社會養(yǎng)老服務法制化及其體系構建

覃李慧

（吉林大學 法學院，吉林 長春 130012）

在我國老齡化的人口結構轉向下，滿足基數(shù)龐大的老年人對養(yǎng)老服務的需求以彌補家庭在養(yǎng)老承載能力上的薄弱性，是我國積極應對老齡化的重要方面。為此，國家推動了養(yǎng)老服務的社會化，建立起一套以居家為基礎、社區(qū)為依托、機構為補充的社會養(yǎng)老服務體系。社會養(yǎng)老服務體系建設是一項長期而復雜的社會系統(tǒng)工程，涉及政治穩(wěn)定、經(jīng)濟循環(huán)、產(chǎn)業(yè)升級等一系列問題。隨著社會養(yǎng)老服務改革逐漸深入推進，各級政府近年對養(yǎng)老服務的重視程度都在不斷提高，但實踐中養(yǎng)老服務區(qū)域發(fā)展不均、有效供給不足、服務質量不高等問題仍未得到充分解決。主要原因在于現(xiàn)行規(guī)范尚未有效調整各方主體在養(yǎng)老服務領域的關系，即由于法制化程度較低，法律法規(guī)作為解決社會養(yǎng)老服務保障問題的基礎性作用尚未得到彰顯，養(yǎng)老服務領域的失范現(xiàn)象依然普遍存在，致使改革和實踐沒有達到理想的狀態(tài)。社會養(yǎng)老服務應當具有廣泛的福祉效應，在服務供給增量提速和逐步降低市場準入門檻的過程中，通過法律法規(guī)的硬性約束避免各方主體行為陷入無序，確保社會養(yǎng)老服務體系建設的順利推進尤其必要。本文從養(yǎng)老服務法制化的邏輯起點出發(fā)，通過梳理當前政策法規(guī)現(xiàn)狀，重點對政策實踐中仍未得到良好解決的現(xiàn)實問題展開分析，提出加快養(yǎng)老服務法制建設的基本思路。

一、社會養(yǎng)老服務法制化的邏輯起點：老年人社會服務權益之保障

社會養(yǎng)老服務法制化以老年人法定享有的社會養(yǎng)老服務權利為邏輯起點?！稇椃ā芬?guī)定公民在年老時有從國家和社會獲得物質幫助的權利，在經(jīng)濟發(fā)展獲得成效、社會整體足以承擔相應成本的前提下，國家與社會保障老年人獲得社會養(yǎng)老服務有著憲法上的正當性。2012年《老年人權益保障法》修訂，更是在總則部分明確老年人有享有社會服務的權利，并增設“社會服務”專章，為老年人的社會養(yǎng)老服務保障提供了確切的法律依據(jù)。社會養(yǎng)老服務大致涵蓋生活照料、精神慰藉、健康管理、醫(yī)療護理等幾大類型，以居家、社區(qū)和機構為主要模式。若以服務性質為標準，可劃分為福利性和公益性養(yǎng)老服務：“福利性”凸顯政府的直接保障責任，“公益性”強調通過社會力量對公共利益的滿足與維護，兩者都具有“非營利性”色彩，與減少政府干預、發(fā)揮市場作用、追求利潤最大化的“完全市場化”是相對立的[1]。社會養(yǎng)老服務因而具有公共物品和準公共物品的性質。

老年人所享有的社會養(yǎng)老服務權是一項社會權利，其受益面向帶有兩個層次的內涵：一是主張具有公共效用的社會養(yǎng)老服務資源面向所有老年人，二是在具體情形下符合給付條件的老年人可以要求特定主體提供養(yǎng)老服務。按照《老年人權益保障法》的原則性要求，政府需要承擔對應的保障義務，主要責任包括發(fā)展規(guī)劃、市場培育、促進醫(yī)養(yǎng)融合、福利性養(yǎng)老服務無償或低償供給以及對社會養(yǎng)老服務展開監(jiān)督管理等責任。此外，諸如養(yǎng)老組織機構、醫(yī)療衛(wèi)生機構、基層群眾自治組織等社會主體，作為養(yǎng)老服務的直接生產(chǎn)者或服務遞送輔助者，它們的社會責任在于與政府展開多種形式的合作，通過規(guī)范化的管理和經(jīng)營活動確保老年人在人身財產(chǎn)權益不受侵犯的前提下接受服務。

養(yǎng)老服務領域的多元主體參與意味著不同的價值排序與異質性的偏好同時存在，責任的分化決定了各主體之間必然不單純是一種正向協(xié)同合作關系，同時還潛藏著復雜的博弈過程。一旦多元主體在行為邏輯以及治理行動上各行其是，不能在整體上建構起多元服務供給網(wǎng)絡與功能銜接的養(yǎng)老服務運行機制，就會對老年人權益帶來實質性危害。此時，以法律原則為框架，通過規(guī)范體系將各方主體權利義務予以具化、細化，對各方權責加以明晰，對主體間關系進一步調整，關乎養(yǎng)老服務供給的協(xié)調有序和老年人福祉的長久保障。社會養(yǎng)老服務法制化，即以保障老年人社會權利為本位，及時跟進社會養(yǎng)老服務體系建設實踐，應對養(yǎng)老服務資源供給分散、割裂、無序、盲目和不確定的現(xiàn)象，力圖通過規(guī)范引導打造一個具有組織性、目的性、公共性、系統(tǒng)性和穩(wěn)定性的社會養(yǎng)老服務體系。

