棄向著作權(quán)人尋求許可，是因為聚合平臺將使視頻網(wǎng)站等的訪問量無法變現(xiàn)，進而無法抵償所支出的費用，包括許可費、購買或租賃服務器的費用和帶寬費用。訪問量是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)獲取利潤的基礎(chǔ)。聚合平臺對作品的再現(xiàn)仍然要訪問經(jīng)授權(quán)的內(nèi)容提供者的服務器，因此仍會為內(nèi)容提供者帶來訪問量。但聚合平臺帶來的新增訪問量并沒有給內(nèi)容提供者換來公眾相應的關(guān)注與“眼球”，內(nèi)容提供者自然也無法借此獲取收益，比如廣告收益和增值服務收益。其理由在于，公眾是在聚合平臺，而非經(jīng)授權(quán)的內(nèi)容提供者自制的界面感知作品。由于聚合平臺通過冒充適格請求再現(xiàn)作品根本不涉及深層鏈接，因此對其加以禁止也不會影響到網(wǎng)絡服務提供者與社會公眾的正當利益。而在聚合平臺通過加框鏈接再現(xiàn)作品的情形，雖涉及深層鏈接，但真正應受責難的，僅是其中的加框行為，而非提供深層鏈接行為。網(wǎng)絡服務提供者與社會公眾的正當利益也未受不利影響。綜上，聚合平臺作品再現(xiàn)行為對相關(guān)利益造成的影響與上傳行為相同，對其加以規(guī)制同樣能實現(xiàn)相關(guān)利益的最大化。

第二個具有法律意義的屬性是受規(guī)制行為構(gòu)成傳播行為。傳播行為這個相關(guān)屬性來源于體系解釋。信息網(wǎng)絡傳播權(quán)屬于傳播權(quán)的一種，與其他傳播權(quán)一樣，其所規(guī)制的行為自然也必須是傳播作品的行為。將作品上傳服務器毫無疑問是傳播作品的行為。那么，聚合平臺的作品再現(xiàn)行為是否也是傳播作品的行為？首先，冒充型再現(xiàn)構(gòu)成傳播行為。在聚合平臺應用加框鏈接再現(xiàn)作品的時期，在未對傳播行為作出界定的情況下，支持服務器標準的論者主張加框鏈接并不構(gòu)成傳播行為，因為與上傳不同，加框鏈接并非作品在信息網(wǎng)絡中傳播的必要條件。如果被鏈者關(guān)閉服務器、刪除所存儲的作品，則即便點擊原鏈接，公眾也無法獲得作品。相反，即便設(shè)鏈者刪除了鏈接，公眾仍可從被鏈者處獲得作品。但該論據(jù)難以對轉(zhuǎn)播作出圓滿解釋：如果廣播組織停止發(fā)射載有作品的無線電波，則公眾亦無法從轉(zhuǎn)播者處獲得被廣播的作品;相反，即便沒有轉(zhuǎn)播（廣播組織信號可達范圍內(nèi)的）公眾仍可獲得作品。但學界共認轉(zhuǎn)播為傳播行為。有鑒于此，支持服務器標準的論者開發(fā)出了新的論據(jù)：構(gòu)成傳播的行為必須是傳播源14。在論者看來，輸出信號者方為傳播源。所輸出之信號究系原始制作，抑或是從他處接收而來，則在所不問。據(jù)此，轉(zhuǎn)播盡管從他處接收信號，但輸出信號，因此構(gòu)成傳播源和傳播行為。反觀聚合平臺，無論是應用了加框鏈接還是冒充適格請求的技術(shù)手段，聚合平臺都并未輸出信號，因此并非傳播源。其只不過是對接收端施加影響的行為。但論者并未完全否定聚合平臺作品再現(xiàn)行為構(gòu)成傳播源的可能。在規(guī)避技術(shù)措施基礎(chǔ)上實施所謂的深層鏈接可形成新的傳播源，因為其使“作品從原先不能為公眾獲得的狀態(tài)轉(zhuǎn)變成可為公眾獲得的狀態(tài)”。這一看似使得傳播源論據(jù)更為周延的補充卻構(gòu)成了該論據(jù)的“阿喀琉斯之踵”。它將使傳播源的上述界定標準自我消解。網(wǎng)絡傳播源的真正標準，并非作品是否從存儲有該作品的服務器傳輸出去，而是可否使原本不能為公眾獲得的作品變得可為公眾獲得。如果按照可否使“作品從原先不能為公眾獲得的狀態(tài)轉(zhuǎn)變成可為公眾獲得的狀態(tài)”作為傳播源進而傳播行為的界定標準，則冒充型再現(xiàn)亦屬傳播行為。其次，對于加框型再現(xiàn)，由于其并未形成獨立于被鏈者的新傳播源，因此并不構(gòu)成傳播行為。

