數(shù)據(jù)訪問限制行為的拒絕交易認定

李世佳 高童非

摘? ? 要：數(shù)據(jù)壟斷者拒絕其他領(lǐng)域的經(jīng)營者訪問數(shù)據(jù)的行為實質(zhì)是通過杠桿行為、跨界傳導壟斷力的表現(xiàn)，是濫用在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中的支配地位的典型形式。當今社會，數(shù)據(jù)已經(jīng)不再是傳統(tǒng)意義上網(wǎng)絡(luò)平臺運營者的私產(chǎn)，而是兼具企業(yè)利益和公共利益的二元屬性的物品。放任網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的任意控制最終會導致限制、損害競爭的后果，數(shù)據(jù)訪問限制行為應(yīng)當被認定為拒絕交易行為并加以規(guī)制。由于對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在數(shù)據(jù)相關(guān)市場的市場支配地位認定是一個非常復(fù)雜、系統(tǒng)的工作，由此，在判定數(shù)據(jù)訪問限制行為是否構(gòu)成《反壟斷法》上的拒絕交易行為時，可以跳出傳統(tǒng)的“認定市場支配地位—（認定為必要設(shè)施）—認定拒絕交易”的分析思路，單獨以必要設(shè)施原則認定拒絕交易行為，即“滿足必要設(shè)施—認定拒絕交易”。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)訪問限制;數(shù)據(jù)挖掘;數(shù)據(jù)壟斷;競爭規(guī)制;拒絕交易;必要設(shè)施;數(shù)據(jù)相關(guān)市場;市場支配地位

中圖分類號：D 912.29? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：2096-9783（2021）02-0022-10

引? 言

2020年4月9日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，該文件提出加快培育數(shù)據(jù)要素市場，提升社會數(shù)據(jù)資源價值，加強數(shù)據(jù)資源整合和安全保護1。網(wǎng)絡(luò)平臺作為數(shù)字經(jīng)濟時代催生的經(jīng)營者主體，其盈利的關(guān)鍵一環(huán)是對市場注意力的爭奪，而這項爭奪的本質(zhì)就是對用戶數(shù)據(jù)的獲取，用戶數(shù)據(jù)之爭是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的根本利益之爭[1]。不同的經(jīng)濟時代有著不同的制度建設(shè)，農(nóng)業(yè)時代確立了基礎(chǔ)產(chǎn)權(quán)規(guī)則，工業(yè)時代進一步確立了知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，而在數(shù)字經(jīng)濟時代中，數(shù)據(jù)規(guī)則將成為數(shù)字經(jīng)濟的基本規(guī)則，當前該規(guī)則正在形成過程中，有諸多問題亟待解決[2]。其中，網(wǎng)絡(luò)平臺之間的競爭逐漸呈現(xiàn)出這樣一種業(yè)態(tài)：大型網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者主體依靠其控制的海量用戶數(shù)據(jù)來打壓其他經(jīng)營者，使其無法正常參與市場競爭[1]。由此，針對數(shù)據(jù)壟斷的競爭規(guī)制應(yīng)當成為《反壟斷法》回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代帶來的挑戰(zhàn)的重要部分。

網(wǎng)絡(luò)平臺是資源組織者，是數(shù)字經(jīng)濟的引擎，平臺經(jīng)濟是數(shù)字經(jīng)濟的主要形態(tài)[3]。隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，很多網(wǎng)絡(luò)平臺越做越大、越做越強，各個領(lǐng)域都出現(xiàn)了大型的具有壟斷地位的網(wǎng)絡(luò)平臺，比如電子商務(wù)平臺的淘寶、社交軟件平臺的微信等。這些網(wǎng)絡(luò)平臺收集海量的用戶信息進行使用和分析，在性質(zhì)上是壟斷的，由此引發(fā)了反競爭風險。其中，最常見的行為就是針對數(shù)據(jù)的拒絕訪問，即數(shù)據(jù)壟斷者拒絕其他領(lǐng)域的經(jīng)營者或者本領(lǐng)域的競爭對手來訪問自己所掌控的數(shù)據(jù)。其中，禁止本領(lǐng)域競爭對手訪問數(shù)據(jù)是否屬于《反壟斷法》的規(guī)制范疇仍待商榷。本文討論的是較為普遍的情形，即數(shù)據(jù)壟斷者對其他領(lǐng)域經(jīng)營者的數(shù)據(jù)訪問限制，其實質(zhì)是數(shù)據(jù)壟斷者通過杠桿行為、跨界傳導壟斷力的表現(xiàn)[4]，是濫用在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中市場支配地位的典型形式，本文中所有數(shù)據(jù)限制訪問行為均指此類行為。

現(xiàn)有支持規(guī)制數(shù)據(jù)訪問限制行為的理論大多均以拒絕交易為規(guī)制理由，往往忽略濫用市場支配地位這個前提的認定。認定網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在數(shù)據(jù)相關(guān)市場的市場支配地位是一個非常復(fù)雜、系統(tǒng)的工作，所以“鮮有人提”或者說是“相對回避”。筆者曾對這個主題做過詳細的分析論證，在本文中，想獨辟蹊徑，以必要設(shè)施原則為前提單獨認定拒絕交易行為，不再考慮市場支配地位的認定，打破《反壟斷法》認定市場支配地位的桎梏，為規(guī)制數(shù)據(jù)訪問限制行為提出新方式。