二、社會養(yǎng)老服務法制化的現(xiàn)實基礎

（一）社會養(yǎng)老服務制度總體現(xiàn)狀

“社會化”是我國市場經(jīng)濟體制轉向以來養(yǎng)老服務發(fā)展的一個核心概念和突出轉向，在新世紀之后，養(yǎng)老服務經(jīng)歷了由“福利性”向“社會化”拓展、形成社會養(yǎng)老服務概念體系、全面社會化和產(chǎn)業(yè)化三個階段[2]。這個過程以政策推動為主，并以2012年《老年人權益保障法》“社會服務”相關條款和章節(jié)的加入作為確定養(yǎng)老服務社會化的重要節(jié)點。由此開始，國家加快了社會養(yǎng)老服務體系的建設進程，來自中央層面的相關政策勾勒出社會養(yǎng)老服務制度發(fā)展的總體框架（見表1）。同時，涉及養(yǎng)老服務的其他各類政策法規(guī)也在不同程度上豐富著制度的內容。

表1 2012年至今社會養(yǎng)老服務中央重要政策文件梳理

第一，國務院層級的規(guī)劃和規(guī)范性政策文件構成社會養(yǎng)老服務保障方式的頂層設計。國務院及其辦公廳發(fā)布的一系列規(guī)劃通知和指導意見，向國務院部門和地方政府部署了階段性任務并提出具體要求，在對養(yǎng)老服務改革方向做出把控和調整的同時，確保養(yǎng)老服務體系建設能夠有計劃性地穩(wěn)步推進。

第二，對法律法規(guī)、黨中央決議、國務院規(guī)劃和意見予以貫徹落實的國務院部門政策，是各部委和省級政府部門養(yǎng)老服務行政工作部署與具體開展的指導依據(jù)。這些專項措施對居家社區(qū)養(yǎng)老服務改革試點、政府購買養(yǎng)老服務、民間資本與外資引導、服務標準化建設、養(yǎng)老服務供給金融支持以及公益性養(yǎng)老服務收費規(guī)范、市場內需擴大和失信懲戒等具體問題作出回應。

第三，地方各級政府和各部門出臺的養(yǎng)老服務政策文件是實踐中政府特定部門業(yè)務行動的重要指南，它們與中央政策在互動下共同推進政策體系的發(fā)展。在社會養(yǎng)老服務破舊立新的漸進式改革中，往往由經(jīng)濟較為發(fā)達且老齡化壓力較大的區(qū)域率先展開政策探索，經(jīng)中央政府參與建制后通過試點化加以推廣，再由各地通過政策細則予以具體化。比如上海市在21世紀初就率先通過各類地方政策發(fā)展當?shù)鼐蛹?、社區(qū)養(yǎng)老服務，一些政策理念最后成為中央政策制定的重要參考借鑒。這一過程體現(xiàn)出中國特色的政策循環(huán)：起始于地方政府為解決當?shù)貙嶋H問題進行的政策創(chuàng)新被中央予以篩選和借鑒，引導全國范圍“由點到面”的試點擴散并最終頒布中央政策。全國性政策的出臺標志著首輪政策循環(huán)的結束，同時開啟了以政策完善為目的的新一輪循環(huán)[3]。在這一循環(huán)中，隨著中央政策的逐漸定型成熟，地方政策創(chuàng)新空間相對縮小的同時也獲得更為明確的方向指引。

第四，在法律法規(guī)建設方面，當前國家僅針對養(yǎng)老機構制定了部門規(guī)章。在全面放開養(yǎng)老服務市場的改革方向下，養(yǎng)老機構的準入條件被大大放寬，2013年《養(yǎng)老機構設立許可辦法》于2019年被廢止，2020年民政部通過的《養(yǎng)老機構管理辦法》取代2013年同名舊規(guī)。另外，從2015年開始，養(yǎng)老服務地方性法規(guī)開始陸續(xù)涌現(xiàn)，至2020年已有9個省級地區(qū)和14個地級以上城市出臺地方養(yǎng)老服務法規(guī)①，體現(xiàn)出依法治國方略下地方對法律制度建設重視程度的提高。

（二）養(yǎng)老服務制度特點及問題呈現(xiàn)

從現(xiàn)狀來看，養(yǎng)老服務的法制化總體仍未達到較為理想的水平，表現(xiàn)為缺乏較高層次的行政法規(guī)，部門規(guī)章乏善可陳，絕大多數(shù)省區(qū)市養(yǎng)老服務立法的跟進速度緩慢。已有法律法規(guī)并不能完全適合養(yǎng)老服務發(fā)展的需要，使養(yǎng)老服務進一步改革缺少明確的依據(jù)和授權，出現(xiàn)因法律法規(guī)規(guī)范要素不健全導致各方主體責任邊界模糊，因內容過于原則空泛、不具可操作性而流于形式等問題。與此同時，社會養(yǎng)老服務政策實踐又很活躍，政策數(shù)量頗具規(guī)模，2012年后，各地政府及部門政策數(shù)量呈現(xiàn)爆炸性的增長②。此外，政府各部門均不同程度參與政策制定環(huán)節(jié)，聯(lián)系緊密程度日益提高。統(tǒng)計資料顯示，2013年到2018年間，國務院各部門的聯(lián)合發(fā)文數(shù)量占據(jù)發(fā)文總量的68.75%[4]。這一現(xiàn)象同樣也在地方層面出現(xiàn)，不但地方政府內部會有多個部門參與地方養(yǎng)老服務政策制定，而且還出現(xiàn)了跨區(qū)域的政府間合作，政策網(wǎng)絡的開放性越來越明顯。法律法規(guī)與政策的銜接性不強、養(yǎng)老服務法制化建設的滯后導致養(yǎng)老服務制度出現(xiàn)以下問題：

