國際工程項(xiàng)目所在國分包商保函兌付實(shí)踐管理啟示

趙海龍

中國航空技術(shù)國際工程有限公司，中國·北京 100101

1 引言

在國際工程項(xiàng)目中涉及的保函種類繁多，基于個(gè)人在南亞某國多年的項(xiàng)目管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，論文討論的保函管理主要是以FIDIC合同條件為基礎(chǔ)背景下的項(xiàng)目合同，且遵循國際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（Uniform Rules for Demand Guarantees，2010Revision, ICC Publication758, 簡稱URDG758）為適用規(guī)則。重點(diǎn)分享在此基礎(chǔ)上的國際工程項(xiàng)目下總承包商的分包保函管理，并得到了一些經(jīng)驗(yàn)啟示供讀者參考?？偝邪c業(yè)主之間的保函管理關(guān)系在此暫不做討論。

2 保函概念

保證(Security)是市場經(jīng)濟(jì)中非常常見的一種信用工具，是銀行、保險(xiǎn)公司或?qū)I(yè)擔(dān)保公司普遍開展的一項(xiàng)業(yè)務(wù)。保證在工程建設(shè)領(lǐng)域的應(yīng)用極為普遍。在實(shí)踐中，國際工程項(xiàng)目常以各類保函(Guarantee)作為保證的主要手段，擔(dān)保(Bond)使用相對(duì)較少。17版FIDIC系列合同條件通用條款中對(duì)保證方式并無特別約定，即合同雙方可根據(jù)具體情況約定采用保函、母公司保函或其他擔(dān)保方式。一個(gè)保函至少涉及三方，包括申請(qǐng)人(被擔(dān)保人)、擔(dān)保人以及受益人[1]。

具體在工程項(xiàng)目執(zhí)行管理過程中，主要涉及三類保函，其定義如下。

2.1 履約保函

由保證人為承包商（分包商）向業(yè)主（總承包商）提供，保證承包商（分包商）履約工程建設(shè)合同中雙方約定義務(wù)的擔(dān)保。如果承包商（分包商）在履約合同過程中違約或因故不能完全履約，保證人將賠償業(yè)主（總承包商）因此造成的損失，或采取措施保證正常履約。

2.2 預(yù)付款保函

由保證人為承包商（分包商）向業(yè)主（總承包商）提供，保證人對(duì)承包商（分包商）履行扣還預(yù)付款義務(wù)的保證。是業(yè)主（總承包商）預(yù)先支付一定數(shù)額的款項(xiàng)以供承包方（分包商）周轉(zhuǎn)使用，保證承包方（分包商）將這些款項(xiàng)用于指定工程建設(shè)和業(yè)主（總承包商）的資金安全，而實(shí)施的擔(dān)保，以防止承包商（分包商）在收到業(yè)主的預(yù)付款后將款項(xiàng)挪作他用或宣布破產(chǎn)等。

2.3 質(zhì)保金保函

保證人為承包商（分包商）向業(yè)主（總承包商）出具，保證在工程質(zhì)量保修擔(dān)保期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時(shí)，承包商（分包商）將按照保修合同的約定負(fù)責(zé)維修。一旦承包商（分包商）違約，業(yè)主（總承包商）有權(quán)要修保證人采取措施履行維修責(zé)任，或在保額內(nèi)賠付業(yè)主（總承包商）的損失，減少被保證人繳納現(xiàn)金保證金或扣留質(zhì)量保證金引起的資金占用，加快企業(yè)應(yīng)收賬款回籠，提高工程承包方（分包方）或供貨方的市場競爭力。

3 保函類別

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，保函可以分為不同的類型。從擔(dān)保人性質(zhì)開看，可以分為銀行保函、擔(dān)保公司保函、保險(xiǎn)公司保函、金融機(jī)構(gòu)或商業(yè)團(tuán)體、母公司擔(dān)保等保函。從擔(dān)保的功能上劃分主要有投標(biāo)保函、履約保函（為承包商正當(dāng)履約提供擔(dān)保）、預(yù)付款保函（為承包商償還預(yù)付款提供擔(dān)保）、質(zhì)保金保函（為完工項(xiàng)目的質(zhì)量提供擔(dān)保）等。從索償條件和轉(zhuǎn)讓條件上劃分，也可分為無條件見索即付保函、有條件保函、可轉(zhuǎn)讓保函和不可轉(zhuǎn)讓保函。論文僅對(duì)見索即付保函進(jìn)行分析。

