制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的犯罪、量刑特征及規(guī)制

高雨秋

摘要：制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪作為一種妨害風(fēng)化類的犯罪，在“快播案”“天一案”等典型案例發(fā)生的2015—2018年，受到了各界人士的積極討論。對本罪的生效裁判文書進行分析，了解本罪的犯罪特點及量刑特征，有利于更好地規(guī)制本罪，實現(xiàn)司法公正。

關(guān)鍵詞：淫穢物品;牟利;犯罪特點;量刑特征

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A文章編號：1003-2177（2021）03-0034-04

制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪是以牟利為目的，作出制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，是一種侵犯國家對文化出版物品的管理秩序及社會善良風(fēng)俗的犯罪。由于互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，近年來，淫穢物品犯罪頻繁出現(xiàn)在公眾視野中，尤其是“快播案”及“天一案”的出現(xiàn)，讓本罪在2015—2018年的討論度達到了頂峰，現(xiàn)在也常常引起熱議。根據(jù)我國刑法第三百六十三條之規(guī)定，本罪的最高刑可達無期徒刑。從本罪的重刑規(guī)定，以及各執(zhí)法機關(guān)對此類案件的高度重視，都表明了我國公權(quán)力機關(guān)對本罪的“嚴打”態(tài)度。而在公眾與學(xué)者之中，淫穢物品犯罪也確是一個值得討論的話題。但目前尚鮮有人以案件判決為基礎(chǔ)，使用圖表分析本罪在實踐中的犯罪發(fā)展特點及定罪量刑特征。本文將基于對544份裁判文書的統(tǒng)計，從法律實務(wù)出發(fā)，對本罪犯罪特點、定罪量刑特征及存在問題進行討論，并提出本罪的規(guī)制路徑改善。

1犯罪特點分析

1.1樣本的選擇

筆者在中國裁判文書網(wǎng)中依次選取“刑事案件”——“妨害社會管理秩序”——“制造、販賣、傳播淫穢物品”，然后在其項下選擇“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”，得到1397份裁判結(jié)果，筆者選取了其中從2015年至2018年的判決，并合并一二審判決，得到有效判決文書共544份。由于存在共同犯罪，在以被告人作為研究對象時，本文將每一個被告人作為一個獨立的單位進行資料錄入，共得到被告人樣本682個。

1.2被告人特點

1.2.1男性遠多于女性

在682個被告人樣本中，有581個被告人明確了性別。有效的581個統(tǒng)計樣本中，男性被告人數(shù)量為468人，占有效樣本的80.55%，女性被告人數(shù)量為113人，占比僅為19.45%。由此可見，通過淫穢物品牟利的被告人多為男性，且人數(shù)遠超女性。

1.2.2呈現(xiàn)年輕化態(tài)勢

在統(tǒng)計的544份判決書中，有417份明確了被告人的年齡，有效被告人樣本為530個。犯罪時年齡最小的被告人為17歲，年齡最大的被告人為58歲。筆者將被告人犯罪時的年齡分為“未成年”“18～19歲”

“20～29歲”“30～39歲”“40～49歲”“50～59歲”六個段別。其中未成年被告人有3人，占比0.57%，18～19歲的被告人有11人，占比2.08%，有305人的犯罪年齡處于20～29歲，占比為57.55%，179人的犯罪年齡處于30～39歲，占比為33.76%，40～49歲的被告人人數(shù)為21人，占比3.96%，50～59歲的被告人人數(shù)為11人，占比2.08%?？梢钥闯?，通過淫穢物品牟利的被告人多為20～39歲，占據(jù)了有效樣本的91.31%，其中又以20～29歲的年輕人為主。由此可見，淫穢物品牟利犯罪者呈現(xiàn)年輕化趨勢。

