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    數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的反壟斷困境及破解對策

    2021-07-22 01:46:10胡繼曄
    人民論壇 2021年19期
    關(guān)鍵詞:數(shù)據(jù)要素反壟斷規(guī)制

    胡繼曄

    【關(guān)鍵詞】數(shù)據(jù)要素 反壟斷 規(guī)制

    【中圖分類號】D922.29

    【文獻標識碼】A

    數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中,數(shù)據(jù)的價值不斷凸顯,被譽為第四次科技革命的“石油”。2020年4月,中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》,提出“加快培育數(shù)據(jù)要素市場”,將數(shù)據(jù)作為與土地、勞動力、資本、技術(shù)并列的第五大生產(chǎn)要素,為未來數(shù)據(jù)要素在經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮重要作用奠定了基礎(chǔ)。

    數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷行為的特征

    近年來,隨著人工智能、云計算、大數(shù)據(jù)等新興科技的發(fā)展,大型科技企業(yè)滾雪球式積累了海量數(shù)據(jù),并利用這些數(shù)據(jù)進行精準的個性化服務(wù),為客戶創(chuàng)造價值的同時促進了自身發(fā)展。但與此同時,大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)憑借其長期積累所形成的“數(shù)據(jù)霸權(quán)”地位,并利用數(shù)據(jù)所實施的一系列壟斷行為,給傳統(tǒng)反壟斷法的適用帶來了困境。既有的傳統(tǒng)反壟斷法分析框架在當今數(shù)字經(jīng)濟時代并未完全過時,針對大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷,已成為當下反壟斷領(lǐng)域最為重要的議題之一。

    第一,從單個企業(yè)的角度來看,數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素驅(qū)動下的數(shù)字經(jīng)濟具有明顯的“馬太效應(yīng)”。由于數(shù)據(jù)具有邊際效用遞增的屬性,在數(shù)據(jù)驅(qū)動下的商業(yè)模式產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模效應(yīng)、鎖定效應(yīng),最終促使越來越多的數(shù)據(jù)向越來越少的企業(yè)聚集。2009年,全球市值前十大公司主要是石油公司、銀行,而2019年市值前十家中有七家是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè):微軟、蘋果、亞馬遜、谷歌、臉書、騰訊、阿里巴巴,這些企業(yè)都是被稱為BigTech的數(shù)據(jù)科技巨頭。據(jù)統(tǒng)計,目前各國日獲取數(shù)據(jù)達到1億條以上的數(shù)據(jù)收集者數(shù)量僅有18個,占總數(shù)據(jù)收集者總數(shù)的0.01%。同時,大數(shù)據(jù)具有的多價值多用途屬性讓掌握海量數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得了開拓其他不相關(guān)市場領(lǐng)域的潛能,大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以利用數(shù)據(jù)更加輕易地借助壟斷杠桿實現(xiàn)跨市場領(lǐng)域的壟斷。

    第二,從企業(yè)間競爭的角度來看,由于數(shù)據(jù)價值隨數(shù)據(jù)量增長而遞增的特性,使得企業(yè)更愿意通過扼殺式并購來聚集數(shù)據(jù),強化其“數(shù)據(jù)霸權(quán)”地位。例如,2007年谷歌公司收購了網(wǎng)絡(luò)廣告公司雙擊公司(DoubleClick),通過將谷歌公司數(shù)據(jù)與雙擊公司數(shù)據(jù)整合后進行精準投放廣告,最終使得谷歌公司的廣告壟斷地位更難以撼動。而全球擁有20多億用戶的臉書(Facebook)以其強大的獲取數(shù)據(jù)和信息的能力,通過虛假陳述和誤導(dǎo)行為贏得消費者信任而不得不選擇它,損害了市場競爭對手和消費者的利益。

    上述數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷特征涉及經(jīng)營者集中、壟斷協(xié)議的壟斷違法行為,除此之外,科技巨頭往往還利用其“數(shù)據(jù)霸權(quán)”實施濫用市場支配地位等一系列違法行為。如近期引起熱議的“大數(shù)據(jù)殺熟”就是經(jīng)營者利用其收集的用戶數(shù)據(jù),分析用戶的消費偏好、消費習慣、收入水平等信息,將同一商品或服務(wù)以不同的價格賣給不同的消費者,從而榨取更多消費者剩余的價格歧視行為。