第一，由于政府政策繁雜且零碎，大量工作文件沉積，容易導致改革陷入某種混亂和盲目之中。原因在于規(guī)劃性的政策只具階段性，不易形成持續(xù)性的機制；即便是帶有規(guī)范效力的政策文件，也有相當部分內容停留在“鼓勵”“引導”層面③，貫徹過程中難免被打折扣；政出多門缺乏統(tǒng)籌以及多部門制定政策過程中的內部博弈，導致政策執(zhí)行難度提升。在條塊分割的科層體制下，一些具有可量化性的指標尚可通過政府內部的考評和問責機制要求各部門和下級政府予以執(zhí)行，但非量化性要求在層級傳導的過程中較易引發(fā)權力肆意和尋租行為，削弱了養(yǎng)老服務的社會供給能力和質量保障能力。

第二，地方對中央政策的細化定義著老年人在特定區(qū)域內享有的具體權利和義務，從而構建出地域性明顯的社會養(yǎng)老服務體系。地方細則不僅有政策工具層面的因地制宜，而且還會出現(xiàn)具體理念上的不同選擇，由此導致區(qū)域保障的不平衡性。即便是同一區(qū)域內，養(yǎng)老服務政策也多呈現(xiàn)出較大偏差，最終帶來養(yǎng)老服務資源配置的不均衡④。這種不均衡必然造成老年人社會養(yǎng)老服務權利享有的實質不平等，與社會公平價值相悖。

第三，在養(yǎng)老服務市場化改革的趨勢下，一些政策潛藏著偏離養(yǎng)老服務福利和公益性的傾向，本質上并非立足老年人需求本身，而是出于反經(jīng)濟周期的需要，服務于將老年人積蓄快速轉到市場上流通而拉動內需的目的，為推進養(yǎng)老服務改革朝著正確方向發(fā)展埋下隱患。而放開養(yǎng)老服務市場的初衷在于調動社會主體參與的積極性，發(fā)揮市場在資源配置中的靈活性和高效性，實現(xiàn)市場與政府作用的優(yōu)勢互補，根本上要以老年人社會福祉為落腳點。

養(yǎng)老服務制度存在的上述問題又進一步導致實踐中養(yǎng)老服務供需矛盾突出，服務質量難以保證，土地、信貸、稅費等扶持優(yōu)化政策不能落地，政府權責定位模糊——或因過度干預導致社會主體參與的積極性未能充分釋放，或因干預不足出現(xiàn)監(jiān)管無效失靈現(xiàn)象，促生治理風險甚至引起治理危機。依賴政策實現(xiàn)老年人社會養(yǎng)老服務權益的保障具有必然性與合理性，因為政府政策能因地制宜地推進政府干預，通過靈活的變動和調適進行實踐探索，根據(jù)實際需求和情勢變遷及時修正，避免急速變革引起社會不適。但法律法規(guī)與政策體系脫節(jié)的時間過長必然有損制度的公信力，無法給老年群體帶來清晰、穩(wěn)定且理性的安全預期?！爸挥挟敻鞣N各樣的規(guī)則形成一個恰當?shù)暮椭C整體時，它們才能有效地造就秩序?！盵5]提高社會養(yǎng)老服務法制化程度的路徑在于通過更具剛性、穩(wěn)定性和權威性的法律法規(guī)堅定傳達國家意志和主張，通過對政府干預的再干預保障政府后續(xù)政策活動的連貫持續(xù)，防范政策制定過程中的肆意、專橫以及對目標的偏離，并有效規(guī)范社會主體相關行為，引入司法機制，使各方主體獲得捍衛(wèi)權益訴求的表達渠道。