1.2.3文化程度普遍偏低

在682個被告人樣本中，已知文化程度的有469人。57人的文化程度處于小學(xué)及以下，占有效樣本的12.15%;文化程度為初中的樣本最多，占有效樣本的50.11%;有111人的文化程度為中?；蚋咧校加行颖镜?3.67%;42人的文化程度為大專，占有效樣本的8.96%;24人的文化程度處于大學(xué)及以上，占有效樣本的5.11%?？梢钥闯鐾ㄟ^淫穢物品牟利犯罪的犯罪者普遍文化程度偏低，大多只經(jīng)過九年義務(wù)教育。

1.2.4無業(yè)人士居多

在682個被告人樣本中，已知職業(yè)的有463人。其中無業(yè)的樣本占比最大，有186人，占有效樣本的40.17%;其次是農(nóng)民，有102人，占有效樣本的22.03%;個體商戶和務(wù)工的被告人數(shù)量都為57人，均占12.31%。除此之外，還有從事公司職員、學(xué)生、駕駛員等職業(yè)的被告人。可見，犯罪人多為無業(yè)，或從事農(nóng)民、個體商等空閑時間較多的職業(yè)。

1.2.5極少人有前科

在684個被告人樣本中，32人有前科，且其中僅三人再犯淫穢物品牟利罪，可見本罪犯罪者多為初犯，主觀惡性不深，易于糾正。

1.3犯罪手段

關(guān)于具體的犯罪手段，筆者將其分類為通過色情網(wǎng)站，QQ、微信等即時通訊應(yīng)用，網(wǎng)盤，直播販賣傳播淫穢物品牟利，向硬盤、SD卡等移動電子儲存設(shè)備復(fù)制淫穢物品牟利，販賣淫穢光碟，電視棒以及其他手段的八個項目，使用復(fù)合手段牟利的占18.20%，筆者將使用多種手段的犯罪也分別統(tǒng)計。大多犯罪者建立色情網(wǎng)站，或以QQ、微信等即時通訊應(yīng)用，各類網(wǎng)盤為媒介來傳播、販賣淫穢物品，其中又以通過即時通訊應(yīng)用為傳播途徑的為大多數(shù)，占比51.11%。從學(xué)歷與犯罪手段的交叉分析來看，初中及以下學(xué)歷的犯罪者多利用QQ、微信等即時通訊應(yīng)用以及網(wǎng)盤販賣、傳播淫穢物品牟利，這類應(yīng)用都具有使用者眾多，操作簡單，下載、注冊帳號便捷等特點。除此之外，其他販賣、傳播盈利手段亦是簡單的運營、買入賣出等方式，無需復(fù)雜的操作，由此可見，本罪是一個成本低廉，易于上手的犯罪。

2量刑規(guī)定及特征

2.1本罪量刑規(guī)定

根據(jù)我國《刑法》第三百六十三條的規(guī)定：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，可知本罪管制起刑，最高可處無期徒刑。

我國最高人民法院于2004年頒布的本罪司法解釋的第一、二條對具體情節(jié)構(gòu)成進行了規(guī)定，可以看出，我國對于制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的刑罰十分嚴厲，比如制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢視頻一百個以上就達到情節(jié)嚴重，處三年以上，十年以下有期徒刑，五百個以上就屬于情節(jié)特別嚴重，可處十年以上有期徒刑或無期徒刑。涉及未成年人色情的，更加嚴厲。

2.2量刑特征

2.2.1刑罰多為有期徒刑并處罰金刑，少數(shù)為拘役或管制

在682份被告人樣本中，被判處有期徒刑的有617人，占總樣本的90.47%;被判處拘役的有55人，占總樣本的8.06%;被判處管制的有6人，免予刑罰的有3人;并處罰金刑的有674人，占98.83%。由于被判處管制及免予刑罰的人數(shù)僅占極少部分，本文不予討論，以下將該9個樣本排除，得到有效樣本總數(shù)為673個。