一、數(shù)據(jù)訪問限制行為與數(shù)據(jù)抓取行為的區(qū)分

我國已經(jīng)出現(xiàn)并引發(fā)熱議的“新浪訴脈脈”案2主要涉及到的是脈脈對新浪微博用戶的數(shù)據(jù)抓取行為，而不是新浪微博針對脈脈的數(shù)據(jù)訪問限制行為。數(shù)據(jù)抓取一般是通過爬蟲技術(shù)3進行信息提取，爬蟲技術(shù)本身是中性的。數(shù)據(jù)抓取后往往還伴生著數(shù)據(jù)使用行為，若對經(jīng)營者整體行為進行評價，其只有在抓取和使用這兩個階段中都通過合法性檢驗，才能免于承擔法律責任[5]，對于具體如何評價本文不多作贅述，在此只是結(jié)合案件將數(shù)據(jù)抓取行為與數(shù)據(jù)訪問限制行為作區(qū)分。脈脈軟件為擴大數(shù)據(jù)持有量，抓取了用戶手機里的聯(lián)系人信息，并與這些聯(lián)系人的微博賬號關(guān)聯(lián)，從而使很多只使用微博而未使用脈脈的用戶信息在脈脈軟件上顯示。因此新浪訴脈脈不正當競爭，后法院判決新浪勝訴。而在LinkedIn公司與hiQ公司數(shù)據(jù)訪問限制案中，則主要是LinkedIn公司針對hiQ公司的數(shù)據(jù)訪問限制行為。hiQ是一家數(shù)據(jù)分析公司，通過分析職場用戶的個人數(shù)據(jù)動態(tài)，為市場上的企業(yè)提供報告。后來LinkedIn拒絕hiQ訪問其用戶數(shù)據(jù)，表面上是為了保護用戶隱私，實際上則是打算在數(shù)據(jù)分析市場開展與hiQ競爭的業(yè)務(wù)，由此將自己在相關(guān)數(shù)據(jù)領(lǐng)域中的市場支配地位傳導到數(shù)據(jù)分析市場。由于LinkedIn在職場社交網(wǎng)絡(luò)上居于支配地位，hiQ對其用戶的公開數(shù)據(jù)資料具有依賴性，所以遭到拒絕后，hiQ極難運營。由此hiQ以LinkedIn拒絕其訪問數(shù)據(jù)提起訴訟，后法院頒布禁令要求LinkedIn不得阻止hiQ 訪問其平臺用戶的公開資料數(shù)據(jù)。

由此，可以從行為主體、訴訟發(fā)起主體及法律依據(jù)來分辨數(shù)據(jù)抓取行為與數(shù)據(jù)訪問限制行為：從行為主體看，一個是數(shù)據(jù)需求者主動實施的行為，一個是數(shù)據(jù)擁有者主動實施的行為;從訴訟發(fā)起主體及法律依據(jù)看，一個是數(shù)據(jù)需求者依據(jù)《反壟斷法》提出訴訟的行為，一個是數(shù)據(jù)擁有者依據(jù)《反不正當競爭法》提出訴訟的行為。

二、數(shù)據(jù)訪問限制行為的本質(zhì)原因分析

網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者拒絕其他領(lǐng)域經(jīng)營者訪問自己所掌控的數(shù)據(jù)，其根本目的就是實現(xiàn)壟斷力的跨界傳導，也就是說，必然是因為數(shù)據(jù)壟斷者在其他領(lǐng)域的市場有著依賴自己所壟斷的數(shù)據(jù)而開展的某項業(yè)務(wù)，所以才會對在這個領(lǐng)域的經(jīng)營者進行數(shù)據(jù)訪問限制。而與其他領(lǐng)域的經(jīng)營者產(chǎn)生競爭關(guān)系，是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果。

與傳統(tǒng)經(jīng)濟相比，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的跨界競爭格外地活躍與復(fù)雜，經(jīng)濟學中的“范圍經(jīng)濟”一詞或許可以來解釋跨界競爭現(xiàn)象?！胺秶?jīng)濟”是指生產(chǎn)者同時生產(chǎn)大于等于一個（種）產(chǎn)品的成本低于單獨生產(chǎn)每個（種）產(chǎn)品的成本，即同時生產(chǎn)2A（或A+B）的成本低于分別單獨生產(chǎn)A和A（或A和B）的成本。為什么會出現(xiàn)這種成本差異？究其本義，是因為這些產(chǎn)品之間通用某些生產(chǎn)要素，從而可以降低成本。在傳統(tǒng)領(lǐng)域，經(jīng)營者在實現(xiàn)多元化生產(chǎn)戰(zhàn)略的時候，多會選擇一些與已有商品或服務(wù)具有共同生產(chǎn)要素的商品或服務(wù)來生產(chǎn)或提供，比如生產(chǎn)彩妝的廠家基本都會同時生產(chǎn)基礎(chǔ)護膚品，很大一部分就是基于降低成本的考量;而互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域跨界競爭多且激烈，就是因為存在這樣一種生產(chǎn)要素，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的商品與服務(wù)變幻萬千但皆始發(fā)、演化于此，從而極大規(guī)模的催生“范圍經(jīng)濟” [6]。而這種生產(chǎn)要素，就是數(shù)據(jù)。

當下，越來越多的網(wǎng)絡(luò)平臺呈現(xiàn)出從“單一平臺經(jīng)濟”到“多元生態(tài)經(jīng)濟”發(fā)展的特點，即從單純的平臺運營到整合了多領(lǐng)域多條業(yè)務(wù)線的商業(yè)活動，從單純的操作平臺，到在平臺上銷售自己專營的商品和服務(wù)，再到利用自己掌控的數(shù)據(jù)等資源在其他領(lǐng)域進行投資建設(shè)。在這種商業(yè)運作模式中，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者同時在市場中扮演著不同的角色，有著多元化的盈利方式，其既是平臺提供者，又是平臺運營過程中的競爭參與者，還是其他領(lǐng)域的業(yè)務(wù)運作者。學者往往止于對網(wǎng)絡(luò)平臺“自營+招商”的“雙重屬性”的認識，卻往往忽略其跨領(lǐng)域競爭的情形。下文中便以電子商務(wù)平臺為例來進一步闡釋說明網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的“多元生態(tài)經(jīng)濟”模式。