三、社會養(yǎng)老服務法制化需要關注的要點

（一）堅守平等原則

現(xiàn)代法律包含著對平等的承諾，弱勢群體社會權利的產(chǎn)生就是平等理念的具體體現(xiàn)。“社會權其實是一種要求在法律上區(qū)別對待的權利，一種要求差別對待或特殊照顧的平等權?！盵6]賦予老年人享有養(yǎng)老服務的社會權利，本質在于改善老年人的不利處境，達到社會公平的目標。平等原則是養(yǎng)老服務法律體系建構和完善的重要指導原則，堅守平等原則，要求養(yǎng)老服務立法要結合當前社會經(jīng)濟發(fā)展水平，合理引導資源投入，不以過度損害犧牲后代發(fā)展權益為代價，使老年人在身心弱勢和經(jīng)濟弱勢的情況下，與其他公民同等享有獲得社會服務的機會。堅守平等原則，要求法律規(guī)范政府制定政策的行為，避免政策過度傾斜保護特定區(qū)域的老年群體造成不公現(xiàn)象。社會養(yǎng)老服務和社會養(yǎng)老保險是老年人社會保障制度的雙支柱，因城鄉(xiāng)經(jīng)濟結構的二元化，后者在相當長的時間內都以一種有悖法律公平價值的方式運作，遺留下至今仍未完全解決的問題。社會養(yǎng)老服務不該重蹈覆轍，應在不同層次的立法中，確保法律效力范圍之內的老年人不因城鄉(xiāng)戶籍、職業(yè)、民族等額外因素而受到政策歧視。堅守平等原則，還需要在立法中尊重社會主體參與養(yǎng)老服務領域的自主性，不得授權政府強制社會主體以非自愿方式履行非法定或非約定責任，要求政府必須維護各類承接養(yǎng)老服務的社會主體參與競爭的公平環(huán)境，禁止不合理的差別對待。

（二）需要關注的幾大要點

1.老年人社會養(yǎng)老服務的保障基準

社會權始終存在一個基準內容，對應著政府最低限度的核心義務。當前，養(yǎng)老服務政策以優(yōu)先保障特殊困難老年人的服務需求體現(xiàn)“?；尽钡牡拙€責任，但這部分內容還存在一定的模糊性。首先，特殊困難老年人的劃定標準不一致。盡管特困、“三無”、低收入、經(jīng)濟困難的孤寡、失能、高齡等老年人大致被納入“特殊困難”行列，但在各類政策文件中類型列舉均存在差異。其次，“優(yōu)先保障”的方式和提供服務的內容不具體?！皟?yōu)先保障”意味著政府以無償或低償方式向老年人提供一些特定的養(yǎng)老服務，或給予相應的服務補貼，與老年人建立明確的行政給付關系。而政策中籠統(tǒng)的“優(yōu)先保障”表述容易造成實踐中政府義務的模糊，給特殊困難老人提供哪些服務也常常缺少清晰的列舉。

因此，法律法規(guī)需要在形式、程序、條件、雙方義務等問題上明確，即哪些老年人群體在什么條件下可以經(jīng)過什么程序得到哪些類型的養(yǎng)老服務，使老年人獲得具體的行政給付請求主張，這一主張可以對抗政府的不作為，并具有通過司法渠道獲得救濟的可能性。

2.養(yǎng)老組織機構定位和運營規(guī)范

按照中央政策要求，至2020年政府運營的養(yǎng)老床位數(shù)占當?shù)仞B(yǎng)老床位總數(shù)的比例不超過50%⑤。削減政府直接運營養(yǎng)老組織機構的比例意味著開啟民營市場化進路，但民營化天然存在著私人資本逐利與服務供給公益性之間的矛盾，不乏社會主體以公益外觀掩飾營利目的，如以非營利名義申報資質獲得政策優(yōu)惠，但經(jīng)營卻以營利為核心，以減少服務人員數(shù)量、降低服務質量、壓縮投入等手段進行政策套利[7]，帶來的后果便是養(yǎng)老服務公益屬性和保障作用被破壞，社會整體養(yǎng)老負擔加重。

為防止陷入一個野蠻民營市場化的過程，養(yǎng)老服務法制化必須堅決維護養(yǎng)老服務的公益屬性：一方面，應當設定政府直接運營養(yǎng)老組織機構的比例下限。保留一部分公共養(yǎng)老服務由政府直接生產(chǎn)供給而不是全交由民間運營十分必要，公辦公營養(yǎng)老機構的低效問題也并非不可以通過行政系統(tǒng)的內部責任機制加以解決。為預防區(qū)域內其他養(yǎng)老機構因管理不善或突發(fā)事故導致已收住老年人被棄養(yǎng)，維系一定規(guī)模的公辦公營養(yǎng)老機構至少可以保證政府具有及時接管的資源和能力[8]。另一方面，非營利性服務收費的價格監(jiān)控、行業(yè)標準化和信用建設需要在法律法規(guī)中強調，即將養(yǎng)老服務組織機構的定期檢查、設施運行、人員配備以及服務質量評估、服務供給主體資質的審核作為政府部門監(jiān)管責任的突出重點。同時，還需要加大對養(yǎng)老服務組織機構違規(guī)行為的制裁力度，以行政投訴機制調動老年人服務監(jiān)督的積極性。

3.養(yǎng)老服務人才的培養(yǎng)

老年人多樣化和多層次養(yǎng)老服務需求的滿足除以養(yǎng)老服務設備設施的硬件支持為基礎依托之外，更有賴于服務從業(yè)者專業(yè)素養(yǎng)的提升。中國老年社會追蹤調查數(shù)據(jù)顯示，社會養(yǎng)老服務本質還是服務專業(yè)化、質量提升的結果[9]。相對基礎硬件而言，我國當前的人才短缺問題非常明顯⑥。人力成本膨脹與專業(yè)程度低成為影響服務供給效果的重要因素，民營養(yǎng)老機構的信任危機以及普遍較低的入住率往往與服務人員的服務質量不高有很直接的關聯(lián)，養(yǎng)老服務機構這一場域成為老年人權益受侵的高發(fā)地帶也與這一問題有關。