2.2.2刑期分布多在三年及以下，但刑期浮動較大，存在量刑畸高的情況

由表1可見，在無加重情節(jié)存在的情況下，本罪刑期多為兩年以下;情節(jié)嚴重的情況下，可處三年以上，十年以下有期徒刑，雖然多判處三年有期徒刑，但由于量刑范圍較大，法官自由裁量權(quán)較大，刑期頻率分布較為廣泛，也有量刑畸的情況存在。

2.2.3緩刑適用率高，但緩刑考驗時期較長

在被統(tǒng)計的682個被告人樣本中，宣告緩刑的人數(shù)為311人，緩刑率為45.60%，高于全國平均緩刑適用率（2017年全國平均緩刑適用率為27.40%①）。尤其刑期為兩年以上，三年以下的，緩刑適用率為71.69%，遠超2017年全國平均緩刑適用率。

且在適用緩刑的311個被告人樣本中，緩刑考驗期為一年以下的僅28個樣本，占緩刑樣本數(shù)的9.00%;考驗期為一年以上，不滿二年的樣本數(shù)量為96個，占緩刑樣本數(shù)的30.87%;而緩刑考驗期為三年以上，五年以下的樣本數(shù)量有141個，占緩刑總樣本數(shù)額45.34%。

由此可見，雖然本罪的緩刑適用率高，但同時，緩刑考驗期也較長，能夠達到監(jiān)督、教育、改造的目的。

2.2.4罰金普遍偏低，但畸高情況明顯

在684個被告人樣本中，被并處罰金的有674個，其中有一個樣本為“沒收全部財產(chǎn)”，由于無法得知該樣本的全部財產(chǎn)數(shù)額，以下將該樣本排除，有效樣本總數(shù)為673個。其中被處以不滿一萬元罰金的樣本數(shù)量為406，百分比為60.33%，占罰金刑樣本的大多數(shù);其次是罰金數(shù)額為10000元以上，49999元以下的樣本，占比30.91%;被處罰金250000元及以上的樣本最少，僅有13個，百分比為1.93%?？梢?，罰金數(shù)額普遍偏低，多不滿5萬元。

根據(jù)《解釋二》的規(guī)定，罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下。即是說，獲利越多，處罰金越多，二者應(yīng)呈正相關(guān)。筆者統(tǒng)計了544份判決中被告人的獲利情況，如圖1所示，在682份被告人樣本中，明確了涉案金額的樣本有484份，其中牟利不足10000元的有364個，占比為75.21%，也就是說，涉案金額達到法定犯罪金額的僅24.79%。統(tǒng)計的結(jié)果，犯罪者獲利與其被處的罰金刑數(shù)額大體上確呈正相關(guān)性，但罰金超過被告人牟利的五倍的，在已明確涉案金額的483份樣本（排除沒收全部財產(chǎn)的樣本）中，達到190份，占到了有效樣本的39.34%。舉例來說，河南安陽的王某獲利僅5元，卻被處罰金刑1萬元，是其違法所得的2000倍②。這并不是個例，483份樣本中，罰金數(shù)額達被告人違法所得的50倍以上的樣本數(shù)多達80份，占有效樣本的16.56%。可見，從金額來說雖然罰金普遍偏低，但有相當數(shù)量的判決，其中罰金刑超過了法定刑的建議，存在明顯的罰金畸高情況。