見索即付保函是擔(dān)保人應(yīng)申請(qǐng)人（基礎(chǔ)合同的債務(wù)人）的請(qǐng)求，憑在保函有效期內(nèi)受益人提交的符合保函條件的索賠書（通常是書面形式）及保函規(guī)定的任何其他單據(jù)，立即無條件向受益人支付某一規(guī)定的或某一最大限額的付款承諾。

見索即付保函最常用于建筑合同和國際貨物銷售合同，旨在保障另一方（業(yè)主或買方）的利益，以防止供貨人或合約另一方不履約或不完全履約。見索即付保函主要由銀行出具，其他非銀行金融機(jī)構(gòu)也可開具。根據(jù)用途的不同，見索即付保函分為投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、留置金保函和維修保函。國際上，被全球銀行家、貿(mào)易家、行業(yè)協(xié)會(huì)及眾多國際組織認(rèn)可和使用，并被視為見索即付保函業(yè)務(wù)（Demand Guarantee）的國際性權(quán)威實(shí)務(wù)操作標(biāo)準(zhǔn)的是《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則2010》（以下簡稱“URDG758”）。此外，1995 年聯(lián)合國《獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》（以下簡稱“《公約》”）適用范圍包括作為獨(dú)立擔(dān)保的見索即付保函。但由于加入公約的國家很少，且《公約》的適用是任意性的，其運(yùn)用范圍十分有限[2]。

4 保函內(nèi)容

依據(jù)國際商會(huì)2010年修訂的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（Uniform Rules for Demand Guarantees，2010Revision, ICC Publication758, 簡稱URDG758）規(guī)定，保函一般包括以下內(nèi)容[3]：

①申請(qǐng)人（The applicant/The principal）。

②擔(dān)保人（The guarantor）。

③受益人（The beneficiary）。

④參考號(hào)碼或其他識(shí)別各方潛在關(guān)系的信息。

⑤擔(dān)保金額/支付的金額上限/幣種/匯率。

⑥索賠條件。

⑦保函有效期。

⑧索賠形式：提交紙質(zhì)文件/電子文件。

⑨保函語言。

⑩適用法律及國際商會(huì)保函規(guī)則。

5 分包保函的校核機(jī)制

在總承包商管理下的境外工程承包項(xiàng)目中，為了確?？偝邪贤路职こ痰母黝惐：L(fēng)險(xiǎn)的完全轉(zhuǎn)移，作為總承包商，一般情況下都是按照承包商提交項(xiàng)目當(dāng)?shù)貥I(yè)主的保函內(nèi)容和格式要求其分包商開具對(duì)應(yīng)內(nèi)容和格式的銀行保函，然而在分包商向總承包商正式提交保函之前，分包商的擔(dān)保銀行有時(shí)往往會(huì)以各類借口試圖更改或修訂總包要求的保函內(nèi)容或格式，目的在于制造索賠障礙或規(guī)避一些具有風(fēng)險(xiǎn)隱患的不利條件。在這個(gè)環(huán)節(jié)，作為總承包商的項(xiàng)目經(jīng)理、商務(wù)或財(cái)務(wù)工作人員尤其要有風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)，將此類有意修改意保函內(nèi)容或格式的意圖消滅在萌芽狀態(tài)，要堅(jiān)決拒絕當(dāng)?shù)胤职烫岢龅倪@類申請(qǐng)。

根據(jù)個(gè)人保函管理經(jīng)驗(yàn)，在當(dāng)?shù)胤职滔蚩偝邪烫峤槐：^程中，要堅(jiān)持“不厭其煩”和“多重校核”的工作原則和機(jī)制進(jìn)行審核，具體如下：

第一，在當(dāng)?shù)胤职陶教峤槐：?，必須要求分包商向總承包商提交完整的銀行保函草稿，總包商的商務(wù)或財(cái)務(wù)工作人員必須逐字逐句對(duì)照內(nèi)容和格式進(jìn)行檢查，確保保函內(nèi)容和格式符合要求。如果符合，則可指示地分包商提供銀行正式簽發(fā)的銀行保函文件；如果不符合，則要求當(dāng)?shù)胤职贪匆笾匦绿峤汇y行保函草本。

第二，在當(dāng)?shù)胤职陶教峤汇y行保函時(shí)，總承包商商務(wù)或財(cái)務(wù)人員必須逐字逐句對(duì)照格式進(jìn)行檢查，確保銀行保函內(nèi)容和格式符合初審時(shí)的要求。如果符合，則可接收當(dāng)?shù)胤职烫峁┑谋：⒆龊么鏅n工作；如果不符合，則拒絕接收并要求當(dāng)?shù)胤职讨匦绿峤弧?/p>