但養(yǎng)老服務人才隊伍的培養(yǎng)與建設屬于社會養(yǎng)老服務政策中較為邊緣的部分，現(xiàn)行政策相對更側重于設施硬件方面而相對忽視了人才培養(yǎng)的各項投入。目前教育部等部門出臺的專項政策都重點關注學歷式教育的培養(yǎng)，缺乏明確的職業(yè)化引導[10]。實際上，社會養(yǎng)老服務所需的資產(chǎn)成本并不是很高，如社區(qū)居家養(yǎng)老服務，最主要還是人工成本，機構養(yǎng)老中人工成本的比重也不小。養(yǎng)老服務立法應當注重人才培養(yǎng)的重要性，要求各級政府予以必要的財政投入增加職業(yè)教育專項經(jīng)費、完善職業(yè)培訓補貼制度，對教材研發(fā)、技能測試、考核定級等提供支持，通過優(yōu)惠政策吸引社會主體興辦人才教育培訓機構等，從法律上建立養(yǎng)老服務人才培養(yǎng)的長效機制。

4.政府購買養(yǎng)老服務的權責關系

隨著黨中央對加強創(chuàng)新社會管理和改進政府提供公共服務方式的強調，越來越多的地方政府通過為特殊困難老人購買養(yǎng)老服務的方式完成“?；尽钡恼吣繕?。筆者通過對地方政府購買養(yǎng)老服務實踐進行考察發(fā)現(xiàn)，政府購買養(yǎng)老服務過程中的競爭要素并不明顯。社會組織謀求與政府長期合作形成某種“壟斷”地位，其先發(fā)優(yōu)勢使當?shù)仞B(yǎng)老服務競爭性供給局面更加難以形成，最終降低了服務供應方提升服務質量效益的積極性。兩者合謀產(chǎn)生的服務供給“內卷化”效應將使養(yǎng)老服務陷入“沒有發(fā)展的增長”之困境[11]。即便引入評估方作為獨立主體對服務質量效益展開專業(yè)評估，評估機構與養(yǎng)老服務組織機構相互串通致使評估結論客觀公正性喪失的現(xiàn)象也難免發(fā)生[12]。因此，如何規(guī)制各方主體行為從而優(yōu)化“政社合作”水平，理應成為養(yǎng)老服務立法中需要考量的問題。

政府購買養(yǎng)老服務使原本由政府內部直接生產(chǎn)且向老年人提供養(yǎng)老服務的雙方關系，變成政府、提供養(yǎng)老服務的社會主體、老年人等多方關系。政府購買養(yǎng)老服務以特定老年人為對象，購買合同帶有公益屬性，服務承接方還需滿足一定的資質要求，因此政府購買養(yǎng)老服務合同與民法上第三人受益合同有明顯的差異[13]。上述區(qū)別決定了政府購買公共服務不能只依靠民事合同原理來調整，公法責任的補足不可或缺。而現(xiàn)行政策更傾向突出行政主體對社會主體的懲處機制，極少對政府違規(guī)的法律后果進行明確規(guī)定，同時也忽視了政府擔保責任的重要性。在服務承接方因發(fā)生違法違約、經(jīng)營不善或不可抗力導致履行不能的情況下，政府應當通過接管、代履行、施予執(zhí)行罰等方式，及時兌現(xiàn)政府給付承諾，確保老年人能夠獲得相應的養(yǎng)老服務[14]。因此，養(yǎng)老服務法制化需嚴格區(qū)分政府在購買服務流程上的權力空間，建立對社會組織腐敗行為的政府追責機制[15]，并明確政府的擔保責任。通過信息披露制度使購買信息透明化，賦權承接養(yǎng)老服務的社會組織以及其他社會組織對政府行為的反向監(jiān)督，賦權社會公眾對購買服務過程和結果的社會監(jiān)督，通過行政訴訟機制和公益訴訟機制確保老年人具體權益得到有效的捍衛(wèi)。

5.政府部門職責的劃分配置

社會養(yǎng)老服務體系建設多以民政部門為主導，民政部門需要普遍介入養(yǎng)老服務的多個環(huán)節(jié)，履行著服務信息整合、指導社會主體參與、監(jiān)督管理養(yǎng)老服務供給過程、展開服務質量評估等責任。與此同時，財政、自然資源、住建、衛(wèi)生健康、稅務、教育等各相關職能部門在養(yǎng)老服務經(jīng)費預算支出、用地、設施建設、醫(yī)養(yǎng)結合、稅收優(yōu)惠、人才培養(yǎng)等方面，以單獨或協(xié)同合作的方式貫徹落實上級部門和本級政府下達的要求?？绮块T的橫向合作與縱向合作容易產(chǎn)生交叉管理或管理真空問題，特別是地方層面，責任邊界的模糊引發(fā)部門間相互推諉、協(xié)同不力的現(xiàn)象。此時，必須避免政府過早讓渡、弱化政府職能，將公共職能轉予社會，大幅度縮減政府投入或降低政策支持力度以推卸責任的情形。