    由此可見,數(shù)字經(jīng)濟時代的壟斷主要是由數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素高度壟斷所導(dǎo)致的。從現(xiàn)有相關(guān)文獻來看,主要聚焦于如何對反壟斷法進行適當修訂。但與工業(yè)時代相比,數(shù)字經(jīng)濟時代互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷的顯著特征在于對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素本身的高度壟斷,僅僅依賴以判斷具體壟斷行為為核心的反壟斷法規(guī)制方式已難以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的需要。為此,在對反壟斷法進行修訂完善以適應(yīng)時代發(fā)展的過程中,針對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素本身進行的反壟斷研究應(yīng)當成為重點。

    對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷的技術(shù)和法律手段分析

    目前能否對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素進行壟斷在學理上具有較大爭議,有觀點認為,由于數(shù)據(jù)具有非排他性,企業(yè)收集數(shù)據(jù)和使用數(shù)據(jù)時,不能阻止其他企業(yè)對數(shù)據(jù)的收集和使用,因而并無數(shù)據(jù)壟斷一說。這種觀點是值得商榷的。數(shù)據(jù)與物權(quán)客體不同,難以通過物理的占有來實現(xiàn)其排他性與壟斷性,但依然可以通過技術(shù)和法律手段實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的排他和壟斷。

    第一,大型互聯(lián)網(wǎng)平臺可以通過技術(shù)手段實現(xiàn)對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷。在數(shù)據(jù)收集階段,互聯(lián)網(wǎng)平臺通過強制用戶進行“二選一”等手段實現(xiàn)了對數(shù)據(jù)收集源頭的壟斷?!岸x一”本應(yīng)該是消費者的權(quán)利,但數(shù)據(jù)巨頭卻將此權(quán)利壟斷,變成了在網(wǎng)絡(luò)平臺開設(shè)店鋪進行經(jīng)營各品牌商家的痛苦選擇。如果想在天貓入駐,便不可在京東或拼多多平臺上同時存在,這種利用平臺優(yōu)勢來限制商家的行為實際上最終侵害了消費者的利益,是數(shù)字經(jīng)濟時代利用數(shù)據(jù)要素壟斷的新模式。在數(shù)據(jù)使用階段,互聯(lián)網(wǎng)平臺可以通過訪問控制技術(shù)、加密算法技術(shù)、完整性校驗等技術(shù),對其收集后的數(shù)據(jù)進行訪問和使用上的控制,從而實現(xiàn)數(shù)據(jù)壟斷。

    第二,大型互聯(lián)網(wǎng)平臺可以借助法律手段實現(xiàn)對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷。在法律層面,大型互聯(lián)網(wǎng)平臺主要通過合同實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的相對性與絕對性的控制?;ヂ?lián)網(wǎng)平臺通過在開發(fā)者協(xié)議中設(shè)置格式條款的方式對其平臺數(shù)據(jù)進行自我賦權(quán),實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的壟斷。目前大部分開發(fā)者協(xié)議中具有“平臺數(shù)據(jù)全部歸屬平臺”的表述,并在司法實踐中已有法院對此予以認可。例如,在2016年的“新浪微博訴脈脈”案中,法院指出新浪公司作為數(shù)據(jù)提供方,可以就作為開發(fā)方的脈脈公司未按照《開發(fā)者協(xié)議》約定的內(nèi)容,無正當理由使用新浪公司平臺數(shù)據(jù)資源的行為主張自己合法權(quán)益。

    互聯(lián)網(wǎng)平臺還可以通過反不正當競爭法對數(shù)據(jù)進行絕對性的控制。近年來,互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)因被他人擅自使用而引發(fā)的糾紛中,法院最終都通過援引《反不正當競爭法》第二條這一“兜底性”條款來支持數(shù)據(jù)被使用方的訴訟請求,如2008年的“大眾點評網(wǎng)訴愛幫網(wǎng)”案,2015年的“大眾點評網(wǎng)訴百度”案,2017年的“淘寶訴美景”案都是如此。雖然在現(xiàn)行法律體系下數(shù)據(jù)尚未被認定為財產(chǎn),但法院通過反不正當競爭法的規(guī)制模式,已將數(shù)據(jù)認定為平臺的一種法益進行保護,使平臺獲得了類似財產(chǎn)權(quán)的對世效力。此外,互聯(lián)網(wǎng)平臺的非公開數(shù)據(jù)還可能被認定為商業(yè)秘密從而獲得商業(yè)秘密法的保護,進而加劇了互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)壟斷程度。

    可以看出,雖然從理論上來看數(shù)據(jù)具有非排他性,但實踐中持有數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺已通過技術(shù)和法律的手段實現(xiàn)了對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷。從正當性角度來看,數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷能夠防止因“數(shù)據(jù)霸權(quán)”而導(dǎo)致的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷。

    數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷的難點

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