鳳岡吹打樂的法律保護(hù)探究

摘要：一種文化往往融合了該地區(qū)人們的生活態(tài)度及精神，鳳岡吹打樂對鳳岡人民就是如此，鳳岡吹打樂體現(xiàn)出了鳳岡人民的生活態(tài)度及性格，已成為當(dāng)?shù)氐奈幕厣?。但是隨著經(jīng)濟(jì)的快速進(jìn)步，不斷有外來文化進(jìn)入當(dāng)?shù)?，對鳳岡吹打樂造成了一定的沖擊，必須加大保護(hù)與傳承鳳岡吹打樂的力度，尤其要從法律層面進(jìn)行規(guī)制。本文從法律保護(hù)視角出發(fā)，旨在為鳳岡吹打樂的保護(hù)與傳承提供借鑒。

關(guān)鍵詞：鳳岡吹打樂;法律保護(hù);非物質(zhì)文化遺產(chǎn)

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-9436（2021）06-0-02

0 引言

鳳岡吹打樂是貴州省人民政府于2007年5月29日公布的第二批省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（民間音樂）之一，其發(fā)源地為貴州省遵義市鳳岡縣天橋鄉(xiāng)，以音樂宏偉、熱情及參與者眾多而聞名。天橋鄉(xiāng)因這一傳統(tǒng)藝術(shù)榮獲貴州省“嗩吶之鄉(xiāng)”的稱號。

鳳岡吹打樂的出現(xiàn)和發(fā)展與當(dāng)?shù)氐娜丝谶w移歷史同步。根據(jù)周氏家譜的記載，鳳岡吹打樂已有1000多年的歷史，最早可以追溯到宋初的周笑老先生，其祖籍為江西臨江浦大橋高街沿。宋孝宗時期，周笑老先生高中武舉，政府為了治理貴州，遂指派周笑老先生及其八兄弟從江西遷入貴州北部的六水口（現(xiàn)為平頭溪）。周笑老先生具有出色的演奏技巧，并精通各種樂器制作技術(shù)。周氏家族第十三代周海棠在15歲那年，把所學(xué)的所有技巧整合在當(dāng)?shù)氐拿耖g音樂中，使“天生橋”吹打樂獨(dú)樹一幟、廣為人知。

1 鳳岡吹打樂法律保護(hù)的價(jià)值

1.1 鳳岡吹打樂法律保護(hù)的文化價(jià)值

鳳岡吹打樂作為省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以音樂為載體，在情感交流上具有極高的文化價(jià)值。鳳岡吹打樂出現(xiàn)在當(dāng)?shù)氐母鞣N酒宴上，紅白喜事皆離不開它。喜宴上的吹打樂，一方面要表現(xiàn)出娘家人對閨女出嫁的開心與不舍，擔(dān)心養(yǎng)育了多年的寶貝女兒離開家庭會受到委屈;另一方面要表現(xiàn)出新人終成眷屬的喜悅之情。至于喪宴上的吹打樂，主要表現(xiàn)對逝去親人的緬懷。當(dāng)然鳳岡吹打樂的應(yīng)用場景不止紅白喜事，但大多數(shù)時候用來表現(xiàn)喜悅。

1.2 鳳岡吹打樂法律保護(hù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值

經(jīng)濟(jì)利益是衡量一種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是否有社會價(jià)值的重要參考。在某種程度上，經(jīng)濟(jì)是文化的前提和基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)發(fā)展是文化發(fā)展的決定性因素。相反，文化也會促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，兩者是辯證統(tǒng)一的。經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型促進(jìn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)現(xiàn)實(shí)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。它不僅可以豐富文化產(chǎn)品的種類，滿足人們的精神文化需求，而且可以通過文化遺產(chǎn)的再生產(chǎn)獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。因此，當(dāng)?shù)卣梢砸源藶橐劳?，大力發(fā)展旅游業(yè)，在鳳岡吹打樂的起源地鳳岡縣天橋鄉(xiāng)，修建吹打樂活動中心、吹打樂培訓(xùn)學(xué)校、吹打樂小鎮(zhèn)等，助力當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展。同時，可以利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，將當(dāng)?shù)氐拇荡驑窐非l(fā)布到網(wǎng)上，在傳播鳳岡吹打樂的同時，獲取一定的經(jīng)濟(jì)收益，以上種種想法均建立在鳳岡吹打樂能夠得到有效保護(hù)的基礎(chǔ)上。