在電子商務(wù)平臺領(lǐng)域，以作為電子商務(wù)平臺巨頭之一的淘寶為例4。首先，淘寶自己就出售商品和服務(wù)，比如打開淘寶APP搜索到的天貓超市，就是淘寶自營的業(yè)務(wù)。淘寶從生產(chǎn)者或者上游供應(yīng)商處采購商品，然后再出售給消費者。在這里，淘寶在生產(chǎn)消費鏈條中的地位是“生產(chǎn)者—淘寶—消費者”或者“生產(chǎn)者—供應(yīng)商—淘寶—消費者”。自營模式有著良好的口碑，基于對淘寶的信任和天貓超市專用物流的快捷性，很多消費者愿意購買天貓超市的商品。其次，淘寶自己是平臺經(jīng)營者，為其他品牌提供銷售的平臺。這是一個開放的平臺，其他品牌在淘寶平臺上上架自己的商品和服務(wù)銷售給消費者。淘寶會邀請品牌生產(chǎn)商或者銷售商入駐平臺，既可以擴大經(jīng)營范圍、打開消費市場，又可以使淘寶免于庫存引發(fā)的商業(yè)風險。在這個過程中，淘寶會根據(jù)交易額等因素向這些商家收取一定的手續(xù)費，利潤是十分可觀的。最后，淘寶背后的資本還是其他領(lǐng)域的業(yè)務(wù)經(jīng)營者。目前中國互聯(lián)網(wǎng)有四大派系：騰訊系（騰訊公司主導）、阿里系（阿里巴巴集團主導）、百度系（百度公司主導）和字節(jié)系（字節(jié)跳動公司主導）。阿里巴巴是中國最大的電商企業(yè)，以電子商務(wù)平臺淘寶為主戰(zhàn)場，阿里系旗下的其他平臺還有電子支付平臺支付寶、外賣平臺餓了么、云平臺阿里云、搜索引擎平臺雅虎、瀏覽器平臺UC、視頻平臺優(yōu)酷、小說平臺書旗、電子導航平臺高德、票務(wù)平臺飛豬和物流平臺菜鳥等等[7]?？梢娞詫毐澈蟮陌⒗锵蒂Y本所跨領(lǐng)域之廣。以阿里系為例，“順豐菜鳥之爭”中，順豐關(guān)閉對菜鳥的數(shù)據(jù)接口，對菜鳥進行數(shù)據(jù)訪問限制，導火索是菜鳥封殺豐巢以強迫順豐放棄使用騰訊云，轉(zhuǎn)到使用阿里云5。由此窺得網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者跨界傳導市場力量的一角。

三、規(guī)制數(shù)據(jù)訪問限制行為的中美研究現(xiàn)狀

上文中提到的LinkedIn公司與hiQ公司數(shù)據(jù)訪問限制案發(fā)生于美國，原告hiQ公司認為LinkedIn公司的數(shù)據(jù)訪問限制行為是濫用市場支配地位的行為。盡管美國法院最終肯定了原告訴求，但在美國理論界，關(guān)于數(shù)據(jù)訪問限制是否應(yīng)當受到法律規(guī)制卻爭議激烈，有較高的理論研究價值。由此我們選取美國作為參照研究。在我國，關(guān)于數(shù)據(jù)訪問限制問題，實踐中并沒有正式判決出現(xiàn)，相關(guān)研究和討論相對較少。下面詳細分析兩國的研究現(xiàn)狀。

（一）在美國的研究現(xiàn)狀

在美國，近幾十年來，政府一直認可的反托拉斯主流學說是芝加哥學派的觀點。芝加哥學派對政府干預(yù)經(jīng)濟（反托拉斯法的積極實施）持懷疑態(tài)度。其認為，經(jīng)營者當前的主導性支配地位或影響市場交易條件的能力（市場勢力）是對經(jīng)營者在研發(fā)動態(tài)性市場競爭中獲勝的“犒勞”，不總是帶有原罪——即通過有悖于競爭法的遏制競爭行為而取得收益[8]。面對數(shù)字經(jīng)濟中新產(chǎn)生的數(shù)據(jù)訪問限制問題，芝加哥學派并不支持對其進行規(guī)制。其認為，壟斷者之間的相互制衡才形成了自由的競爭市場，強制進行數(shù)據(jù)共享會削弱網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的競爭性。

但在數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)造出的競爭新形勢下，芝加哥學派受到猛烈攻擊，反對者認為，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟和轉(zhuǎn)化成本，大型網(wǎng)絡(luò)平臺在數(shù)據(jù)壟斷方面會對競爭構(gòu)成獨特的威脅，必須納入反托拉斯法的規(guī)制范圍。關(guān)于數(shù)據(jù)訪問限制問題，應(yīng)當運用拒絕交易的理論去規(guī)制——阻礙競爭的數(shù)據(jù)訪問限制行為應(yīng)當被認定為拒絕交易，最終壟斷者應(yīng)當被迫向競爭對手提供所需。并且，反對者分析了根據(jù)必要設(shè)施原則來認定拒絕交易的可行性，盡管該原則通常適用于物理基礎(chǔ)設(shè)施，但某些法院也將其適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域甚至數(shù)字資產(chǎn)領(lǐng)域。例如在“Corsearch，Inc v Thomson&Thomson”案中，商標數(shù)據(jù)庫被認定為必要設(shè)施。由此，芝加哥學派的反對者認為可以通過將數(shù)據(jù)認定為必要設(shè)施而引用拒絕交易理論來規(guī)制嚴重阻礙、限制競爭的數(shù)據(jù)限制訪問行為。