3存在問題

3.1認定標準沒有統(tǒng)一

首先，淫穢物品數(shù)量計算方式無具體規(guī)定。在本次統(tǒng)計的544份判決中，出現(xiàn)了不同的淫穢物品數(shù)量計算方式，特別是對于淫穢視頻數(shù)量的計算有較大分歧。與獲利金額不同，由于一部視頻時間較長，為了方便傳輸，犯罪者通常將一部視頻拆分為多個片段分別發(fā)送，那么此時，應(yīng)按照每一個片段來計算淫穢視頻數(shù)量，還是應(yīng)該按照各片段合并起來完整的視頻來計算淫穢視頻數(shù)量就是一個大的分歧點。因為一部視頻可拆分成十幾個甚至數(shù)十個片段，這兩種計算淫穢視頻數(shù)量的方式得出的結(jié)論相差會非常大，甚至能左右犯罪情節(jié)的認定，從而對最后判決結(jié)果產(chǎn)生巨大的影響，在司法實踐中也出現(xiàn)了犯罪情況相似，但因為法官選擇了不同的認定方式，從而導(dǎo)致量刑幅度差別較大的案例。此外，定罪量刑應(yīng)按被告人傳播的淫穢物品數(shù)量還是持有的淫穢物品數(shù)量來判斷也是一個分歧。由于本罪的法定刑幅度非常大，法官自由裁量采用何種方式認定，這極易導(dǎo)致因法官的個體素質(zhì)差異而產(chǎn)生的，不合理的自由裁量權(quán)。不同法官對司法解釋的規(guī)定理解不一，且可能被“有罪推定”的傳統(tǒng)思想傾向影響，從而產(chǎn)生司法隨意性的后果[1]。筆者認為，在兩種不同計算、認定淫穢物品方式會對最終裁判結(jié)果產(chǎn)生巨大影響的情況下，將選擇何種認定方式交由法官自由裁量顯然不夠嚴謹，且有失公正。

同時，在罰金刑的裁判上，法官也擁有過大的自由裁量權(quán)。根據(jù)《解釋二》第11條的規(guī)定，對于以牟利為目的，實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，人民法院應(yīng)當綜合考慮犯罪的違法所得、社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金或者沒收財產(chǎn)。罰金數(shù)額一般在違法所得的1倍以上5倍以下。但如前文提到的，有相當數(shù)量的裁判中，被告人被判處了遠超其違法所得五倍的罰金刑，因為《解釋二》并未嚴格規(guī)定罰金標準，這樣一來，這條規(guī)定就因彈性過大而變得形同虛設(shè)[2]。

3.2罪刑不相適應(yīng)

“有罪當罰，無罪不罰;輕罪輕罰，重罪重罰;一罪一罰，數(shù)罪并罰;同罪同罰，罪刑相當”[3]。按照罪刑相適應(yīng)原則，同類性質(zhì)的犯罪在處理的輕重上應(yīng)當輕重相同或相近，但本罪量刑存在不同法院輕重懸殊的現(xiàn)象。如廣東深圳的鄧某虎③及江蘇徐州的侯某某④獲利均為120元，涉案淫穢物品數(shù)量認定均達到情節(jié)嚴重，但鄧某虎僅被處有期徒刑七個月，而侯某某則被處三年十個月有期徒刑。這種量刑失衡情況的產(chǎn)生，究其根本原因，筆者認為還是立法較為粗糙，司法活動沒有具體嚴謹?shù)臉藴?，而我國司法實踐中又有大量法官受重刑主義影響，認為重刑是抑制犯罪的良藥，從而導(dǎo)致罪刑不相當?shù)那闆r產(chǎn)生。

4規(guī)制建議

4.1司法手段

首先，筆者認為，目前在淫穢物品數(shù)量認定方式、罰金的范圍上沒有統(tǒng)一、嚴格的標準，會給法官留下過大自由裁量空間，從而產(chǎn)生同案不同判，甚至刑罰相差過大等量刑失衡、有失公平的情況。我們必須承認，法律的滯后性和局限性使得法官自由裁量權(quán)的存在十分必要，而目前我國《量刑指導(dǎo)意見》僅涉及15個常見罪名，適用范圍十分有限，因此，法官是否公正在很大程度上決定了審判結(jié)果的公正與否。但長期以來，法院量刑都采取經(jīng)驗作業(yè)的方式，寬泛的規(guī)定也給了法官較大的自由空間，也有法官存在著“只要在規(guī)定量刑幅度里量刑都是合法”的觀念[4]，加之法院、法官之間長期缺乏交流，不同地區(qū)存在發(fā)展差異，法官素質(zhì)亦參差不齊[5]，就會產(chǎn)生不同法官對相似被告人作出不同裁判的情況。我們不可能拋棄法官自由裁量權(quán)，那么建立完善的量刑規(guī)制程序，從而將法官自由裁量權(quán)最大限地限制的行動，對統(tǒng)一量刑、公正司法來說就尤為必要[6]。