2 鳳岡吹打樂法律保護(hù)現(xiàn)存問題

2.1 法律的缺失

雖然我國早在2011年就頒布了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，全國各地也紛紛出臺了非遺保護(hù)條例，但檢索當(dāng)下的法律可知，并沒有與之匹配的實(shí)施細(xì)則及司法解釋，因此我國的非遺保護(hù)法律體系極其粗糙[1]。同時，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的評選過程中，并沒有與之相匹配的實(shí)施細(xì)則、審查規(guī)則，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表人認(rèn)定方法、認(rèn)定程序等都比較模糊。此外，貴州省在非遺保護(hù)方面也略顯不足，當(dāng)下只有《民間文化保護(hù)條例》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》兩部地方條例，且規(guī)定過于寬泛，微觀層面的實(shí)施細(xì)則并未出臺。而鳳岡吹打樂的管轄地——遵義市，至今仍未出臺相應(yīng)的非遺保護(hù)條例，這使包括鳳岡吹打樂在內(nèi)的非遺文化的保護(hù)存在致命缺陷。

2.2 現(xiàn)存法律規(guī)范的可操作性不足

一般而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)包含兩個層面的目標(biāo)，一是保護(hù)，二為發(fā)展。這兩個目標(biāo)共同構(gòu)成了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的完整內(nèi)涵。在此基礎(chǔ)上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)應(yīng)視為一個過程，一種動態(tài)的知識表達(dá)方式。換句話說，為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而制定的任何法律規(guī)范都應(yīng)具有很強(qiáng)的可操作性。但是，我國的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》從靜態(tài)的角度出發(fā)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生命力的保持不利，法律規(guī)范缺乏可操作性，降低了人們體驗(yàn)文化財(cái)產(chǎn)價(jià)值的可能性。貴州省出臺的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》也存在類似問題。雖然它是地方人民代表大會針對具體對象制定的地方法規(guī)，但將其與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的條文進(jìn)行對比，可以發(fā)現(xiàn)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》基本是照搬《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的規(guī)定，在具體規(guī)定上更是含糊其詞、界限不清，大大降低了貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)水平，以至于鳳岡吹打樂等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)未得到應(yīng)有的保護(hù)[2]。

2.3 權(quán)利保護(hù)主體的界定存在爭議

當(dāng)下我國的非遺保護(hù)工作，以保護(hù)非遺代表人的利益為主導(dǎo)，但實(shí)際上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)可能為個人或團(tuán)體的某些成員所有，甚至可能為該團(tuán)體的所有成員所有。因此，需要確定真正的文化遺產(chǎn)所有者。以鳳岡吹打樂為例，傳承代表人究竟是一個人、多個人，還是鳳岡天橋村集體？如果是特定的多人，如何定義“特定”的范圍？指定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上的權(quán)利主體（傳承代表人），以使其成為具有明確范圍的描述性對象，對非遺的保護(hù)至關(guān)重要[3]。但在實(shí)際操作中，這一問題難以解決，因?yàn)榉沁z往往由一個地方獨(dú)有，當(dāng)?shù)厝嘶蚨嗷蛏倬兴婕埃u選的代表人往往難以服眾。因此，許多學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利主體的非特定性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)制度最根本的區(qū)別，也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)制度化的最大障礙。