養(yǎng)老服務法制化應當在現(xiàn)行框架下細化政府各部門職責，厘清各部門權限，解決交叉管理、相互推諉、追責對象模糊、執(zhí)行成本上升等問題。比如，地方層面養(yǎng)老服務地方性法規(guī)的制定，應結合當?shù)貙嶋H，盡可能具體列舉各級政府和部門需要承擔哪些職責、責任的宏觀方向以及具體要達到哪些指標。對上位法原則性的規(guī)定予以進一步實證化，減少“鼓勵”“引導”“幫助”之類政策化的措辭表述，在嚴謹性、明確性和專業(yè)性、專門性方面加強，增強規(guī)范條款的可操作性。同時，還應以匹配的處罰措施強化對政府履責的約束。

四、加快社會養(yǎng)老服務法制建設的基本思路

發(fā)展養(yǎng)老服務是一項長期事業(yè)，而非階段性的短期任務。從世界范圍的經(jīng)驗來看，較為科學合理的養(yǎng)老制度基本都是建立在法制化基礎之上[16]。已有的政策實踐奠定了法律法規(guī)創(chuàng)制的前提，從鞏固政策成果的角度而言，法制化能夠促進養(yǎng)老服務體系成熟、定型，且與社會治理規(guī)律具有內在的契合性。隨著老齡化程度的不斷加深，保障老年人獲得養(yǎng)老服務的社會權利迫在眉睫，現(xiàn)階段需按良法善治的標準，進行多層級的立法構建來推進我國社會養(yǎng)老服務的法制化。

（一）著力推進地方養(yǎng)老服務法規(guī)的制定和修改

時至今日，社會養(yǎng)老服務已經(jīng)過初期的探索階段，多數(shù)地方依然依賴任意性強而穩(wěn)定性不足的政策指導實踐，部分省區(qū)市盡管在轄區(qū)內出臺了相應的地方性法規(guī)，為其他地區(qū)的地方立法提供了經(jīng)驗參考，但仍有明顯的不足之處：一是全面性不夠。體現(xiàn)為部分地方性法規(guī)只是對某一養(yǎng)老服務形式有具體規(guī)定，如僅針對居家養(yǎng)老服務制定地方條例，而社區(qū)和機構養(yǎng)老服務部分缺失。二是地方特色沒有凸顯，機械重復或照搬照抄已有法規(guī)或政策條文的現(xiàn)象存在⑦。三是對法律責任的規(guī)定要么過于籠統(tǒng)，要么有所遺漏，規(guī)則在邏輯結構上僅有假定條件和行為模式部分，缺乏法律責任要件，使法規(guī)失去應有的強制力量，與倡導性的政策措施無異。主要體現(xiàn)為地方性立法中“法律責任”章節(jié)沒有針對義務性條款和禁止性條款設定明確的法律責任⑧。比如，《北京市居家養(yǎng)老服務條例》《天津市養(yǎng)老服務促進條例》《青島市養(yǎng)老服務促進條例》并未專就養(yǎng)老服務組織機構侵犯老年人權益的行為進行責任設定。又如，《西安市養(yǎng)老服務促進條例》將擅自改變公共養(yǎng)老服務設施用途、擅自拆除公共養(yǎng)老服務設施的責令改正以及責令限期恢復的權限同時賦予上級主管部門和所在地人民政府，這使得行政權力的行使主體變得模糊而不確定。再如，對于養(yǎng)老組織機構或個人諸如騙取財政補貼補助等政策套利的行為，不少地方條例都沒有清晰的法律責任進行相應的約束。四是行政訴訟救濟機制在很多地方性法規(guī)中不被提及。然而，老年人是否能夠借由地方性法規(guī)要求政府履行相應的義務，是權利有沒有最終獲得保障的評價標準。處于上位法位階的《老年人權益保障法》尚且設有“老年人合法權益受到侵害的，被侵害人或者其代理人有權要求有關部門處理，或者依法向人民法院提起訴訟”之條款，而作為主要強調政府主導責任的地方性法規(guī)竟不賦予老年人訴權，這顯然有悖于保護老年人相應權益的初衷。

養(yǎng)老服務地方性法規(guī)新法創(chuàng)制在借鑒他地經(jīng)驗的同時，也應避免類似問題的出現(xiàn)。地方人大及其常委會應通過立法規(guī)劃，進行立項論證，展開法規(guī)起草和立法評估等程序穩(wěn)步提高當?shù)仞B(yǎng)老服務的法制化水平。首先，需要將地方立法從規(guī)范政府管理秩序向規(guī)范政府權力運行與公民權益保障轉變，充分考慮地方社會經(jīng)濟發(fā)展和政府的資源掌控能力。扎實開展調研并暢通公眾表達渠道，把當?shù)剡\行有效、得到群眾認可、契合服務供給特色的成熟有效政策經(jīng)驗加以總結。地方立法既可以選擇就居家、社區(qū)和機構養(yǎng)老服務分別制定“居家養(yǎng)老服務條例”“社區(qū)養(yǎng)老服務條例”“機構養(yǎng)老服務條例”等，也可統(tǒng)一制定“社會養(yǎng)老服務促進條例”或“養(yǎng)老服務條例”，劃分“居家社區(qū)養(yǎng)老服務”“機構養(yǎng)老服務”等章節(jié)。其次，把握“問題引導立法、立法解決問題”的原則，制定與純政策引導類相區(qū)別的切實可行、可操作性較強的條款，保證措辭表述的嚴謹性和規(guī)則邏輯結構的完整性，以破解養(yǎng)老服務發(fā)展過程中帶有普遍性和區(qū)域個性的問題。再次，新法創(chuàng)制不宜機械重復或照搬照抄已有政策規(guī)范或現(xiàn)行法律條文，而要具有一定的前瞻性。比如，隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”模式引入養(yǎng)老服務供給過程，將網(wǎng)絡信息平臺建設和信息監(jiān)管納入政府責任中。同時要彌補上位法空白，對模糊地帶進一步明晰。