第三個具有法律意義的屬性是受規(guī)制行為須具備可交易性。這個相關(guān)屬性也來源于體系解釋。受傳播權(quán)規(guī)制的行為不僅必須是各種作品傳播行為，還必須是具有可交易性的作品傳播行為。論者僅關(guān)注了傳播行為這個屬性，卻忽視了受傳播權(quán)規(guī)制的傳播行為必須具有可交易性這個屬性。傳播行為是否具有可交易性，將直接決定聚合平臺的作品再現(xiàn)行為是應該受著作財產(chǎn)權(quán)規(guī)制，還是應受保護技術(shù)措施的規(guī)定或者反不正當競爭法規(guī)制。

受著作財產(chǎn)權(quán)規(guī)制的行為可作為交易標的物，而被認定構(gòu)成避開或破壞技術(shù)措施、不正當競爭的行為將不可作為交易標的物。因此，如果聚合平臺作品再現(xiàn)行為具備可交易性，則應將其納入著作財產(chǎn)權(quán)來規(guī)制，反之則反。有人可能會提出如下質(zhì)疑：《著作權(quán)法》第十條規(guī)定的各項權(quán)利都分別對應著一項消極不作為的義務。以信息網(wǎng)絡傳播權(quán)為例，對應的義務即“不得向公眾提供作品”?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第四條第二款確立了“不得故意避開或者破壞技術(shù)措施”的消極不作為義務?！斗床徽敻偁幏ā返诙l也可引申出“經(jīng)營者不得從事不正當競爭”的消極不作為義務。同是“不得”，何以受著作財產(chǎn)權(quán)規(guī)制的行為可作為交易標的物，而受保護技術(shù)措施的規(guī)定和《反不正當競爭法》規(guī)制的行為卻不可？

在貫徹意思自治的私法中，“不得”的含義是多元的。如蘇永欽教授所言，“當技術(shù)性的自治規(guī)范和政策性的行政法或倫理性的刑法都使用‘不得時，前者在絕大多數(shù)的情形下，僅具有‘權(quán)限的規(guī)范內(nèi)涵，立法者完全沒有禁止或強制一定‘行為的意思。”[4]私法中的禁止性規(guī)范大多是權(quán)限規(guī)范。這類規(guī)范雖也禁止一定行為，但立法者并無禁絕該行為、不允許該行為發(fā)生的意圖。這類規(guī)范中的行為之所以受到禁止，只是因為行為人缺乏必要的權(quán)限。換言之，只要行為人從權(quán)利人那里獲得授權(quán)，其就可以自由實施原本因無權(quán)而被禁止實施的行為。任何可由權(quán)利人處分的民事權(quán)利引申出的都是權(quán)限性質(zhì)的禁止性規(guī)范。以信息網(wǎng)絡傳播權(quán)為例，在未經(jīng)許可、又無正當理由的情況下向公眾提供作品是受到禁止的。但行為人可通過與權(quán)利人作成交易（簽訂許可或轉(zhuǎn)讓協(xié)議）使其能合法的向公眾提供作品。財產(chǎn)權(quán)制度的功能不僅在于確定有價值的稀缺資源在法律上的歸屬，也在于為財產(chǎn)建構(gòu)起交易的平臺。誠然，私法中也有一些取締性質(zhì)的禁止性規(guī)范?！斗床徽敻偁幏ā肪褪且粋€典型的例子。如果一項行為構(gòu)成不正當競爭行為，比如商業(yè)賄賂，則該行為是被法律禁絕的，是不被允許發(fā)生的。實施該不正當競爭行為的市場競爭者不能與利益受該行為影響的經(jīng)營者締結(jié)合同，許可競爭者實施不正當競爭行為。即便達成了這樣的協(xié)議，該協(xié)議也因違反公序良俗而無效。保護技術(shù)措施的規(guī)定也是取締性質(zhì)的禁止性規(guī)范。首先，學界共認，避開或破壞技術(shù)措施的行為是著作權(quán)法上獨立的違法行為，通常并非侵害著作權(quán)的行為。既非侵害著作權(quán)的行為，因此《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第四條的規(guī)定很可能不是權(quán)限性質(zhì)的禁止性規(guī)范。其次，也是更重要的，立法者確立禁止避開或破壞技術(shù)措施的義務，旨在切斷采取技術(shù)措施者與規(guī)避技術(shù)措施者之間無休止的“軍備競賽”。如果將保護技術(shù)措施的規(guī)定認定為權(quán)限性質(zhì)的禁止性規(guī)范，將使立法目標落空。

聚合平臺的作品再現(xiàn)行為并不具備可交易性，因此在所規(guī)制的傳播行為應具有可交易性這一屬性上，聚合平臺的再現(xiàn)行為與上傳并不相同。冒充型再現(xiàn)的實質(zhì)就是欺詐。如果將此行為納入信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制，則將引發(fā)一個悖論，著作權(quán)人可授權(quán)他人欺詐自己。著作權(quán)人自身也無動力去發(fā)放這樣的許可?；陬愃频睦碛?，加框型再現(xiàn)也不具備可交易性。聚合平臺若想合法化，向著作權(quán)人尋求普通的上傳作品行為的授權(quán)即可。