2.4 未建立損害賠償機(jī)制及價(jià)值評估制度

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第五條和最高法頒布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》均指出，在非遺的傳承中，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)始終以尊重為原則，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用應(yīng)尊重其形式和內(nèi)涵，不應(yīng)扭曲或貶低非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用”。上述法規(guī)和意見僅作了原則性的規(guī)定，讓我們尊重文化遺產(chǎn)，但從反面解讀，對“不尊重”的行為如何處理只字未提，因此我們需要建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)損害賠償機(jī)制和價(jià)值評估體系。然而，鳳岡吹打樂屬于音樂作品，無任何實(shí)物載體，且時至今日未發(fā)表任何一張專輯，價(jià)值無法衡量。鳳岡吹打樂受到侵害時，如何評價(jià)侵害程度，如何進(jìn)行賠償，能否僅賠償金錢，以上問題法院無從下手，即使有相應(yīng)判決，也并未達(dá)到保護(hù)鳳岡吹打樂的預(yù)期[4]。

3 完善法律保護(hù)制度的構(gòu)想

第一，關(guān)于缺乏立法的問題，筆者認(rèn)為，有必要從國家層面完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的立法體系，例如引入行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)渠道，鞏固依法行政的法律基礎(chǔ)。還可結(jié)合我國各地非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的寶貴經(jīng)驗(yàn)，特別是脫貧攻堅(jiān)中，我國許多地方打造的“非遺+扶貧”的新模式[5]，在傳承非遺的同時，帶動當(dāng)?shù)匕傩彰撠?。?dāng)前，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)出現(xiàn)了新變化和新趨勢，即之前我們往往關(guān)注遺產(chǎn)名錄，現(xiàn)在需要轉(zhuǎn)變思想，把重心放在保護(hù)成效上，制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的實(shí)施細(xì)則或司法解釋。貴州省雖然制定了《貴州省非物質(zhì)文化保護(hù)條例》，但其條文內(nèi)容大體照抄非遺法，并且在鳳岡吹打樂所在地遵義市，仍未頒布相應(yīng)的非遺保護(hù)條例，以至于當(dāng)?shù)氐姆沁z缺乏切實(shí)可行的保護(hù)措施?？v觀貴州省其他州市，均有非遺保護(hù)條例。因此，要想更好地保護(hù)遵義地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，最要緊的是出臺非遺保護(hù)條例，讓非遺保護(hù)落地。只有在國家與地方雙重舉措的支持下，包括鳳岡吹打樂在內(nèi)的非遺才能得到更好的保護(hù)[6]。

第二，關(guān)于法律規(guī)范可操作性不強(qiáng)的問題，除了要對貴州省非遺條例在遺產(chǎn)名錄、保護(hù)機(jī)制、責(zé)任追究機(jī)制等方面進(jìn)行系統(tǒng)修訂，將其變?yōu)榫唧w可操作的非遺文化保護(hù)條款外，還應(yīng)在制定遵義市非遺保護(hù)條例的同時，將包括鳳岡吹打樂在內(nèi)的一系列本土文化遺產(chǎn)納入保護(hù)名錄，并提供切實(shí)可行的保護(hù)措施，增強(qiáng)地方立法的針對性。對應(yīng)分級分類保護(hù)原則，地方立法需要進(jìn)一步增強(qiáng)指向性和針對性。對于不同形態(tài)或表現(xiàn)形式的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，需要確定不同的保護(hù)層級、不同的補(bǔ)救技術(shù)、不同的保障方案。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨風(fēng)險(xiǎn)時，可以出臺地方專項(xiàng)保護(hù)性立法，提出有針對性的保護(hù)措施，并建立體系化的專項(xiàng)保護(hù)制度，使地方非遺的保護(hù)更具有可操作性和實(shí)效性。