（二）在我國的研究現(xiàn)狀

在我國，實踐中尚沒有針對數(shù)據(jù)訪問限制行為出現(xiàn)的正式判決。在理論界，盡管已經(jīng)有學者注意到這種行為理應(yīng)受到規(guī)制，但相關(guān)系統(tǒng)性研究卻較少。在知網(wǎng)以“數(shù)據(jù)訪問限制”、“數(shù)據(jù)訪問”為主題搜索，并無一篇屬于競爭規(guī)制的討論范疇，絕大多數(shù)都是計算機領(lǐng)域的技術(shù)問題研究6。以“數(shù)據(jù)競爭”為主題搜索亦如是，僅有一篇文章提到“要切實監(jiān)管數(shù)據(jù)控制方的數(shù)據(jù)壟斷行為，以維護自由的市場競爭機制”，包括“數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)營者集中的行為審查”和“數(shù)據(jù)市場支配地位濫用的行為規(guī)制”兩個方面，并進一步提出數(shù)據(jù)控制者會通過數(shù)據(jù)獲取的“拒絕行為”和“歧視行為”，將自身在數(shù)據(jù)市場優(yōu)勢跨界傳導到下游市場是濫用市場支配地位的一種行為[9]。但是，該文并未提出具體的認定方式。以“數(shù)據(jù)壟斷”為主題搜索，則出現(xiàn)十余篇數(shù)據(jù)壟斷的文章，有學者提出，“拒絕大數(shù)據(jù)交易是大數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)實施杠桿行為、跨界傳導壟斷力的主要手段之一” [4];有學者提出，“拒絕競爭對手獲得數(shù)據(jù)資源是濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式”[10];有學者提出，針對數(shù)據(jù)壟斷，需要“立法對大數(shù)據(jù)的所有權(quán)歸屬和交易做出明確規(guī)定，對《反壟斷法》及其相關(guān)規(guī)定做出適當?shù)男薷摹?，但如何認定數(shù)據(jù)壟斷未做具體說明[11];有學者提出，“在對具有市場支配地位的數(shù)據(jù)控制者拒絕向第三方開放數(shù)據(jù)的行為進行《反壟斷法》上的評價時，應(yīng)當根據(jù)其是否在數(shù)據(jù)擁有方面占有市場支配地位的不同情形進行分析：對于非因數(shù)據(jù)本身而享有市場支配地位的數(shù)據(jù)控制者而言，拒絕向第三方開放數(shù)據(jù)的行為并不違法，而應(yīng)歸屬于市場自由交易的領(lǐng)域，因為此時其并不享有對相關(guān)數(shù)據(jù)的壟斷地位，不符合濫用市場支配地位認定的基本前提;而對于在數(shù)據(jù)擁有方面存在市場支配地位的數(shù)據(jù)控制者而言，則需進一步判斷，包括是否會產(chǎn)生排除限制競爭的后果、是否會損害消費者利益以及是否存在拒絕開放數(shù)據(jù)的正當理由如交易相對方提供的交易對價明顯不合理等等?！盵12]有學者指出將必要設(shè)施原則適用于數(shù)據(jù)壟斷的分析，提出網(wǎng)絡(luò)平臺所控數(shù)據(jù)在一定情形下構(gòu)成必要設(shè)施[13]。另外，在較為前沿的研究數(shù)據(jù)競爭的微信公眾號里，也有學者提出需重視數(shù)據(jù)訪問限制行為，并將其納入《反壟斷法》濫用市場支配地位的規(guī)制框架7。

四、規(guī)制數(shù)據(jù)訪問限制行為的必要性分析

數(shù)據(jù)資源的配置需要法律介入，放任網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的任意控制最終會導致限制、損害競爭的后果。如何配置網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者之間數(shù)據(jù)的控制權(quán)與使用權(quán)是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的一個重要問題。

（一）數(shù)據(jù)訪問限制行為中法律關(guān)系的厘清

在數(shù)據(jù)訪問限制行為中主要有二元主體和三元利益需要協(xié)調(diào)平衡。二元主體是用戶和網(wǎng)絡(luò)平臺運營者。其中，用戶是數(shù)據(jù)的生發(fā)來源，是所有初始數(shù)據(jù)（未經(jīng)過二次加工提煉的數(shù)據(jù)）的供給者;網(wǎng)絡(luò)平臺（此處將專門販賣數(shù)據(jù)的第三方劃歸網(wǎng)絡(luò)平臺一同討論）則是通過用戶授權(quán)獲取數(shù)據(jù)資產(chǎn)的經(jīng)營者。三元利益：一是用戶的個人隱私與財產(chǎn)利益，比如用戶信息泄露、財產(chǎn)損失風險的責任承擔問題就與此相關(guān);二是數(shù)據(jù)收集、加工者的利益，先發(fā)獲得數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者利益與此相關(guān);三是數(shù)據(jù)使用者的利益，這里既包括先發(fā)獲得數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的利益，也包括想要訪問其數(shù)據(jù)的后發(fā)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的利益。這其中，法律主要針對兩類情形進行規(guī)制，一是用戶個人隱私，二是對數(shù)據(jù)資源的配置方式[14]。本文討論的問題屬于第二類情形，如何在數(shù)字經(jīng)濟時代下合理規(guī)制最初獲得數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者（先發(fā)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者）和其進行訪問限制的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者（后發(fā)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者）之間的關(guān)系，即在何種情形下需要規(guī)制數(shù)據(jù)訪問限制行為？這是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展過程中亟需解答的問題，既需要保護先發(fā)者的數(shù)據(jù)權(quán)利，維持其生產(chǎn)創(chuàng)造積極性，亦需打通數(shù)據(jù)市場的流通管道，讓數(shù)據(jù)這一“液體黃金”物盡其用，推動數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）數(shù)據(jù)并不是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的私產(chǎn)

從法律上看，有學者指出，對于網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者獲取的數(shù)據(jù)，其應(yīng)當享有一種接近于民法上所有權(quán)性質(zhì)的歸屬財產(chǎn)權(quán)——可以占有、使用、收益和處分其通過合法途徑獲取的數(shù)據(jù)[15]。從經(jīng)濟學上看，有學者認為，將數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬于網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者也是有效率的。因為數(shù)據(jù)的交易成本一定不為零，因此根據(jù)科斯定理，產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)置是優(yōu)化資源配置的基礎(chǔ)，應(yīng)當進行良好的產(chǎn)權(quán)設(shè)置8。但如何進行初始的產(chǎn)權(quán)配置，還是需要模擬科斯定理交易成本為零的情形。微軟的首席經(jīng)濟學家Athey做過一個實驗，每個參加者都號稱重視隱私，但實驗中卻都愿意因為極小的收入或者補償而給出自己大量的數(shù)據(jù)。實驗室中交易成本是近似為零的，因此，實驗室情形下的產(chǎn)權(quán)分配也就反映出了最優(yōu)效率配置狀況——經(jīng)濟學上，由網(wǎng)絡(luò)平臺而非消費者擁有數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)將會是更有效率的[16]。