第三，總承包商商務(wù)或財(cái)務(wù)工作人員在校核完畢之后，要和擔(dān)保銀行通過電話確認(rèn)保函信息和銀行簽字人的真實(shí)性，如有必要，也可要求銀行提供書面確認(rèn)函。

在校核分包保函過程中也應(yīng)該注意以下細(xì)微的銀行的保函的修改，可能這些修改不會(huì)實(shí)質(zhì)性改變保函內(nèi)容，也不涉及格式變化，但是在未來分包出現(xiàn)違約索賠的時(shí)候出現(xiàn)索賠障礙或延誤索賠的時(shí)間的可能性，簡要總結(jié)如下。

5.1 擔(dān)保行地址

審核原則：一是保函擔(dān)保行的地址和保函索賠時(shí)索賠文件的遞送地址一致且銀行地址距離總承包商辦公機(jī)構(gòu)最近最便利；二是如果兩者不一致的時(shí)候，必須確保索賠文件遞送地址要求為擔(dān)保行總行地址。

5.2 受益人索賠時(shí)的授權(quán)人

建議在保函索賠條件里面注意銀行可能會(huì)在要求索賠時(shí)的文件簽字人上面加以限制性條件，比如Director、Project Director、Project Manager、Chairman等不同稱謂，甚至也要求這些簽字人被公證處或承包商銀行證明其簽字的真實(shí)性。

如果保函里要求是項(xiàng)目的Project Manager簽發(fā)索賠文件，那么總承包商的Director、Chairman、General Manager 簽發(fā)都是無效的，銀行有權(quán)拒絕接受文件，如果存在惡意違約，甚至銀行會(huì)在接收文件后遲遲不進(jìn)行處理，故意消耗保函有效期的時(shí)間。

5.3 支付及幣種條款

如果保函中存在多幣種的情況下，建議確定統(tǒng)一的支付幣種以及明確的匯率折算參照，比如是買入價(jià)，賣出價(jià)還是中間價(jià)。一般以項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐闹醒脬y行匯率為準(zhǔn)，選取的匯率應(yīng)根據(jù)對(duì)自身利益為原則對(duì)分包商進(jìn)行要求。

5.4 索賠兌付發(fā)起的形式

一般以書面提交的形式為主，不論是電子索賠文件還是遞交書面索賠須在保函格式中明確，避免造成歧義。

5.5 適用法律和仲裁地

在考慮風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的情況下，可以參照業(yè)主對(duì)總承包商的要求來要求分包商提供的保函內(nèi)容和格式，其中適用法律和仲裁地也應(yīng)該同樣保持一致或利于總承包商的法律和仲裁地，但是需根據(jù)項(xiàng)目所在國法律衡量進(jìn)行甄別和選擇。

6 分包保函兌付案例實(shí)踐

6.1 兌付電梯施工單位A公司保函

6.1.1 兌付原因

電梯承包商A公司作為某國際知名電梯品牌在境外項(xiàng)目所在國的獨(dú)家代理，但是該代理公司在項(xiàng)目執(zhí)行過程中工作低效、履約能力較差，導(dǎo)致工期不斷被拖，且在項(xiàng)目現(xiàn)場不服從總承包商的現(xiàn)場指揮，嚴(yán)重違反現(xiàn)場安全文明施工。同時(shí)，總承包商也了解到A公司的代理協(xié)議在2017年9月6日到期，可A公司從未通知我方，我方認(rèn)為其存在商業(yè)欺詐行為。綜合以上事由，總承包商為了控制分包項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，果斷采取兌付其保函的措施維護(hù)總承包商的合法權(quán)益。

6.1.2 索賠日期

2017年12月15日（周五）。

6.1.3 收款日期

2017年12月20日（周三）。

6.1.4 兌付的保函類型及金額

A公司兌付的保函類型及金額見表1。

表1 A公司兌付的保函類型及金額

6.1.5 兌付經(jīng)過

按照履約保函和預(yù)付款保函中的索賠要求，提交書面索賠文件給保函中指定的銀行地址和接收人，銀行簽收文件后即進(jìn)入單據(jù)處理。按照《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》規(guī)定，進(jìn)入索賠程序后，開立人的審單時(shí)間為5個(gè)工作日，這意味著在5個(gè)工作日之內(nèi)開立人應(yīng)當(dāng)對(duì)索賠進(jìn)行付款或拒絕付款。該案例從索賠發(fā)起到成功兌付經(jīng)歷了4個(gè)工作日，整個(gè)過程非常順利。

