論鏈接服務(wù)侵犯著作權(quán)中的服務(wù)器原則適用

摘 要 作為我國法院廣泛使用于判定鏈接服務(wù)侵權(quán)案件中的一大標(biāo)準(zhǔn)，服務(wù)器原則是指，當(dāng)需要判斷某行為是否定性為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為時，被訴內(nèi)容是否存儲于該網(wǎng)站的服務(wù)器中是關(guān)鍵。無論被訴行為的外在表現(xiàn)形式是否使用戶認(rèn)為該內(nèi)容系由此網(wǎng)站提供，如果被訴內(nèi)容并未存儲在該網(wǎng)站服務(wù)器以及緩存服務(wù)器中，則依據(jù)服務(wù)器原則就不應(yīng)認(rèn)定該網(wǎng)站侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。其中服務(wù)器原則中的“服務(wù)器”不僅包括可存儲信息的硬件介質(zhì)，同時也應(yīng)包括為獲取更流暢用戶體驗而出現(xiàn)的緩存服務(wù)器。服務(wù)器原則作為一種主要原則已經(jīng)成功解決了一系列鏈接侵權(quán)案件，當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展催生了一系列隱蔽的侵權(quán)方法，試圖巧妙規(guī)避適用服務(wù)器原則，給如何利用現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制此類問題提出了巨大挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞 盜鏈 服務(wù)器原則 視頻聚合 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 緩存服務(wù)器

作者簡介：丁璨，廣州市越秀區(qū)人民檢察院，科員，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.140

一、在線視頻平臺的潛在侵權(quán)行為

初級階段時常出現(xiàn)的情況為盜鏈行為。將其他經(jīng)過合法授權(quán)或有目標(biāo)內(nèi)容的網(wǎng)站利用鏈接形式呈現(xiàn)在自己網(wǎng)站上，用戶點(diǎn)擊該鏈接即可跳轉(zhuǎn)到相關(guān)原視頻網(wǎng)站上進(jìn)行觀看目標(biāo)內(nèi)容。而該類行為很快發(fā)展到用戶點(diǎn)擊該鏈接后，仍然在該侵權(quán)網(wǎng)站上就可觀看目標(biāo)內(nèi)容，而無需跳轉(zhuǎn)到原內(nèi)容視頻網(wǎng)站上。同時進(jìn)一步利用加框鏈接技術(shù)大做文章，將自己平臺的廣告植入其中，卻繞過購買版權(quán)網(wǎng)站本身的內(nèi)容，即播放方式改為直接截取原網(wǎng)站的視頻流在自己的播放器內(nèi)播放，不播放原網(wǎng)站的片頭廣告，用戶訪問也不計入原網(wǎng)站的有效流量，但視頻播放仍然占用原網(wǎng)站的帶寬，不僅能播放原網(wǎng)站的免費(fèi)內(nèi)容，也能播放原網(wǎng)站的收費(fèi)內(nèi)容。隨著商家以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為工具實現(xiàn)最大利益的追逐，伴隨著移動終端技術(shù)以及電視網(wǎng)絡(luò)機(jī)頂盒的發(fā)展新的商業(yè)形式層出不窮，視頻聚合平臺的出現(xiàn)已是必然趨勢。用戶能夠在一款該類產(chǎn)品中鏈接進(jìn)入到各類視頻服務(wù)商的資源中，將分散在各視頻網(wǎng)站的內(nèi)容集中起來方便查詢，從而以不需要安裝客戶端的輕程序來代替省去查找視頻資源的麻煩，廣受用戶歡迎。但是該類平臺的特點(diǎn)卻是本身不購買任何版權(quán)，而是利用視頻搜索做幌子定向鏈接視頻網(wǎng)站來獲取渠道盈利。這無疑侵犯到斥資巨大購買版權(quán)的視頻網(wǎng)站之利益，視頻聚合網(wǎng)站通過爬蟲工具肆意抓取其內(nèi)容，嚴(yán)重擾亂了網(wǎng)絡(luò)市場秩序。由此，在線視頻平臺中可構(gòu)成侵權(quán)的行為多種多樣可窺一斑，未來經(jīng)過技術(shù)不斷的迭代發(fā)展，不難預(yù)見將會產(chǎn)生更加復(fù)雜與隱蔽的侵權(quán)行為。

二、服務(wù)器原則適用

（一）適用服務(wù)器原則時的取證問題

以合一信息技術(shù)有限公司訴被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案為例進(jìn)行分析，被告方百度為了證明自己僅提供了鏈接服務(wù)而非存儲在服務(wù)器上進(jìn)行了一系列的證據(jù)公證， 法院判定所提交的該份證據(jù)并不能必然證明百度公司僅提供了鏈接服務(wù)?？芍獜募夹g(shù)層面上證明只提供鏈接服務(wù)而侵權(quán)內(nèi)容并未存儲在自己服務(wù)器上的舉證難度相當(dāng)大，而導(dǎo)致此類問題出現(xiàn)與證明手段的使用有很大關(guān)系。依然以合一訴百度一案為例，筆者嘗試從技術(shù)層面解釋該類證據(jù)在證明僅限鏈接服務(wù)時存在的問題。