（二）整合中央養(yǎng)老服務政策文件，升級規(guī)范層次

當前，與養(yǎng)老服務直接相關的部門規(guī)章僅有《養(yǎng)老機構管理辦法》一部，專門性的規(guī)章和條例嚴重缺失。以政府購買養(yǎng)老服務為例，政府購買養(yǎng)老服務雖可參照財政部《政府購買服務管理辦法（暫行）》這一規(guī)章進行，但由于政府購買養(yǎng)老服務中各方權利義務關系有一定的特殊性，而《政府購買服務管理辦法（暫行）》主要依據(jù)《政府采購法》和《合同法》制定，對政府購買養(yǎng)老服務領域各方行為的調整顯然是不盡完備的。按照黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“推進立法精細化”任務要求，應該減少綜合性立法，盡量做到一事一法。

因此，對人才培養(yǎng)、政府購買養(yǎng)老服務、養(yǎng)老服務市場失信聯(lián)合懲戒、養(yǎng)老服務收費規(guī)范、金融支持和民間資本進入等方面，有必要展開專項立法。同時，在適當時候，整合地方性法規(guī)和部門規(guī)章，論證出臺“社會養(yǎng)老服務條例”的可行性。

（三）應同步完善相關配套法律

完善養(yǎng)老服務配套法律重在健全社會組織法律制度，對社會組織增權賦能，提高社會共治能力。在理想的狀態(tài)下，養(yǎng)老服務領域應當形成良性的競爭環(huán)境，有大量承接服務的公益或慈善社會組織存在，老年人既可以獲得多樣的選擇，同時也享受到優(yōu)質且低價的服務，不會因民營市場化的改革而加重經(jīng)濟負擔。而我國“強政府，弱社會”的格局難以在一夜之間得以改善，加上幾十年改革開放帶來的市場思維全面滲入，在強勢政府與強大市場面前，事實上存在著“強政府、強市場、弱社會”的非均衡化態(tài)勢，結果是社會組織只能依附于政府和市場，要么成為政府附庸，要么淪為市場工具[17]。當前，我國社會組織雖然增量提速，但發(fā)展依舊比較粗放，組織水平和服務認同度也不高。主要體現(xiàn)為社會組織的獨立自主性不強，社會責任感缺失，社會組織自身內部的管理能力和創(chuàng)造能力不足，治理結構不完善且缺乏社會公信力[18]。顯然，如果作為服務生產(chǎn)者的社會組織發(fā)育不健全，老年人的服務選擇將會受到極大的限制而使權益受到折損。

我國社會組織活動的開展依據(jù)有《憲法》和《民法典》等基本法律，加上《工會法》《公益事業(yè)捐贈法》以及《慈善法》等一些普通法律，而當前社會組織參與社會治理的實踐活躍，由于“社會組織法”缺失，具體法律制度的空白與漏洞以及相關法律之間的沖突與矛盾都使社會組織參與社會共治陷入法律依據(jù)不足困境，政社合作易陷入“管理壓過治理、集權超過放權、管制強過規(guī)制”的局面。為此，應進一步完善相關法律，充實相關內容，明確社會組織參與社會治理的權責利，剔除制約社會組織發(fā)展的過時條款和內容，為社會組織參與社會共治掃清法律障礙。

另外，營利性養(yǎng)老組織機構并非不具有為老年人提供公益性養(yǎng)老服務的資質和條件，當前政策也從未禁止或將其排除在公共服務提供者之外。在政府購買養(yǎng)老服務領域，在保障財政資金專款專用和遵循“禁止利益分配”原則的前提下，這類主體依然可以承接相應的養(yǎng)老服務提供職能[19]。我國稅法當前所給予的稅費優(yōu)惠政策面向的是已登記的福利性、非營利性服務組織機構，未來可以考慮將營利性組織機構承接公共服務納入所得稅免征項目。

（四）要及時推進舊法的廢除或修訂工作

完備的社會養(yǎng)老服務制度，意味著從憲法、法律、行政法規(guī)到國務院部門規(guī)章和地方性法規(guī)的每一層級，均以相容協(xié)調的方式正常發(fā)揮規(guī)范系統(tǒng)功能，消除規(guī)范之間相互沖突制約的現(xiàn)象。因此，有必要展開相應的立法檢查，推進法制的完備化。比如，隨著《養(yǎng)老機構設立許可辦法》的廢止和《老年人權益保障法》對養(yǎng)老機構申請許可要求的剔除，相應的下位法規(guī)范也應及時廢除，保持與上位法的一致性。一些頒布時間早于《老年人權益保障法》的地方老年人權益保障條例，在立法宗旨、保障范圍、政策制度、法規(guī)體例等方面存在遠遠滯后于國家法的情況。出于協(xié)調與上位法關系、完善程序事項以及明晰老年人傳統(tǒng)權益和新興權益內涵邊界的需要，這些地方性的老年人權益保障條例理應進行大修[20]。此外，處于核心規(guī)范地位的《老年人權益保障法》是各類養(yǎng)老服務法律法規(guī)創(chuàng)制的最重要依據(jù)，扮演著提綱挈領的角色，隨著養(yǎng)老服務事業(yè)的發(fā)展，《老年人權益保障法》的內容也需要與時俱進加以調整，充實“社會服務”章節(jié)部分。而作為遠景目標，可考慮在社會養(yǎng)老服務體系達到較為成熟階段時，適時推動《憲法》的修改，在“公民在年老、疾病或喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”條款中，加入“服務”一詞與“物質”并行，加入“社會服務”與“社會保險”“社會救濟”“醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”并行。從憲法層面進一步確認老年人享有社會養(yǎng)老服務的權利。