6.2 兌付潔具供應(yīng)商B公司保函

6.2.1 兌付原因

B公司代理的某潔具牌，由于施工過程中存在質(zhì)量問題且長時(shí)間未進(jìn)行修復(fù)，同時(shí)承包商代付的銀行手續(xù)費(fèi)以及延期罰款遲遲未交，根據(jù)合同，B公司已實(shí)質(zhì)性違反合同約定，總承包商為了控制分包，在多次書面警告無效后，最終采取兌付保函以脅迫分包商履行合同義務(wù)。

6.2.2 第一次索賠日期

2019年3月7日（周四）。

6.2.3 第二次索賠時(shí)間

2019年3月28日（銀行拒收索賠文件）。

6.2.4 兌付的保函類型及金額

B公司兌付的保函類型及金額見表2。

表2 B公司兌付的保函類型及金額

6.2.5 發(fā)起訴訟

2019年3月29日，承包商發(fā)起了一份控訴擔(dān)保行的商務(wù)信件，指明擔(dān)保行的不合理行為和惡意拒付行為。同時(shí)委托當(dāng)?shù)刂伤蚍ㄔ荷显V尋求公正裁決，并于2019年5月28日通過委托律師正式向法院提出了反對(duì)意見的申請(qǐng)書，直至2020年6月30日，最終通過法院訴訟，承包商贏得了法律的支持，B公司的擔(dān)保行也按照法院指令兌付了索賠。

6.2.6 兌付經(jīng)過

第一次索賠發(fā)出期間，銀行通知客戶（B公司），B公司聯(lián)合銀行并借用當(dāng)?shù)厣淌路ㄔ航槿?，極力在爭取法院的“止付令”。當(dāng)總承包商遲遲得不到銀行的反饋后，再次向銀行發(fā)出了第二份索賠函，遞送索賠材料時(shí)，銀行即可出示了商事法院的“止付令”，銀行拒不接收我方索賠兌付材料。期間過程曲折，銀行設(shè)置阻力重重，最終通過法院訴訟實(shí)現(xiàn)了索賠兌付的成功，在這期間，最重要的是體會(huì)是要求分包商提供一份見索即付獨(dú)立保函的重要性；另一方面就是承包商的索賠必須以合同為依據(jù)（合理正當(dāng)性），做好過程記錄。

6.3 兌付廚房電器供應(yīng)商C公司保函

6.3.1 兌付原因

廚電供應(yīng)商C公司拒絕支付承包商為其開立信用證的銀行手續(xù)費(fèi)，共計(jì)某國貨幣1,103,629.78，多次警示無果后，承包商果斷決定在C公司保函到期之前，兌付保函全部金額。

6.3.2 兌付日期

2019年6月14日（周五）。

6.3.3 收款日期

2019年6月17日（周一）。

其中，C公司兌付的保函類型及金額見表3。

表3 C公司兌付的保函類型及金額

6.3.4 兌付經(jīng)過

按照履約保函中的索賠要求，提交書面索賠文件給保函中指定的銀行地址和接收人，銀行簽收文件后即進(jìn)入單據(jù)處理。按照《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》規(guī)定，進(jìn)入索賠程序后，開立人的審單時(shí)間為5個(gè)工作日，這意味著在5個(gè)工作日之內(nèi)開立人應(yīng)當(dāng)對(duì)索賠進(jìn)行付款或拒絕付款。該案例從索賠發(fā)起到成功兌付經(jīng)歷了2個(gè)工作日，整個(gè)過程非常順利。

6.4 兌付分包施工單位D公司保函

6.4.1 兌付原因

D公司施工期間未按照約定延期預(yù)付款保函，同時(shí)施工嚴(yán)重滯后，導(dǎo)致預(yù)付款遲遲無法按期返還，且在收到移交證書后，未安排人員對(duì)現(xiàn)場缺陷項(xiàng)進(jìn)行修復(fù)，違約風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)重。

6.4.2 兌付日期

2019年7月12日（周五），其中2019年7月17日補(bǔ)充一次資料。

6.4.3 收款日期

2017年7月19日。

其中，D公司兌付的保函類型及金額見表4。

表4 D公司兌付的保函類型及金額

6.4.4 兌付經(jīng)過

銀行設(shè)置阻力，過程較困難，最終成功兌付。即便該分包商保函都是見索即付的獨(dú)立保函，但是在對(duì)付過程中銀行有意設(shè)置障礙明顯，期間要求受益人證明索賠文件簽字人的筆跡真實(shí)性，并要求承包商提供證明分包商違約的證明材料。為了說明兌付的合理性，承包商隨即按要求提供了充分的證明，同時(shí)提示并警告擔(dān)保銀行的行為有失公允，在必要時(shí)將訴諸于法律。最終銀行在收到補(bǔ)充材料后妥善處理了索賠申請(qǐng)。