第三，關(guān)于非遺權(quán)利主體界定不清晰的問題，可以參考當(dāng)下主流觀點(diǎn)。首先要明確界定非遺文化的權(quán)利主體，突破原有學(xué)理框架中關(guān)于權(quán)利主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定方式，建立一套能夠囊括非遺權(quán)利主體界定、非遺文化保護(hù)、非遺侵權(quán)救濟(jì)等內(nèi)容的系統(tǒng)的非遺文化法律保護(hù)機(jī)制[7]。同時，需厘清非遺代表人，讓非遺代表人更好地、無后顧之憂地保護(hù)、傳承非遺文化。當(dāng)?shù)卣铻槠涮峁┯辛Φ慕?jīng)濟(jì)支持，不能讓非遺代表人在進(jìn)行文化傳承的同時，考慮生計(jì)問題。當(dāng)然，非遺代表人只是具有法定地位的傳承主體，雖然要以立法的方式肯定非遺代表人的身份，但這并不意味著其是唯一的傳承主體。在傳承過程中，可以通過倡導(dǎo)群眾參與保護(hù)、傳承的方式構(gòu)建多元化的傳承保護(hù)機(jī)制，從而更快地達(dá)到預(yù)期目的、取得預(yù)期效果。

第四，關(guān)于損害賠償機(jī)制及價(jià)值評估制度的構(gòu)建問題，首先各法律部門之間應(yīng)做好協(xié)調(diào)與銜接，尤其要協(xié)調(diào)好與民商法、刑法、行政法與行政訴訟法、訴訟法、知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系。目前，我國主要采用以行政法保護(hù)為主、以知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)為輔的保護(hù)模式。出現(xiàn)關(guān)涉非遺保護(hù)問題的法律糾紛后，需要找到適用的法律條文依據(jù)。但非遺保護(hù)法只是在形式、意義上作出了保護(hù)性的規(guī)定，始終缺乏實(shí)質(zhì)性意義，其具體模式和程序有待進(jìn)一步完善。此時，遇到行為侵害非遺代表人權(quán)利、危害非遺文化傳承工作的，應(yīng)當(dāng)依法追究侵害者的法律責(zé)任，具體包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等[8]。賦予權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)該權(quán)利被侵害時的補(bǔ)救途徑和補(bǔ)救方式，沒有責(zé)任追究和權(quán)利救濟(jì)條款的法律法規(guī)就是一只紙老虎，無法真正發(fā)揮應(yīng)有的作用。最后，在價(jià)值評估上，可以成立相應(yīng)的評估機(jī)構(gòu)，聘請當(dāng)?shù)氐膶W(xué)者、非遺代表人等作為評估人員，畢竟非遺有其特有的屬性、文化內(nèi)涵，不能標(biāo)準(zhǔn)化，只有了解的人才能進(jìn)行客觀的評估，這為非遺侵權(quán)案件的判決提供了便利。當(dāng)然，類似機(jī)構(gòu)前期存續(xù)較為困難，政府需要大力支持，尤其要加大經(jīng)濟(jì)方面的支持，使包括鳳岡吹打樂在內(nèi)的非遺獲得有效的法律救濟(jì)。

4 結(jié)語

鳳岡吹打樂作為當(dāng)?shù)鼐哂写硇缘姆俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)，不僅僅體現(xiàn)了當(dāng)?shù)厝嗣竦娘L(fēng)俗習(xí)慣，更體現(xiàn)了當(dāng)?shù)厝嗣竦臉酚^態(tài)度，以及音樂鼓舞士氣的文化價(jià)值。當(dāng)然，鳳岡吹打樂也有極高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其傳承能夠帶動當(dāng)?shù)芈糜螛I(yè)的發(fā)展。但鳳岡吹打樂在傳承過程中，難免陷入法律困境，可以通過完善法律、增強(qiáng)法律的可操作性、厘清非遺代表人、建立損害賠償機(jī)制及價(jià)值評估制度等，克服傳承中遇到的各種困難，使包括鳳岡吹打樂在內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到更好的保護(hù)，煥發(fā)出新的活力。

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作者簡介：趙軍（1992—），男，貴州遵義人，碩士在讀，研究方向：民商法學(xué)。