國企治理：對交易性法律風(fēng)險說“不”

文 《法人》特約撰稿 張健

三年前的2018 年7 月，國務(wù)院國資委制定通過了《中央企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究實施辦法（試行）》，相關(guān)地方省市也陸續(xù)出臺了相應(yīng)的違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究實施辦法、規(guī)定或者實施細則。但時至今日，如何判斷經(jīng)營管理者在投資經(jīng)營方面的法律義務(wù)，確定合理的法律責(zé)任區(qū)間，仍是在理論和實務(wù)層面亟待解決的重大課題。

對此，我們可以引入西蒙決策理論中的“有限理性”這一概念加以解析。西蒙決策理論的核心概念和根本前提是“有限理性”，也就是人無法做出超出其信息、經(jīng)驗、專業(yè)、知識儲備的判斷與決策，只能做出相對合理可行的行動。

有限理性角度下交易性法律風(fēng)險成因

首先需要討論的是有限理性理論內(nèi)核及其擴展。西蒙在《管理行為——管理組織決策過程的研究》提到，現(xiàn)實生活中作為管理者或決策者的人是介于完全理性與非理性之間的“有限理性”的“管理人”。在實際決策中，“管理人”的知識、信息、經(jīng)驗和能力都是有限的，他不可能也不企望達到絕對的最優(yōu)解，而只以找到滿意解為滿足。

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黨的十九屆四中全會《決定》，利用有限理性理論，可以深入分析經(jīng)營管理者責(zé)任區(qū)分不清晰的問題，揭示其背后的體制性障礙、機制性缺陷和制度性漏洞，促進國有企業(yè)完善制度、加強管理、堵塞漏洞，從而增強國有經(jīng)濟競爭力、創(chuàng)新力、控制力、影響力、抗風(fēng)險能力。

有限理性理論是對理性經(jīng)濟人理論的修正，對與國企交易性事項來講，一方面對于未來的收益有一定的未知性，對于市場風(fēng)險、道德風(fēng)險、法律風(fēng)險具有一定的未知性，對于交易事項的后續(xù)實現(xiàn)有一定的未知性，因此在決策者進行管理、做出判斷的過程中，必須考慮以下關(guān)鍵因素：

1.決策者（管理者）不具有完全理性。人的理性，包括自然人以及法律上擬制的人?；趦?nèi)外部條件的限制，人的決策理性是有限的，不完全的，這是判斷經(jīng)營管理者是否履職盡責(zé)的基礎(chǔ)。

2.這種理性的不完全性不僅適用于決策環(huán)節(jié)，而且同樣適用于交易立項環(huán)節(jié)，并可延伸至交易履行、交易清算等一系列完整環(huán)節(jié)。

3.對決策者的有限理性應(yīng)當(dāng)設(shè)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)或者指標(biāo)，以便于進行精準(zhǔn)的判斷以及相關(guān)責(zé)任的劃分。決策者（管理者）不得以有限理性為由，不合理規(guī)避、排除或減免應(yīng)盡的注意義務(wù)。

在有限理性的成因方面，有必要說一下信息不完全造成的有限理性（信息供給不足）。

實踐中，國有企業(yè)經(jīng)營管理人員做出決策偏差，有相當(dāng)一部分原因是信息不完整造成的。對做出經(jīng)營投資決策的管理人員來講，所接觸的提請決策事項信息，既非完全的黑箱（即信息完全不可見），也非絕對的白箱（即信息完全可見），而是灰箱（即部分可見、部分不可見）。如信息供給不足，信息不可見部分過大，則會直接導(dǎo)致決策者做出錯誤判斷，從而造成失誤并引發(fā)相應(yīng)的損失。因此，信息提供者必須負起提供全面、完整、真實信息的責(zé)任，否則如因信息不完整或者未提供所需的其他材料導(dǎo)致對部分法律事實無法做出判斷的，應(yīng)由信息提供者承擔(dān)主要責(zé)任。

其次，專業(yè)水準(zhǔn)有待提高造成的有限理性也應(yīng)關(guān)注（專業(yè)能力供給不足）。

如決策（管理）者不具備相應(yīng)的專業(yè)背景與知識儲備，可能無法做出及時、準(zhǔn)確的判斷。公司法規(guī)定了公司董事監(jiān)事高管必須履行相應(yīng)的勤勉義務(wù)。對于國有企業(yè)經(jīng)營管理人員，尤其是董事會、經(jīng)營層人員，必須掌握一定的經(jīng)營管理技能，從而保證具備與做出相應(yīng)決策相稱的分析與判斷能力。

交易性法律風(fēng)險的核心

必要的基礎(chǔ)信息知悉義務(wù)?；谟邢蘩硇缘睦碚摚畔⒉粚ΨQ或者不完整會導(dǎo)致對事物性質(zhì)和發(fā)展方向的錯誤判斷。因此獲取實時、完整的信息至關(guān)重要。國有企業(yè)經(jīng)營管理者必須具備一套較為成熟的信息獲取、歸集、研判的系統(tǒng)，以便在充分知悉事實、比較利害、綜合權(quán)衡的基礎(chǔ)上做出正確判斷。