不管是從法律還是經(jīng)濟學的角度上看，數(shù)據(jù)的確應(yīng)當由網(wǎng)絡(luò)平臺運營者控制，但數(shù)據(jù)并不僅僅是網(wǎng)絡(luò)平臺運營者的私產(chǎn)，作為一種生產(chǎn)要素，當其成為某個行業(yè)賴以生存的關(guān)鍵設(shè)施時，便不僅僅再是網(wǎng)絡(luò)平臺運營者的私產(chǎn)?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》里提到了“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”的概念，重點關(guān)注、保護了像交通、水利、公共通信和信息服務(wù)以及其他一旦受損，可能嚴重危害國計民生等利益的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施9?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》從國家安全的角度為數(shù)據(jù)定質(zhì)，在數(shù)據(jù)相關(guān)市場行業(yè)，我們可以仿照《網(wǎng)絡(luò)安全法》，以達到涉及整個行業(yè)運營秩序的基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)的程度為數(shù)據(jù)定質(zhì)。當某個網(wǎng)絡(luò)平臺運營者獨占了涉及整個行業(yè)運營秩序的某類基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)，卻不合理地拒絕使用或拒絕訪問，對行業(yè)競爭秩序產(chǎn)生重要影響時，則需要進行規(guī)制。因為此時數(shù)據(jù)并不是兩個經(jīng)營者之間的私人交易，它不僅僅用于個體服務(wù)于個體，更是個體服務(wù)于整個行業(yè)和社會，數(shù)據(jù)已經(jīng)不再是傳統(tǒng)意義上的私產(chǎn)，而是兼具企業(yè)利益和公共利益的二元屬性。而《反壟斷法》在面臨經(jīng)濟領(lǐng)域這樣的社會公共利益——經(jīng)濟秩序與經(jīng)濟增長時[17]，需要使獨占了涉及整個行業(yè)運營秩序的某類基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺運營者負有交易的義務(wù)。

（三）數(shù)據(jù)訪問限制行為可能會限制競爭

毫無疑問，面對新數(shù)字經(jīng)濟，反對規(guī)制數(shù)據(jù)拒絕訪問行為的觀點太過弱小。其所持有的觀點，比如由于數(shù)據(jù)具有可重復(fù)性和非競爭性，數(shù)據(jù)訪問限制行為并不能構(gòu)成其他經(jīng)營者重大的進入障礙;網(wǎng)絡(luò)平臺更新?lián)Q代極快，會有源源不斷的競爭對手出現(xiàn)，可以隨時切換來源，數(shù)據(jù)控制不會對經(jīng)營者和消費者造成損害等，顯然是非常保守甚至說落后的了。

數(shù)字經(jīng)濟中，數(shù)據(jù)獲取是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的命門，如果后發(fā)經(jīng)營者無法收集數(shù)據(jù)或獲得訪問權(quán)限，那么就可能構(gòu)成一種市場進入的障礙[18]。在同一市場（水平市場）中，由于擁有龐大的用戶或客戶群，現(xiàn)有大型網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者能夠收集由其用戶產(chǎn)生的大量數(shù)據(jù)，較小的經(jīng)營者或新進入者可能無法收集相同的數(shù)據(jù)，因為它們通常只能擁有比較少的用戶。雖然也可以使用由第三方公司提供的數(shù)據(jù)，但首先第三方數(shù)據(jù)使用上可能存在限制;其次數(shù)據(jù)通常是具有高度差異化的，第三方收集的數(shù)據(jù)對經(jīng)營者的價值可能低于其與用戶交互所產(chǎn)生的數(shù)據(jù);另外第三方公司可能也并不總是愿意與可能構(gòu)成競爭對手的經(jīng)營者交易數(shù)據(jù)。在這種情形下，大平臺得益于強大的規(guī)模經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，在數(shù)據(jù)相關(guān)市場內(nèi)收集和使用數(shù)據(jù)可以獲得巨大的“雪球”效應(yīng)：獲得相對較多的用戶數(shù)據(jù)——支持更好的服務(wù)——吸引更多的客戶——獲得更多的用戶數(shù)據(jù)。相比之下，較小的公司可能會吸引更少的消費者，因此數(shù)據(jù)也會更少。另外，被網(wǎng)絡(luò)平臺吸引的消費者會被“黏住”，基于路徑依賴的原理，由于既得利益約束、適應(yīng)成本和規(guī)模經(jīng)濟等原因造成的慣性，技術(shù)演進或制度變遷會沿著既有方向自我強化——生產(chǎn)者和消費者過去的選擇會影響未來的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)，從而使得相關(guān)主體在跳出既定網(wǎng)絡(luò)時會付出極大的轉(zhuǎn)換成本，在一定程度上只能封閉于原來的網(wǎng)絡(luò)中，由此相較于小型網(wǎng)絡(luò)平臺，大型網(wǎng)絡(luò)平臺的用戶群體更加“忠誠” [19]。隨著數(shù)據(jù)收集方面的差距增大，大型網(wǎng)絡(luò)平臺獲得的營業(yè)額更多，向用戶提供服務(wù)質(zhì)量差距的也進一步加大，從而吸引更多客戶和更多的數(shù)據(jù)，最終導致其對數(shù)據(jù)的壟斷，從而可能產(chǎn)生限制競爭的效果。

