國際鐵路工程項目中通知函的分析

湯學文、楊琳

[鐵科院（北京）工程咨詢有限公司，北京100081]

0 引言

在鐵路走出去戰(zhàn)略背景下，國際鐵路工程合同量逐年攀升。然而在國際鐵路工程項目實施中，由于工程變更延期、付款索賠等情況觸發(fā)的索賠“通知函”在2020年逐漸成為了行業(yè)的一大熱點。2020年新冠肺炎疫情肆虐全球，項目人員進出境困難，部分在建項目遭遇所在國停工管控，由此導致的工程變更延期與項目索賠案激增。中資企業(yè)作為鐵路走出去戰(zhàn)略下的主體承包商，后疫情時代如何在國際鐵路工程項目中及時、準確、有效地發(fā)函，是當下亟待厘清的一個風險點。

1 國際鐵路工程項目中的通知函

著眼當前國際鐵路工程項目，通知函的功能性愈發(fā)凸顯。部分國際鐵路工程項目合同，明確將其作為承包商與業(yè)主索賠間提出索賠的先決要件，在此情形下，工程合同一方未向?qū)Ψ桨l(fā)送、未及時發(fā)送、發(fā)送的通知不合約定規(guī)范的，都將導致無法有效索賠。即便在部分既有的國際鐵路工程項目中，函件尚不必然構成索賠先決要件，但后疫情時代，一旦發(fā)生需對項目情況予以說明或其他事實有待澄清及固定情形，承包方如果未能及時就出現(xiàn)的情形發(fā)出通知函，則存在被業(yè)主方鉆空子的空間，對承包方自身權益維護造成重大影響[1]。當發(fā)生國際鐵路建設工程項目中止通知函發(fā)送不合約定情形，甚至還會被業(yè)主反訴，涉嫌違約進而承擔違約責任。有鑒于此，后疫情時代背景下，國際鐵路工程項目“發(fā)函”風險導致的訴爭將很大程度上會被放大，亟需關注研究。

1.1 按期發(fā)函要求

作為國際鐵路工程項目的兩大核心要素“工期”與“合同額”（工程費用），鐵路工程承包合同都會針對性的在其框架內(nèi)，對“工程延期”與“工程費用”產(chǎn)生的索賠函“發(fā)送期限”、“發(fā)送方式”和“發(fā)送內(nèi)容”等做出具體要求。盡管當下仍有部分合同僅針對通知期限做出限定，忽視了對超期發(fā)函后果的界定，但并不代表超期發(fā)函后果可以忽略不計。

隨著國際合同規(guī)范化與合規(guī)管理的日漸完善，國際鐵路工程項目日漸強化了對通知函的重視和規(guī)范。在FIDIC 條款（2017年版銀皮書）中，針對國際工程合同的“通用條件”，在其第20.2.1 條中明確表明：如發(fā)生業(yè)主亦或承包商未能于28日既定期限內(nèi)發(fā)送工期、費用及相關索賠函，將因此得以免于承擔責任。

1.2 超期發(fā)函后果

實務層面，超期發(fā)函一旦遭遇業(yè)主質(zhì)疑或抗辯，承包商可能喪失索賠權，以某鐵路工程承包合同糾紛為例，該承包合同明確要求：承包商應于知悉項目延期情形后，21日內(nèi)向業(yè)主發(fā)送工期索賠函[2]。然而，在具體施工過程中，該鐵路承包商卻因業(yè)主委派的項目工程師怠于審核批準設計文件這一細節(jié)問題，而未能發(fā)送索賠函。及至工程后期，當業(yè)主主動向承包商提出延誤索賠要求時，承包商才提出延誤系業(yè)主方原因?qū)е聻橛?，展開抗辯。在此過程中，有鑒于承包商未能發(fā)送索賠函，因此存在2 個方面問題有待解決。

1.2.1 構成要件與程序要求之爭

有鑒于該鐵路工程項目合同明確約定了承包方應于21日內(nèi)向業(yè)主發(fā)函的義務，那么該義務性質(zhì)如何界定呢。著眼本案，由于合同條款中并未指明承包商未在21日內(nèi)發(fā)函喪失索賠權，故承包商依然可以保有索賠權。此種情況下，將發(fā)送索賠通知函界定為“程序性要件”顯然更加合理。

由于國際鐵路工程合同分布較為廣泛，涉及各大法域，例如在適用英美法域的國家中，一直存在妨礙履約原則（Prevention Principle）抗辯一說。就本案例而言，鐵路工程承包商如確有證據(jù)證明索賠函之延誤系業(yè)主方原因所致，則可以具體提出“業(yè)主不得因過錯得以受益”的抗辯。盡管合同確有約定期限內(nèi)發(fā)函的義務，但承包商依然可以以業(yè)主過錯在先實現(xiàn)優(yōu)先索賠。實務裁判中，針對國際鐵路工程承包合同，仲裁庭較之法院更易基于商業(yè)思考，給予承包商支持。但依然要注意，如果國際鐵路工程合同針對超期發(fā)函或不發(fā)函做出了“法律后果”表述，那么仲裁庭也無法再對承包商做出支持，而將據(jù)實裁判，承包商此時將處于不利地位。