根據(jù)以下描述可構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)拓?fù)鋱D方便理解該項證據(jù)公證：公證處在使用移動通信終端訪問涉案平臺時，排除其他任何對于軟件可能引起干擾的因素之后，在便攜電腦上安裝Wireshark軟件用于抓取通過路由器的數(shù)據(jù)包，由URL列表 顯示出來。URL完整呈現(xiàn)出每一個數(shù)據(jù)包來回的雙邊地址，由此時電腦中顯示URL列表可以看出，其中包括：“300、app.video.baidu.com，大小52”、“308、vr.tudou.com，大小23536”等，既有來自百度也有來自土豆的地址，綜上，該公證證據(jù)不能清楚的證明百度服務(wù)器上并未存儲權(quán)利視頻，只是提供鏈接服務(wù)。

如果需要舉證證明百度的確沒有將視頻存儲在自己服務(wù)器上，則需要土豆關(guān)閉服務(wù)器，檢驗百度網(wǎng)站的鏈接此刻能否觀看目標(biāo)視頻，如果可以，則可認(rèn)定目標(biāo)視頻已經(jīng)存在于百度服務(wù)器上。然而此刻則面臨著服務(wù)器概念的界定問題，即百度如把視頻緩存在緩存服務(wù)器時，即使土豆關(guān)閉服務(wù)器，百度網(wǎng)站依然可以觀看，則此時緩存服務(wù)器是否被納入服務(wù)器原則中“服務(wù)器”一詞中，有待明確界定。通常情況下，從計算機(jī)技術(shù)層面理解，緩存服務(wù)器應(yīng)當(dāng)屬于服務(wù)器的一種。

（二）緩存服務(wù)器的界定與影響

緩存服務(wù)器是指存放頻繁訪問內(nèi)容的服務(wù)器。緩存是為提高內(nèi)容訪問速度，將需要頻繁訪問的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容存放在離用戶較近服務(wù)器中的一種技術(shù)。緩存提供了比將訪問對象放在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上更好的方法，它將需要頻繁訪問的Web頁面和對象保存在離用戶更近的系統(tǒng)中，當(dāng)再次訪問這些對象的時候加快了速度，這種技術(shù)很快成為網(wǎng)絡(luò)平臺競爭流量客戶競相采用的有力手段，在視頻聚合平臺中早已不鮮見，同時也給判定鏈接服務(wù)侵犯著作權(quán)行為提供了一種新思路。

緩存服務(wù)器包括直接緩存與反向緩存，鏈接服務(wù)侵權(quán)著作權(quán)案件通常涉及的是前者，而反向緩存只存在于企業(yè)內(nèi)部，這里不做考慮。直接緩存即是指將用戶頻繁訪問的來自Internet服務(wù)器的Web對象的拷貝保存在企業(yè)本地網(wǎng)絡(luò)中，不難理解這是一種將包含原網(wǎng)站的web對象拷貝保存在本地計算機(jī)或代理服務(wù)器中的一種行為，緩存拷貝對想訪問該對象的任何其他用戶或計算機(jī)是可用的，無需再到原網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上再次下載它。緩存服務(wù)器可以是單獨(dú)的機(jī)器，運(yùn)行免費(fèi)的緩存軟件或商業(yè)產(chǎn)品，例如：Linux版的Squid免費(fèi)緩存代理。

通常鏈接服務(wù)侵犯著作權(quán)行為會由于司法人員不能深入理解計算機(jī)技術(shù)而造成忽視緩存服務(wù)器的存在，如果對緩存服務(wù)器在給予足夠理解的基礎(chǔ)上善加運(yùn)用，一部分該類案件的處理將變得更加有據(jù)可循。一般而言，司法判例中只將服務(wù)器原則中“內(nèi)容置于服務(wù)器中”的“服務(wù)器”狹隘理解為侵權(quán)網(wǎng)站的終端服務(wù)器，忽略了其間作為運(yùn)輸通道的緩存服務(wù)器，而緩存服務(wù)器其中已包含完整作品內(nèi)容，并在斷開原被侵權(quán)網(wǎng)站的情況下依然可以流暢完整播放涉案作品，完全可以理解通過認(rèn)定涉案作品存儲于服務(wù)器中而適用服務(wù)器原則來判處對方網(wǎng)站侵犯其網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這也能使得服務(wù)器原則得到更為廣泛的運(yùn)用，從而避免為處理一些新類型案件而重新設(shè)定新概念新原則的煩擾，判定原則變得更加高效可行。