在這樣的情形下，在上下游的不同市場（垂直市場）中，如果上游大型網(wǎng)絡(luò)平臺運營者把持住數(shù)據(jù)不予授權(quán)，那下游經(jīng)營者想要獲取數(shù)據(jù)幾乎是不可能的。首先，上游市場中，大型網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者一枝獨秀，只有它手里有著下游經(jīng)營者賴以生存的數(shù)據(jù)，上游其他經(jīng)營者并沒有能力去跟它收集同質(zhì)同量的數(shù)據(jù)，下游經(jīng)營者無法從上游其他經(jīng)營者處或者第三方數(shù)據(jù)處獲得;其次，下游經(jīng)營者也沒有能力自己打入上游市場去獲得數(shù)據(jù)。而此時，倘若上游經(jīng)營者在這些數(shù)據(jù)所涉及的業(yè)務(wù)市場開展業(yè)務(wù)的話，那對業(yè)務(wù)相關(guān)市場中所有其他經(jīng)營者的打擊都是致命的，通過獨占核心數(shù)據(jù)資源而使市場上只有自己可以開展相關(guān)業(yè)務(wù)，整個行業(yè)的競爭將受到極大限制和損害。數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的特點促使數(shù)字市場呈現(xiàn)趨于壟斷，大型網(wǎng)絡(luò)平臺控制數(shù)據(jù)相關(guān)市場，產(chǎn)生數(shù)據(jù)訪問限制的問題，要想繼續(xù)發(fā)展就必須進行法律規(guī)制，破除數(shù)字壁壘，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的自由流動[20]。

五、規(guī)制數(shù)據(jù)訪問限制行為的全新路徑

現(xiàn)有理論探討忽略了一個最重要的前提：網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中市場支配地位的認定。這是一個非常復(fù)雜的問題，筆者曾提出過詳細的認定路徑，但出于效率的考慮，筆者認為那樣的認定路徑更適用于數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的合并。面對數(shù)據(jù)拒絕訪問行為，可以跳出市場支配地位認定的窠臼，以必要設(shè)施原則作為拒絕交易行為認定的前端要件，從而有效規(guī)制數(shù)據(jù)訪問限制的行為。

（一）現(xiàn)有研究的規(guī)制模式與視角缺失

關(guān)于規(guī)制數(shù)據(jù)訪問限制行為的討論，在我國并沒有引起廣泛關(guān)注，只是有少部分學者注意到了需要受到反壟斷法的規(guī)制，雖然相應(yīng)的也幾乎沒有像美國那樣有反對規(guī)制的聲音，但也反映出學者對其關(guān)注度不夠。而不管是在美國還是中國，主流觀點認為的模式是應(yīng)當用濫用市場支配地位中拒絕交易的觀點來規(guī)制，但相關(guān)學者并沒有具體探討如何認定網(wǎng)絡(luò)平臺在數(shù)據(jù)市場的市場支配地位。在美國，芝加哥學派的批評者提出用拒絕交易規(guī)制數(shù)據(jù)訪問問題時，對行為主體用了“monopolists”（壟斷者）一詞，即默認行為主體是相關(guān)市場中的壟斷者。在中國，引用拒絕交易條款進行規(guī)制的前提便是行為主體需要具有市場支配地位——《反壟斷法》第17條和《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第16條規(guī)定和闡釋了拒絕交易的行為：禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由拒絕與交易相對人進行交易。另外，有學者提出可以將必要設(shè)施原則引入數(shù)據(jù)控制的反壟斷分析，但并沒有明確指出其與拒絕交易、濫用市場支配地位之間的關(guān)系，似乎是默認必要設(shè)施擁有者已經(jīng)具有市場支配地位。此外，雖然沒有關(guān)于數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施的判例出現(xiàn)，但歐盟在認定構(gòu)成違反必要設(shè)施的行為時，也是要求有市場支配地位作為前提的，即當必要設(shè)施的擁有者應(yīng)當為在相關(guān)市場上占有支配地位的企業(yè)、競爭者確實不存在復(fù)制該設(shè)施的現(xiàn)實可能性、使用該設(shè)施為競爭者進入相關(guān)市場所必需并且提供該設(shè)施的使用應(yīng)當是可行時，可以認定其為拒絕交易行為[21]。

由此可以看出，要以拒絕交易作為法律依據(jù)來規(guī)制數(shù)據(jù)訪問限制行為，前提就是要認定網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在數(shù)據(jù)相關(guān)市場的市場支配地位，這是一個被忽略的關(guān)鍵問題。學者們忙于爭論是否需要規(guī)制以及用何規(guī)制，但在規(guī)制前提認定方面的視角上卻是缺失的。

（二）以必要設(shè)施代替市場支配地位作為前端要件

出于效率和科學的考慮，筆者認為，可以跳出數(shù)據(jù)相關(guān)市場中市場支配地位的認定，跳出“認定市場支配地位——（認定必要設(shè)施）——認定拒絕交易”的分析思路，單獨以必要設(shè)施原則去認定拒絕交易行為即“滿足必要設(shè)施10——認定拒絕交易”。第一，出于效率的考慮，認定網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中的市場支配地位，需要復(fù)雜的思考和計算，不僅僅認定數(shù)據(jù)相關(guān)市場的市場支配地位困難，前期的界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場更是極為困難。第二，出于科學的考慮，在Facebook和WhatsApp的兼并決定中，歐盟委員會肯定了“在消費者通信服務(wù)市場中，高市場份額不一定指向市場支配力量”的說法11。充分體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟行業(yè)動態(tài)性和不確定性，由此產(chǎn)生市場支配地位極為困難，如果每項數(shù)據(jù)訪問限制行為都要滿足市場支配地位的前提要件，顯然受到規(guī)制是極難的，這是極其不科學的。