1.2.2 關于承包商違約責任的思考

通過前文對案例的理論與實務分析，可以判定承包商未能在21日內(nèi)向業(yè)主發(fā)送索賠函為程序性要件，承包商并非就此喪失索賠權，但值得說明的是承包商的行為依然屬于“未按合同約定發(fā)函”的違約行為。而這也將對其提出的索賠范圍和金額造成實質(zhì)影響。

業(yè)主完全可以據(jù)此反訴承包商的違約行為是造成業(yè)主減少施工時間、增加費用成本的根本原因，進而無需亦或應減少對就此造成擴大損失而本應承擔的責任。實務層面，仲裁庭會根據(jù)業(yè)主與承包商雙方舉證情況加以權衡，即便最終承包商獲得索賠，但其金額也會較之及時發(fā)函有所減少。

1.2.3 承包商延遲發(fā)函后的義務

承包商應時刻有一個守約的考量，即便對方行為構成履約障礙，承包商也應盡可能守約，即盡可能的嘗試發(fā)送索賠通知函。但此時可在發(fā)函內(nèi)容及用辭上有所體現(xiàn)差異。例如在本國際鐵路工程合同中，承包商系業(yè)主方原因?qū)е聼o法及時發(fā)函的，承包商據(jù)此舉證后，可以提出索賠期延長或是依然在索賠期內(nèi)的主張。在當前國際仲裁中，放眼合同履行全過程如果承包商從未提出過索賠函，仲裁庭也會針對承包商后續(xù)提出索賠行為目的質(zhì)疑，而面對此類質(zhì)疑，明顯是不利于承包商的。

1.2.4 承包商發(fā)函建議

首先，在項目承包合同擬定時，就應嚴審索賠通知相關條款，以確認約定的“通知期”合理得當，并進一步關注“通知內(nèi)相關支持性文件”是否嚴苛、不利于自身；其次，承包商審核通過項目合同后，在實際履行中，就應嚴格遵循合同約定，針對出現(xiàn)的項目延期及時發(fā)出索賠函。即便發(fā)生約定期內(nèi)無法完全提供索賠函需要的全部信息文件，也應先行發(fā)函，后續(xù)盡可能補足缺失材料，而非就此放棄發(fā)函。

2 國際鐵路工程項目發(fā)函要求

項目索賠函的發(fā)送，并非只有一個及時發(fā)送要求，其在形式上依然需要滿足眾多要求。時下，部分國際鐵路工程合同項下的索賠函，只是通過一個簡單的金額向業(yè)主提出支付承包商額外發(fā)生的項目現(xiàn)場人工成本，沒有任何計算方式，也沒有相關人員費率計算與工作日志、亦或雙方發(fā)往來的信函、會議紀要等支持文件，如此發(fā)函，即便送達業(yè)主，也將被全盤否定，不僅無法有效索賠，反而容易引發(fā)訴爭，導致事后不得不再次補充更加詳實的證明性或支持性文件提交仲裁庭[3]。

譬如對于業(yè)主方原因?qū)е聼o法按期完成審批設計變更的，承包商有效的通知函是需要詳細說明：業(yè)主方原因?qū)е马椖垦诱`的具體時長、延誤造成的實際后果、承包商具體的索賠要求及依據(jù)等?？v觀當前國際鐵路工程項目合同，一般都會對索賠函做出一定的形式要求，即需在發(fā)函時詳細表明索賠依據(jù)及具體內(nèi)容，而非泛泛的提出索賠的數(shù)額，形式的缺失，將會嚴重影響索賠函的效力。

因此，后疫情時代，在國際鐵路工程項目中，做到及時發(fā)送索賠函的同時，發(fā)函的形式顯得至關重要。索賠函中除了必要的索賠金額外，相關計算說明與項目基礎情況文件同樣是必備項。

3 合同變更發(fā)函通知后的內(nèi)容固定

當國際鐵路工程出現(xiàn)施工項目變動時，相關合同也會做出針對性調(diào)整，因為工程項目合同文本都會明確約定工程項目發(fā)生任何變更，均應采取書面形式加以固定，且還應由業(yè)主方簽發(fā)變更單，亦或項目雙方共同簽訂變更（補充）協(xié)議。實務層面，一旦發(fā)生與工程量變化相關的事項，合同雙方大都會嚴格遵循規(guī)定辦理。然而，部分在建鐵路工程項目中，業(yè)主可能還會于工程完工后，針對項目的部分內(nèi)容予以調(diào)整[4]。譬如：在某鐵路項目交付、驗收階段，對部分設計參數(shù)或標準予以調(diào)整。由于此時項目基本完工，加之業(yè)主調(diào)整參數(shù)前，雙方可能借助郵件或其他形式予以溝通，那么此時承包商可否就合同業(yè)已發(fā)生變更，主張遵循新參數(shù)交付工程，依然存在爭議。