（三）適用服務(wù)器原則觀點(diǎn)的由來

最早適用服務(wù)器原則的案例來源于美國 ，在當(dāng)時處于保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展需要背景下，出現(xiàn)的判決結(jié)果也屬意料之中。其實在司法實踐中，長期存在著服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的分歧。我國最早在2003年的華納訴世紀(jì)悅博案 中出現(xiàn)觀點(diǎn)分歧，一審法院北京市第一中級人民法院采用用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為由于下載行為在CHINAMP3網(wǎng)站完成，易于引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶相信提供歌曲下載服務(wù)者為該網(wǎng)站，所以被告行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但北京市高級人民法院于該案的二審中采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定世紀(jì)悅博公司不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，所提供服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)。

而對于此類型案件，北京市高級人民法院一直沿用的均為服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。如2007年的泛亞訴百度案 、慈文訴海南網(wǎng)通案件等，法院都認(rèn)定其所提供的是鏈接和定位服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。隨后，服務(wù)器原則成為主流觀點(diǎn)，包括最高人民法院在內(nèi)對此均予認(rèn)同。

（四）適用服務(wù)器原則的理由

最高人民法院在2013年1月1日頒布《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》，第三條規(guī)定中提到“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”與“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”，其中置于信息網(wǎng)絡(luò)中”通常應(yīng)被理解為置于服務(wù)器中，并且應(yīng)該包括緩存服務(wù)器，由此可推測出服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)這一含義。而在信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為標(biāo)準(zhǔn)的定義中，并未界定其中的“提供行為”采用何種標(biāo)準(zhǔn)。通過參考WCT作為我國著作權(quán)法中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法來源，其中第八條對于提供作品的“初始行為”的解釋，可知我國《著作權(quán)法》第十條第（十二）項所規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)指向的是最初將作品置于服務(wù)器中的行為?；氐胶弦辉V百度的案件中，如果在土豆關(guān)閉服務(wù)器或斷開有效鏈接的情況下，用戶通過百度的窗口依然可以瀏覽到涉案內(nèi)容，即可認(rèn)定該涉案內(nèi)容已被緩存于百度緩存服務(wù)器上，依據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，屬于提供作品的行為，其必然屬于侵權(quán)范疇。

三、服務(wù)器原則的缺陷

（一）難以解決技術(shù)發(fā)展帶來的新問題

目前視頻聚合平臺普遍通過利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲等工具，直接截取第三方網(wǎng)站的視頻流，略去第三方網(wǎng)站的片頭廣告后在自己的播放器內(nèi)播放，播放占用的帶寬依然屬于第三方，但訪問量卻不計入第三方網(wǎng)站的有效流量。這種通過非法手段繞過收費(fèi)機(jī)制，播放第三方網(wǎng)站的收費(fèi)內(nèi)容應(yīng)構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。此處侵權(quán)網(wǎng)站雖然是利用自己的播放器技術(shù)獲取到付費(fèi)視頻，但由于占用的依舊是原權(quán)利網(wǎng)站的帶寬，說明并不存在為更流暢用戶體驗而設(shè)置的緩存服務(wù)器，依據(jù)服務(wù)器原則，視頻聚合平臺可以明確指出視頻內(nèi)容來源于第三方網(wǎng)站，進(jìn)而避免被控侵權(quán)。在此之前國內(nèi)視頻聚合案件判決特點(diǎn)則多是依據(jù)服務(wù)器原則，因視頻聚合平臺無法舉證證明視頻來源于第三方網(wǎng)站為由，而認(rèn)定視頻聚合平臺是內(nèi)容提供者，而非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但這種判決思路顯然無法滿足現(xiàn)實的需要，最終無疑會對正常互聯(lián)網(wǎng)良性競爭秩序造成惡劣的影響。

（二）規(guī)制范圍有局限性

在服務(wù)器原則中，被訴行為必須以被訴內(nèi)容存儲于服務(wù)器中作為要件，而構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。但提供鏈接服務(wù)并不一定存儲行為，判斷方法可以為，將被鏈網(wǎng)站關(guān)閉服務(wù)器，如果鏈接網(wǎng)站的用戶無法獲得作品則該行為不構(gòu)成直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。2015年北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決湖南快樂陽光公司訴同方公司案件，引申出我國司法實踐統(tǒng)一接受服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論，即依據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)提供鏈接服務(wù)存在過錯的情況下可以構(gòu)成間接侵權(quán)或幫助侵權(quán)，但必須以第三方被鏈網(wǎng)站構(gòu)成直接侵權(quán)為基礎(chǔ)。