1.規(guī)制數(shù)據(jù)訪問限制行為時必要設(shè)施為什么可以代替市場支配地位

有學者指出，根據(jù)熊彼特提出的競爭，是創(chuàng)新推動了新的壟斷經(jīng)營者的產(chǎn)生，鑒于數(shù)據(jù)相關(guān)市場界定的困難性和其中市場支配地位認定的復(fù)雜性，跳過市場支配地位的論證，側(cè)重探討可競爭性相關(guān)指標和保護創(chuàng)新的政策目標，如市場壁壘的存在、是否存在能夠接觸終端用戶的替代路徑等來認定壟斷行為[22]。我們可以理解為，在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中，不管是界定市場邊界還是認定市場支配地位都極為困難，而必要設(shè)施的存在是網(wǎng)絡(luò)平臺運營者產(chǎn)生市場支配地位的驅(qū)動力——在急速動態(tài)的數(shù)據(jù)相關(guān)市場，相關(guān)數(shù)據(jù)能夠滿足必要設(shè)施的條件，就已經(jīng)使其控制者達到了市場支配地位的條件。

盡管諸多法條都表明，市場支配地位與必要設(shè)施兩個條件并不是等同的，更多的時候，市場支配地位是必要設(shè)施的前端要件。例如，《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第6條提示了“經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權(quán)可以構(gòu)成認定其市場支配地位的因素之一，但不能僅根據(jù)經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權(quán)推定其在相關(guān)市場上具有市場支配地位” 12，第7條規(guī)定了經(jīng)營者沒有正當理由不得在其知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動必需設(shè)施的情況下，拒絕許可其他經(jīng)營者以合理條件使用該知識產(chǎn)權(quán)的前端要件是經(jīng)營者是“有市場支配地位的經(jīng)營者” 13，《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第4條規(guī)定了禁止拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以合理條件使用其必需設(shè)施的前端要件是具有市場支配地位14。但是，在數(shù)據(jù)相關(guān)市場中，在數(shù)據(jù)訪問限制行為上，我們可以將某類達到必要設(shè)施的數(shù)據(jù)，等同于掌握該類數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者擁有市場支配地位。

這其中起到?jīng)Q定性作用的就是網(wǎng)絡(luò)平臺行業(yè)急速變化發(fā)展的特性。有學者提到，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，許多曾經(jīng)在市場上擁有支配地位的網(wǎng)絡(luò)平臺如 MySpace和Windows都被競爭者取代，現(xiàn)今市場中的一些主流企業(yè)比如Google和 Facebook在2010年以前都是小角色，在技術(shù)快速變化的環(huán)境中，市場支配地位的維系無法保證[23]。歐盟委員會在Microsoft和Skype的合并決定提到，盡管合并后微軟的市場份額為80%到90%，但在視頻通話市場上合并不會引起競爭問題，因為該行業(yè)的動態(tài)特征使得消費者能夠輕易轉(zhuǎn)換到充足替代的供應(yīng)商15。另外，在奇虎與騰訊糾紛案中，最高院在界定相關(guān)市場時也指出，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域有著急速動態(tài)發(fā)展的競爭狀況16。由此，比之傳統(tǒng)市場，網(wǎng)絡(luò)平臺所掌控的數(shù)據(jù)相關(guān)市場也是一個超級動態(tài)的市場。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟行業(yè)是一個快速變化發(fā)展著的行業(yè)，其掌控的數(shù)據(jù)質(zhì)與量也是瞬息萬變的。如果某個網(wǎng)絡(luò)平臺掌控的數(shù)據(jù)已經(jīng)在一段時間沒有其他經(jīng)營者可以獲得，并且涉及到了除它之外其他所有經(jīng)營者的生死存亡，對整個某個行業(yè)的競爭和生存產(chǎn)生影響，構(gòu)成了行業(yè)生存的必要設(shè)施，那么在這種情況下，即可以直接認定其具有市場支配地位?！皦艛唷弊铋_始的意義很簡單，英文的壟斷（monopoly）一詞源自古希臘文“mono”，意指“單一的”，“poly”意指“占有”，因而“壟斷”意指在某個特定時間階段，唯一賣家或買家獨占市場，從而通過操縱總供給或總需求影響價格、攫取利潤[24]。在急速動態(tài)的數(shù)據(jù)相關(guān)市場中，能夠達到必要設(shè)施的水準，已經(jīng)達到市場支配地位的壟斷水平了。

2.具體認定方式闡釋

在認定數(shù)據(jù)訪問限制行為構(gòu)成《反壟斷法》上的拒絕交易行為時，可以跳出“認定市場支配地位——（認定為必要設(shè)施）——認定拒絕交易”的分析思路，單獨以必要設(shè)施原則去認定拒絕交易行為即“滿足必要設(shè)施——認定拒絕交易”。

結(jié)合美國對必要設(shè)施的研究，本文認為，在數(shù)據(jù)拒絕（下游經(jīng)營者）訪問的行為中，數(shù)據(jù)滿足必要設(shè)施需要符合以下幾個要件。第一，某個網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者是控制某些數(shù)據(jù)的唯一經(jīng)營者;第二，其他任何經(jīng)營者不能開發(fā)或者復(fù)制獲得這些數(shù)據(jù);第三，其他任何經(jīng)營者無法為這些數(shù)據(jù)尋得合適的替代品;第四，這些數(shù)據(jù)涉及到行業(yè)內(nèi)除該經(jīng)營者可能開展的業(yè)務(wù)平臺外其他所有其他經(jīng)營者的生死存亡;第五，該網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者具有提供這些數(shù)據(jù)的可行性。另外，由于網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟行業(yè)的急速動態(tài)性，由此對持續(xù)時間需要有單獨定義，即持續(xù)多久可以構(gòu)成必要設(shè)施。因為如果僅僅是一時的難以獲得，是不能夠被定義為必要設(shè)施并施加開放義務(wù)的。有學者提出，鑒于在經(jīng)合組織舉辦的數(shù)字聽證會上，將數(shù)字經(jīng)濟中實現(xiàn)范式轉(zhuǎn)化的最高時限認定為五年。因此，如果某個經(jīng)營者在五年之后仍然沒有其他經(jīng)營者與其抗衡，則可以認定其擁有市場支配地位;而如果在急速動態(tài)的數(shù)據(jù)相關(guān)市場中，如果某個經(jīng)營者的市場支配力少于三年，那么則一般不足以成為其擁有市場支配地位的證據(jù)[25]。那同理，在數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施的時間要件上，應(yīng)當至少大于三年。