以某鐵路工程設備買賣合同糾紛案為例，本案訴爭的焦點為雙方人員借助電子郵件形式變更某項交貨條件，是否符合合同項下的內(nèi)容變更。其實本案中，項目雙方曾在合同文本中明確約定，合同的變更須借助簽署補充協(xié)議的方式加以固定，然而由于新冠疫情波及，導致賣方無法依照合同既定期限與方式交貨，所以雙方才不得不協(xié)商針對交貨方式予以調(diào)整。然而雙方卻未能及時簽署合同變更協(xié)議。導致買方最終針對賣方未能遵循約定交貨方式及時交貨，提出違約賠償訴訟。

本案中，仲裁庭完全采用字面解釋的方式，從合同字面意思解讀，判定項目雙方借助郵件方式的約定，不構成對原合同文本的變更。由于疫情屬于不可抗力，所以賣方最終無需承擔違約責任。因此后疫情時代，在國際鐵路工程項目明確約定了合同內(nèi)容變更的形式要求后，任何借助口頭、郵件、其他書面方式達成的協(xié)議，均應通過合同文本加以固定，以免訴爭的發(fā)生[5]。

4 中止履行與終止合同函的發(fā)送

在國際鐵路工程項目中，時常發(fā)生業(yè)主無法及時向承包商付款的情況，尤其新冠疫情下，迫于工期壓力，面對業(yè)主遲延付款，承包商將不得不面臨著墊資風險，然而當墊資超過一定限度時，迫于財務壓力，承包商將會考慮中止履行甚至提出終止合同執(zhí)行。那么，當業(yè)主未能及時支付工程款的情況下，承包商是否有權中止履行乃至終止合同執(zhí)行呢。

實務層面，首先需要確定的是業(yè)主未能按時支付款項不是承包方的原因?qū)е碌模绻浅邪皆驅(qū)е挛茨苡行Ц犊?，那么承包方自然無權再提出中止履行合同。其次，還可參照簽訂的鐵路工程承包合同來做出判定，如果工程合同明確約定當業(yè)主遲延付款時，承包商有權中止履行甚至終止合同執(zhí)行，那么承包商自然可以依據(jù)合同執(zhí)行，反之則不能直接中止合同執(zhí)行。在承包商沒有權利依據(jù)時，貿(mào)然發(fā)出中止、終止通知函不僅無法有效中止與終止項目，反而還將可能承擔違約責任。最后，如果鐵路工程項目合同未能做出針對性規(guī)定，那么還可以依據(jù)合同適用法域本身展開分析。當前，部分法域賦予承包商在業(yè)主未能有效履行付款義務情形下中止履行合同的權利，此時承包商發(fā)出中止履行通知函是不構成違約的。但依然有部分法域并無此項規(guī)定，那么承包商此時是無權徑直中止甚至終止合同的[6]。當前，國際工程合同通用條款相關規(guī)定也是大抵如此。FIDIC 銀皮書（2017年版）在第16.1 條“通用條件”條款中指出，業(yè)主未能于約定期限內(nèi)履行付款義務且同時構成重大違約的，承包商在提前21日以上的基礎上，有權通知業(yè)主暫時停止施工（或減緩進度）。

5 爭議糾紛發(fā)函中的額外風險控制

在國際鐵路工程項目合同中，通常都會約定糾紛與爭議解決條款，此類條款形式內(nèi)容基本固定，即當合同履行過程中發(fā)生爭議或訴爭時，雙方應友好協(xié)商，甚至賦予一定的協(xié)商機制，比如雙方分別委任一名或數(shù)名高管人員展開協(xié)商，如果依然協(xié)商未果，則提交仲裁[7]。

然而實務層面，在國際鐵路工程合同糾紛協(xié)商中，都會存在一定的函件往來，有鑒于此，英美法系律師則傾向于在函件中加入“without prejudice”（“無損權利原則”條款）與“subject to contract”（“以合同為準原則”條款）類的表述，其根本原因就在于，在糾紛調(diào)整商議過程中，爭議雙方往往會在一定程度上妥協(xié)，在希望促成和解的談判中披露甚至認可對不利于己方的證據(jù)，而一旦和解未能有效達成，另一方極有可能利用此類事實作為證據(jù)加以仲裁和訴訟，而這對另一方是不利的。因此，通過在函件中加入“without prejudice”原則條款，其目的就是為了規(guī)避和解不成時，他方借機使用調(diào)解協(xié)商中對方承認亦或披露之事實與證據(jù)，以此謀求仲裁與訴訟的勝利?！皊ubject to contract”原則條款，其本意是協(xié)商過程中，雙方達成的任何條款均應以最終協(xié)議文本為準，而非口頭亦或信函往來為準，以避免雙方受到任何和解不成時被迫承諾約束。

6 結(jié)語

縱觀國際鐵路工程項目，疫情襲擾下觸發(fā)的通知函糾紛較之以往更為復雜多變。然而，想要控制此類風險也并不困難，承包商應時刻牢記守約合規(guī)，遇到突發(fā)情況，及時且準確的發(fā)函。尤其注重對在建國際鐵路工程項目中的“項目延期”、“中止履行”與“終止合同”等重點事項的跟蹤，此外還應根據(jù)項目所在國法域的不同，做好相關合同適用法的事先研究，以便更好地控制風險，圓滿完成國際鐵路工程項目。