綜上，由于冒充型再現(xiàn)缺少一個相關(guān)屬性，而加框型再現(xiàn)缺少兩個相關(guān)屬性，聚合平臺的作品再現(xiàn)行為與上傳并不相似，故而其無法受現(xiàn)行信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制。余下的問題便是，是應將聚合平臺作品再現(xiàn)行為定性為規(guī)避技術(shù)措施的行為，抑或不正當競爭行為？本文認為，對于冒充型再現(xiàn)，應通過保護技術(shù)措施的規(guī)定進行規(guī)制。其一，聚合平臺作品再現(xiàn)行為畢竟關(guān)涉作品的傳播，如果可在著作權(quán)法體系內(nèi)解決的，就不必外求于反不正當競爭法。其二，從效率性而言，技術(shù)措施規(guī)制方案并不亞于不正當競爭規(guī)制方案。有論者認為，技術(shù)措施規(guī)制方案的直接效果是激勵著作權(quán)人或者經(jīng)授權(quán)的內(nèi)容提供者采取技術(shù)措施，但這卻會招致兩個不為立法者樂見的后果：一個是制造了不必要的交易費用。在著作權(quán)人將信息網(wǎng)絡傳播權(quán)授權(quán)他人、著作權(quán)人自己無法采取技術(shù)措施的情況下，著作權(quán)人勢必要與被許可人達成采取技術(shù)措施的額外協(xié)議。而這一交易費用本可通過信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制方案避免。另一個是損害網(wǎng)絡的互聯(lián)互通，進而提高公眾的搜尋成本[5]。針對論者的第一個理由，本文認為，在反對聚合平臺再現(xiàn)作品這件事上，經(jīng)授權(quán)的第三人與著作權(quán)人在絕大多數(shù)情況下是激勵相容的。被許可人自己有足夠的激勵去采取技術(shù)措施，因此通常不會滋生論者所擔心的交易費用問題。被許可人與著作權(quán)人激勵不相容不是不會發(fā)生15，只是概率很低。為這樣小概率事件去做制度上的防范，怕是與效率目標有違。而且，被許可人的機會主義行為可通過市場信譽機制約束。針對論者的第二個理由，本文的回應是，遭聚合平臺規(guī)避的技術(shù)措施是視頻網(wǎng)站的身份驗證機制。這一技術(shù)措施是與付費的商業(yè)模式相伴隨的。即便沒有規(guī)制聚合平臺作品再現(xiàn)行為的需求，只要視頻網(wǎng)站沿用付費的商業(yè)模式，這一技術(shù)措施就必定采用。因此，技術(shù)措施規(guī)制方案應不會使網(wǎng)絡的互聯(lián)互通遭受進一步的損害。而對于加框型再現(xiàn)，由于不涉及規(guī)避技術(shù)措施，因此只能通過反不正當競爭法予以規(guī)制。由于冒充型與加框型再現(xiàn)是完全不同的行為，通過不同的方案予以規(guī)制并無不妥。

結(jié)? 語

由于與上傳這一典型的作品提供行為的類比并不成立，聚合平臺的加框型與冒充型作品再現(xiàn)行為都不受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)調(diào)整。冒充型再現(xiàn)應通過保護技術(shù)措施的規(guī)定予以規(guī)制，而加框型再現(xiàn)因與技術(shù)措施無涉，應由反不正當競爭法規(guī)制。

參考文獻：

[1] 王遷. 論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制[J]. 法學，2016（10）：23-29.

[2] 威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納. 知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)[M]. 金海軍，譯. 北京：北京大學出版社，2016：13.

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[5] 崔國斌. 得形忘意的服務器標準[J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2016（8）：3-19.

The Regulation Path of Reproduction of Works on Aggregation Platforms

Zeng Fengchen

（School of Law， Guangdong University of Foreign Studies， Guangzhou 510006， China）

Abstract： The controversy continues whether aggregation platforms' display of works stored elsewhere through its own interface is subject to the right of communication through information network. There is a common assumption behind the competing various theories， that is， deep link constitutes the essence of aggregation platforms' reproduction of works. Whether it is framing or deceiving type of reproduction， there is no substantial relationship with deep link. Framing or pretending as a qualified request is the core of aggregation platforms' reproduction of works. According to the interpretation of the right of communication through information network， behavior regulated by the right of communication through information network is not limited to uploading. Framing and deceiving type of reproductions are not subject to the right of communication through information network for the analogy between them and uploading does not hold. Since framing and deceiving type of reproductions are very different from each other， framing type of reproduction should be regulated by Anti-unfair Competition Law， while deceiving type of reproduction be subject to the provision for protection of technological measures.

Key words： right of communication through information network; deep link; framing type of reproduction; deceiving type of reproductions; analogy