可是，并非所有的盜鏈行為都是以被鏈網(wǎng)站具有直接侵權(quán)行為為前提而存在的。當(dāng)被鏈網(wǎng)站傳播作品行為合法時，鏈接行為就無法依據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)而受到著作權(quán)法規(guī)制。2015年“搜狐訴嗶哩嗶哩案”中，嗶哩網(wǎng)利用技術(shù)手段，將其他視頻網(wǎng)站上的作品鏈接到自家網(wǎng)站上并實現(xiàn)在線播放。該案中法院認(rèn)為，雖然涉案作品存儲在案外網(wǎng)站，但嗶哩網(wǎng)中的用戶可直接在其網(wǎng)站觀看涉案作品的行為，已經(jīng)實質(zhì)上替代了相關(guān)案外網(wǎng)站向公眾提供作品，超出其定位的幫助用戶尋找資源或信息定位的預(yù)期范圍，因此嗶哩網(wǎng)侵害了搜狐的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如果該案依舊采取服務(wù)器原則，可知“嗶哩網(wǎng)”會因為并未將涉案作品存儲在任何自身服務(wù)器或緩存服務(wù)器中，而得出沒有侵權(quán)完全相反的結(jié)論，這就暴露出服務(wù)器原則無法彌補(bǔ)的漏洞。這里不得不提到的是快播案件。正是因為快播的主要研發(fā)團(tuán)隊認(rèn)定只要充分利用服務(wù)器原則并有效予以規(guī)避，就依然可以通過技術(shù)創(chuàng)新來實現(xiàn)對內(nèi)容的快速傳播。而其中傳播的內(nèi)容無疑存在著第三方直接侵權(quán)內(nèi)容與著作權(quán)人或被許可人持有的合法內(nèi)容，對于如此混雜的復(fù)合情況單純用服務(wù)器原則來判定是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪未免過于簡單粗暴，由于在刑法范疇沒有出現(xiàn)過此類先例，最終法院認(rèn)定為傳播淫穢物品罪。其實在此之前，上海市的1000影視網(wǎng)站案件，因深度鏈接行為而侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，成為全國第一例因此被判處刑罰的案例。2014年5月，1000影視網(wǎng)站的經(jīng)營者張某侵犯著作權(quán)罪一案由上海市普陀法院審理，雖然網(wǎng)站的經(jīng)營者并沒有將侵權(quán)作品直接上傳到自家服務(wù)器，但通過深度鏈接的方式傳播侵權(quán)作品，法院依然認(rèn)定該影視網(wǎng)站這種深層設(shè)鏈行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，已經(jīng)侵犯到版權(quán)人合法權(quán)益，依法認(rèn)定被告構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

四、結(jié)論

服務(wù)器原則中最易被忽略的就是針對緩存服務(wù)器的考慮，商家為提供流暢觀感體驗而設(shè)置緩存服務(wù)器已不鮮見，侵權(quán)內(nèi)容如存在于緩存服務(wù)器中亦可以侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)論之。然而當(dāng)視頻聚合平臺與深度鏈接出現(xiàn)，服務(wù)器原則的缺陷愈發(fā)凸顯。此類行為分割了作品的網(wǎng)絡(luò)宣傳利益，分流了部分用戶訪問量，擾亂了視頻內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)傳播秩序。如何應(yīng)對存在的新問題，還是應(yīng)該從法律角度正確理解信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)出發(fā)，進(jìn)行多種判斷原則的有效結(jié)合。

注釋：

2013年11月1日，經(jīng)百度公司申請，北京市方正公證處對其在電腦及手機(jī)上進(jìn)行相關(guān)操作的過程進(jìn)行了公證，并出具（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第15926號公證書。

統(tǒng)一資源定位符是對可以從互聯(lián)網(wǎng)上得到的資源的位置和訪問方法的一種簡潔的表示，是互聯(lián)網(wǎng)上標(biāo)準(zhǔn)資源的地址?；ヂ?lián)網(wǎng)上的每個文件都有一個唯一的URL，它包含的信息指出文件的位置以及瀏覽器應(yīng)該怎么處理它。

《完美十訴亞馬遜案》（Perfect 10， Inc. v. Amazon.com， Inc.， 508 F.3d 1146 （9th Cir. 2007））是美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院審理的一起由《完美十》雜志起訴亞馬遜公司和谷歌公司的案件。法院認(rèn)為谷歌公司為圖像搜索引擎存儲侵權(quán)網(wǎng)站的圖像和創(chuàng)建鏈入這些網(wǎng)站的鏈接的行為，因為這種使用方式非常具有改造性，屬于對《完美十》雜志公司所擁有的圖像版權(quán)的合理使用。這次判決幾乎顛覆了初審法院的全部判決。

北京市高級人民法院（2004）年高民終字第1303號北京世紀(jì)悅博科技有限公司與華納唱片有限公司侵犯著作權(quán)案民事判決書。

北京市高級人民法院（2007）高民初字第1201號浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯著作權(quán)案民事判決書。

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