運用法治思維和法治方式促進社會養(yǎng)老服務事業(yè)的發(fā)展是我國共建共享發(fā)展語境下保障老年人社會權益的必要制度安排。法律化定型的政策具有普遍性、長效性、可訴性等特點，將使政策公平性不足、政策侵權、政策違約等缺陷得到克服[21]。當然，這不意味著政策的重要性因此降低，民生領域的社會建設總是需要政策和法律的協(xié)同完善。在全面推進依法治國的新形勢下，面對當前社會養(yǎng)老服務法制建設滯后這一現(xiàn)實，如何推進法制建設進路是關乎國家治理能力現(xiàn)代化的時政命題。這一項長期且復雜的系統(tǒng)工程，需立足現(xiàn)實、著眼長遠，整體謀劃、有序推進。在制度創(chuàng)新與實踐探索的基礎上，綜合判斷多重目標和價值取向的選擇與平衡，分階段、有步驟地做好法律法規(guī)的立、改、廢、釋工作，加強各類規(guī)范之間的銜接協(xié)調和配套完善，推進治理體系和治理能力的提升，方可促進老齡事業(yè)的發(fā)展繁榮。

注釋：

①至2020年年底，制定養(yǎng)老服務法規(guī)的省級地區(qū)有天津市、北京市、浙江省、江蘇省、寧夏回族自治區(qū)、河北省、廣東省、山西省和甘肅?。皇幸患墑t有烏魯木齊市、合肥市、成都市、沈陽市、南昌市、南京市、西安市、青島市、蘇州市、威海市、寧波市、銅陵市、德州市和蕪湖市。

②北大法寶網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，2013年以來地方各級政府養(yǎng)老服務方面的規(guī)范性政策和工作文件總數(shù)累計近2000件。

③以《國務院辦公廳關于制定和實施老年人照顧服務項目的意見》（國辦發(fā)〔2017〕52號）為例，在20項重點任務中，“鼓勵”措詞高頻出現(xiàn)了12次。

④養(yǎng)老服務發(fā)展不均衡現(xiàn)象長期存在，并以城鄉(xiāng)差異為突出典型。以社區(qū)服務中心的覆蓋率為例，城市和農(nóng)村之間存在巨大的鴻溝，2017年社會服務發(fā)展統(tǒng)計公報顯示，前者為78.6%，而后者僅為15.3%。2018年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報顯示，農(nóng)村地區(qū)社區(qū)服務中心的覆蓋率提升至45.3%，與城市覆蓋率依然有差距。

⑤參見《國務院辦公廳關于全面放開養(yǎng)老服務市場提升養(yǎng)老服務質量的若干意見》和《國務院關于印發(fā)“十三五”國家老齡事業(yè)發(fā)展和養(yǎng)老體系建設規(guī)劃的通知》。

⑥2020年3月9日，民政部養(yǎng)老服務司司長俞建良在國務院聯(lián)防聯(lián)控機制舉行的新聞發(fā)布會上表示，全國養(yǎng)老院普遍存在養(yǎng)老護理力量緊缺的問題，200多萬名老人入住在約4萬個養(yǎng)老院，但是工作人員只有37萬人，真正的養(yǎng)老護理員只有20多萬人，養(yǎng)護比高達10∶1?！睹裾筐B(yǎng)老服務司司長俞建良就“如何強化養(yǎng)老護理人員配置？”答記者問》，https：//www.sohu.com/a/379056665_999061 00，2021年3月10日訪問。

⑦比如在“養(yǎng)老服務”定義上，《山東省養(yǎng)老服務條例》與廣東省完全一致，烏魯木齊市與銅陵市照搬《河北省居家養(yǎng)老服務條例》的表述，照搬跡象明顯，沒有因地制宜地體現(xiàn)當?shù)靥攸c。

⑧從法律責任明晰化的角度來說，養(yǎng)老服務地方立法應當準確表述社會主體出現(xiàn)違法違規(guī)行為時，應有何種行政部門施以哪些處罰。一般而言，較晚制定養(yǎng)老服務法規(guī)的地方相對更加注意這類問題，比如2018年年底通過的《廣東省養(yǎng)老服務條例》，“法律責任”章節(jié)就規(guī)定得非常具體，規(guī)定了自然資源行政主管部門、民政部門和公安機關的行政處罰措施類型和限度，甚至具體到罰款的金額和區(qū)間范圍，諸如此類方式應當被后續(xù)立法所借鑒。