6.5 兌付公路項(xiàng)目分包商E公司保函

6.5.1 兌付原因

分包商E公司由于工程進(jìn)度嚴(yán)重滯后，導(dǎo)致預(yù)付款未能按期扣回，且分包商的公司存在拖欠履約風(fēng)險(xiǎn)，鑒于此總承包商申請(qǐng)兌付預(yù)付款保函。

6.5.2 兌付日期

2018年11月21日。

6.5.3 收款日期

2018年12月20日。

其中，E公司兌付的保函類型及金額見表5。

表5 E公司兌付的保函類型及金額

6.5.4 兌付經(jīng)過

銀行設(shè)置阻力，分包商極力阻止銀行兌付，最終通過協(xié)商讓分包商改變態(tài)度，接受我司兌付要求，過程較困難，最終成功兌付。期間由于保函文本中約定的的索賠文件收取地址在距離某國首都100多公里外的某外國銀行支行，導(dǎo)致總承包商的索賠文件不得不讓工作人員親自遞送至其支行所在地。

在遵循國際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，即URDG758規(guī)則下的見索即付獨(dú)立保函，就隱含著保函本身和項(xiàng)目合同是相互獨(dú)立的原則，當(dāng)擔(dān)保銀行提供了擔(dān)保（保函），就意味著擔(dān)保銀行將依據(jù)保函所約定的條件履行其責(zé)任和義務(wù)，而無需考慮當(dāng)事人（委托人或受益人）是否在相關(guān)合同下構(gòu)成違約[1]。

如果受益人的索賠兌付是正當(dāng)合理的（honest demand），無論保函受益人和保函委托人是否存在爭議糾紛，受益人都應(yīng)該得到保函項(xiàng)下的索賠支付。擔(dān)保銀行必須履行支付義務(wù)，委托人也必須返還擔(dān)保銀行相應(yīng)數(shù)額的索賠款。至于委托人與受益人之間的糾紛爭議，銀行并不能被牽扯其中。但是在當(dāng)受益人被認(rèn)定為欺詐（fraud）的情況下，申請(qǐng)人有權(quán)通過法院申請(qǐng)止付令（injunction）從而阻止銀行兌付行為。

7 啟示結(jié)論

兌付保函是非常嚴(yán)肅的一項(xiàng)管理工作，尤其是履約保函。如果在項(xiàng)目工程管理中分包商拒不服管理要求或不按合同約定的內(nèi)容進(jìn)行履約，作為總包商就可基于分包商違約的事實(shí)為依據(jù)，采用警示兌付或兌付保函的方式實(shí)現(xiàn)管理控制或風(fēng)險(xiǎn)控制。分包商的保函在一定程度上是總包商管控分包的最為關(guān)鍵而有效的“抓手”，因此，在“一帶一路”國際工程項(xiàng)目實(shí)踐中，總承包商必須注重加強(qiáng)保函管理的意識(shí)，確保這些“抓手”的時(shí)效性和有效性，以便在關(guān)鍵時(shí)刻為我所用。同時(shí)，也應(yīng)該注意加強(qiáng)以下管理意識(shí)：

第一，重視分包保函原始文件檔案管理和保函有效期的動(dòng)態(tài)監(jiān)管，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防控，避免分包保函丟失或未能及時(shí)延期造成的分包管理的失控局面。

第二，善于利用保函，加強(qiáng)對(duì)分包企業(yè)的管理和監(jiān)督，確保項(xiàng)目按既定計(jì)劃推進(jìn)。

第三，重視證據(jù)收集和管理，尤其是針對(duì)分包違約在先造成的過程文件或證明，便于提醒、警示分包商，甚至最終在兌付分包保函時(shí)我們占據(jù)優(yōu)勢(shì)，有理有據(jù)。

第四，善于利用合同賦予的權(quán)利，維護(hù)自身利益。

第五，敢于利用司法訴訟或仲裁程序，通過法律手段維護(hù)合法權(quán)益。

第六，在總承包商索賠兌付正當(dāng)合理的情況下，如果銀行有意設(shè)置障礙，故意拖延，承包商企業(yè)要敢于通過尋求專業(yè)律師發(fā)律師函或提起訴訟或仲裁，或向所在國中央銀行、行業(yè)商會(huì)、企業(yè)商會(huì)通報(bào)控訴銀行失責(zé)或有失公允的行為，給銀行方面制造輿論壓力，倒逼其處理索賠申請(qǐng)。