適用除外可能存在以下幾種情形：第一，滿足必要設(shè)施并不是意味著免費共享，數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者付出勞動所得，如果請求訪問數(shù)據(jù)者提出并不對等的對價則是不合理的。第二，這些數(shù)據(jù)不適宜開放，比如涉及平臺自身的生存危機或者國家公共安全層面等情形。

最后，有兩點需要討論：一是是否需要控制該數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺與下游市場構(gòu)成了直接競爭關(guān)系，即該網(wǎng)絡(luò)平臺必須在下游市場開展了業(yè)務(wù)？二是是否需要危及到下游整個行業(yè)領(lǐng)域所有其他經(jīng)營者的生存？第一點，在“LinkedIn公司與hiQ公司數(shù)據(jù)訪問限制”案中，LinkedIn公司是意圖利用自己所掌控的用戶社交數(shù)據(jù)在下游數(shù)據(jù)利用與分析市場進行競爭的，那如果Linkedln公司只是掌控了這些數(shù)據(jù)并拒絕訪問，并不打算直接競爭呢？上文分析可知，現(xiàn)實中，絕大多數(shù)情形下拒絕訪問的一方都是因為希望實現(xiàn)市場地位的跨界傳導，作為市場主體，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者以逐利最大化為主要目的，如果這項數(shù)據(jù)涉及到了下游經(jīng)營者的生存，并且下游經(jīng)營者給了對等的報酬，而數(shù)據(jù)又不涉及平臺自身的生存危機或者說國家安全等敏感因素，根據(jù)最普世的經(jīng)濟價值觀，是能夠得以交易的。因此，在滿足必要設(shè)施要件且不構(gòu)成適用除外的前提下，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者如果沒有合理理由，即使其沒有在下游開展業(yè)務(wù)、沒有直接競爭關(guān)系，那也是需要開放其數(shù)據(jù)的。第二點，數(shù)據(jù)一定是需要危及到下游整個行業(yè)領(lǐng)域所有其他經(jīng)營者的生存的，如果下游有其他經(jīng)營者可以通過其他合理方式獲得，那該網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者所掌控的數(shù)據(jù)就不是必要設(shè)施。但是，一定要注意是“其他合理方式”，如果網(wǎng)絡(luò)平臺運營者只單方面跟下游某個或者某些個經(jīng)營者交易，而沒有合理理由，不與其他交易者進行同樣條件的交易，那同樣構(gòu)成對必要設(shè)施的拒絕交易。

結(jié)? 語

習近平總書記指出：數(shù)據(jù)是新的生產(chǎn)要素，是基礎(chǔ)性資源和戰(zhàn)略性資源，也是重要生產(chǎn)力。在數(shù)字經(jīng)濟中，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對下游經(jīng)營者的數(shù)據(jù)訪問限制是一個亟待規(guī)制的問題。運用傳統(tǒng)的“認定市場支配地位——（認定為必要設(shè)施）——認定拒絕交易”的分析思路，既不夠效率，也不夠科學，應(yīng)當單獨以必要設(shè)施代替市場支配地位作為拒絕交易的前端要件去規(guī)制數(shù)據(jù)訪問限制行為即“滿足必要設(shè)施——認定拒絕交易”。在認定為必要設(shè)施的過程中，需要滿足以下四個要件：某個網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者是控制某些數(shù)據(jù)的唯一經(jīng)營者;其他任何經(jīng)營者不能開發(fā)或者復(fù)制獲得這些數(shù)據(jù);其他任何經(jīng)營者無法為這些數(shù)據(jù)尋得合適的替代品;這些數(shù)據(jù)涉及到行業(yè)內(nèi)除該經(jīng)營者可能開展的業(yè)務(wù)平臺外其他所有經(jīng)營者的生死存亡;該網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者具有提供這些數(shù)據(jù)的可行性。同時，在時間跨度上，鑒于網(wǎng)絡(luò)平臺急速動態(tài)的經(jīng)濟特征，以上情形持續(xù)時間需至少大于三年，才可以構(gòu)成必要設(shè)施。最后，必要設(shè)施存在兩種主要的適用除外情形：請求訪問數(shù)據(jù)者提出的對價不合理;數(shù)據(jù)本身不適宜開放，比如涉及平臺自身的生存危機或者國家公共安全層面等情形。

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The Recognition of the Refusal to Trade for Data Access Restrictions： Replacing Market Dominance with Necessary Facilities as the Front-end Element of Rule

Li Shijia1 ， Gao Tongfei 2

（1. Civil， Commercial and Economic Law School， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China; 2. Law School， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract： The essence of data monopolist's refusal to the access to data to other operators in other fields is the performance of the cross-border transmission of monopoly power through leverage， which is a typical form of abusing dominant position in the data-related market. Data is no longer the private property of network platform operators in the traditional sense， but has the dual attributes of both corporate and public interests. Allowing network platform operators to control data arbitrarily will eventually lead to restrictions and damage to competition. Data access restrictions should be recognized as refusal to trade and be regulated. Since it is a very complicated and systematic task to determine the dominant position of the network platform operator in the data-related market， it is possible to go beyond the traditional analytical thinking of "determining market dominance- （determined as essential facilities） -identifying refusal to trade" when determining whether the restriction of data access constitutes a trade refusal under the Anti-Monopoly Law， and solely based on the principle of necessary facilities to identify refusal to trade， that is， "meeting necessary facilities-identifying refusal to trade".

Key words： data access restriction; data mining; data monopoly; competition regulation; refusal to trade; necessary facilities; data-related markets; market dominance