因此筆者認為，最高人民法院應(yīng)頒布統(tǒng)一且具體的數(shù)量計算方式及標準，并對罰金刑的規(guī)定進行修改，訂正過于曖昧的諸如“一般在”等用詞。而對于本罪的定罪量刑應(yīng)按照傳播還是持有數(shù)量判斷，筆者認為，即使犯罪者有通過淫穢物品牟利的主觀意識，在其并未販賣、傳播所有持有的淫穢物品的情況下，以其持有的淫穢物品數(shù)量來定罪量刑依舊會導(dǎo)致量刑畸重。但如有明確證據(jù)證明其持有淫穢物品的目的是將其販賣、傳播以牟利，可將這些持有的淫穢物品比照犯罪未遂量刑。

同時，一味追求重刑并非善策，筆者認為，數(shù)十元、數(shù)百元的牟利，并不具有比傳播淫穢物品罪嚴重過多的社會危害性。在此類雖然認定涉案淫穢物品數(shù)量較大，但牟利極少的案件中，法官應(yīng)結(jié)合傳播范圍大小、違法所得多少等多方因素來評判其社會危害性，而不是單純以數(shù)量定罪，寬嚴相濟的刑事政策才是規(guī)制此類犯罪的良計。

4.2教育手段

從前文的實證分析可以看到，通過淫穢物品牟利的犯罪人多為文化水平低、空閑時間多的年輕人，且本罪的再犯概率非常小。由此可見，通過教育普及相關(guān)知識，是能在很大程度上預(yù)防本罪的發(fā)生的。

4.3審查監(jiān)督手段

正如前文所述，本罪的犯罪人多利用QQ、微信等即時通訊應(yīng)用以及網(wǎng)盤販賣、傳播淫穢物品牟利，所以，這些傳播應(yīng)用平臺的審查監(jiān)督義務(wù)的履行就顯得尤為重要。同時還可以增加網(wǎng)絡(luò)警察，使得犯罪人無法在網(wǎng)絡(luò)上進行販賣、傳播。

5結(jié)論

在實踐中，本罪對于緩刑的適用也遠高于全國平均緩刑適用率，可以看出本罪的一般社會危害性并不大。但本罪的最高刑可達無期徒刑，從如此重刑可以看出，我國對于淫穢物品相關(guān)的妨害風(fēng)化犯罪的打擊力度是非常大的。同時，我國司法實踐也長期受重刑主義影響，尚有許多法官認為重刑才能遏制犯罪行為，但是，“罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰[7]。”刑罰作為一種社會控制工具，它所存在的最大目的還是預(yù)防犯罪[8]。但一味的重刑不僅不能遏制犯罪的發(fā)生，反而還會刺激犯罪，寬嚴相濟才是規(guī)制該罪的善策良計。同時，由于本罪的犯罪人大多學(xué)歷較低、年紀較輕，犯罪手段也基本較為簡單，所以教育及平臺監(jiān)督亦不失為良好的規(guī)制手段。

注釋

①2017年全國法院司法統(tǒng)計公報，2018（04）.

②王某復(fù)制、傳播淫穢物品牟利案，河南省安陽縣人民法院，（2016）豫0522刑初572號.

③鄧某虎傳播淫穢物品牟利案，廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院，（2015）深龍法刑初字第1496號.

④侯某某傳播淫穢物品牟利案，江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院，（2018）蘇0311刑初335號.

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（責(zé)編：趙露）