較高的法律風(fēng)險識別義務(wù)。注意義務(wù)因時、因地、因人、因事、因企業(yè)類型、因企業(yè)發(fā)展的訴求等有所不同?？傮w上，國企領(lǐng)導(dǎo)人員應(yīng)當(dāng)具備高于一般工作人員的能力水平，也應(yīng)該負擔(dān)更高層次和更為嚴(yán)格的注意義務(wù) 。

國有企業(yè)相關(guān)人員在歸納基本事實和內(nèi)外部規(guī)范的基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)進行合法合規(guī)分析，指出其與現(xiàn)行內(nèi)外部規(guī)范之間存在的沖突，分析現(xiàn)有風(fēng)險控制措施的有效性，對主要風(fēng)險進行研判（法律風(fēng)險、業(yè)務(wù)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、市場風(fēng)險等），集中于對其效力性、可行性、效益型進行評價。

合理的商業(yè)判斷義務(wù)。對于經(jīng)營管理者，尤其是負責(zé)決策的管理人員，知識背景、實踐經(jīng)驗、相關(guān)閱歷有各種差別，注意義務(wù)不宜設(shè)定過高，但也不應(yīng)等同于一般工作人員的注意義務(wù)。具體來講，如出現(xiàn)以下情形，經(jīng)營管理者必須及時做出修正與回應(yīng)，否則應(yīng)對做出的經(jīng)營管理行為，尤其是決策行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任：1.嚴(yán)重背離基本決策與風(fēng)險評估程序；2.該項決策內(nèi)容明顯違反更高的決策層級做出的決議；3.合作方已明顯出現(xiàn)履約不能的情形并已在內(nèi)部交易文件中進行披露。

如何防范交易性法律風(fēng)險

調(diào)查必要的事實情況。依法獨立或者委托第三方開展法律、財務(wù)、技術(shù)、評估等方面的盡職調(diào)查，同時充分研讀有關(guān)書面等資料，進行深入分析，做出初步判斷。

主導(dǎo)制定風(fēng)險防范的架構(gòu)設(shè)計與制度安排。完善交易性法律風(fēng)險防范的制度安排，使得內(nèi)部各部門相互制衡，程序合規(guī)有序，從制度上關(guān)注盲目投資、機會性投資的沖動，使得風(fēng)險與收益的比較顯化，形成有利于做出客觀公正判斷的制度性安排。在投資決策中，必須要明確三項管控要點：一是確保投資者的決策權(quán)、知情權(quán)。二是設(shè)定必要的監(jiān)控權(quán)，如安排兼職管理人員，對標(biāo)的公司持續(xù)監(jiān)控與報告、賬務(wù)查詢等。三是通過合同等法律形式固化相對方的法律義務(wù)，如設(shè)定分段投資條款，設(shè)置不同投資階段的出資額度或者比例，在評估前一階段標(biāo)準(zhǔn)滿足的前提下，啟動下一階段的出資活動。再如，規(guī)定對相對方的約束措施，要求其做出相關(guān)承諾、定期對投資收益等信息進行披露等。

明確注意義務(wù)的合理邊界。1.經(jīng)營管理者應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的專業(yè)分析與判斷能力。交易立項決策人員、交易履行人員、交易清算人員必須具備與其決策事項相當(dāng)?shù)募夹g(shù)水平與專業(yè)能力和豐富經(jīng)驗，保證其具備相應(yīng)的經(jīng)營管理和審核論證能力。要在積極搜集相關(guān)材料，全面進行評估的基礎(chǔ)上，做出合理范圍內(nèi)的判斷。2.經(jīng)營管理者應(yīng)當(dāng)具有較強的風(fēng)險意識。優(yōu)化決策機構(gòu)設(shè)置、風(fēng)險審核人員的篩選機制，將具有較高水平與能力、熟悉企業(yè)經(jīng)營與管理、了解市場行情、綜合法律素質(zhì)較高、風(fēng)險意識較強的人員匹配到相關(guān)決策崗位，提高審核的質(zhì)效。3.建立對經(jīng)營管理者的監(jiān)督與落實機制。國有企業(yè)經(jīng)營管理者應(yīng)當(dāng)以公司利益優(yōu)先，不得利用機會利益、交易利益造成原本屬于公司利益的損失。對此，國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)定必要的風(fēng)險隔離機制，建立必要的監(jiān)督機構(gòu)，保證對經(jīng)營管理者履職行為的監(jiān)督。4.設(shè)定經(jīng)營管理者相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從普遍意義上來講，可以對國企領(lǐng)導(dǎo)人員設(shè)定以下幾方面的注意義務(wù)：熟悉主責(zé)主業(yè)的常規(guī)與重大風(fēng)險、熟悉內(nèi)控控制的核心要求、要求獲得充足信息等。以投資經(jīng)營決策為例，可以從以下指標(biāo)判斷國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員是否已盡到勤勉忠實義務(wù)：一是國企經(jīng)營管理人員所做出的決定屬于公司重大決策事項；二是做出決策的過程要具有合理性，嚴(yán)格遵循國有企業(yè)監(jiān)管程序；三是決策的內(nèi)容本身要具有合理性；四是國企經(jīng)營管理人員在全面熟悉各項應(yīng)有的資料、充分調(diào)研論證、深度評估風(fēng)險及綜合運用專業(yè)技能的基礎(chǔ)上做出決策。