網(wǎng)絡(luò)直播“帶貨”刑事法律責(zé)任研究

謝子怡 馬悅

一、直播“帶貨”模式分類

主播直播帶貨通常有廣告和銷售兩種常見情況。兩者的區(qū)別在于直播過程中是否存在直接有償?shù)纳唐忿D(zhuǎn)讓。區(qū)分廣告行為和銷售行為，可以更準(zhǔn)確地界定網(wǎng)絡(luò)帶貨主播的法律身份。

從事廣告的主播通常擔(dān)任廣告發(fā)布者或代言人。從網(wǎng)絡(luò)直播帶貨常見的表現(xiàn)方式來看，主播在網(wǎng)絡(luò)上接受了廣告主或其他廣告經(jīng)營者的委托而進(jìn)行商品宣傳時，應(yīng)當(dāng)被確定為網(wǎng)絡(luò)廣告信息的發(fā)布人。這個時候主播的角色通常是引流。消費(fèi)者只需要點(diǎn)擊在線直播平臺的鏈接，就會跳轉(zhuǎn)到其他電子商務(wù)運(yùn)營商的網(wǎng)站上進(jìn)行購買。但是，如果網(wǎng)絡(luò)主播“以自己的名義或形象推薦或證明商品和服務(wù)”，則應(yīng)該被認(rèn)為是廣告的代言人。這個時候，主播作用不僅在于引流，更多的在于用自己的形象和聲譽(yù)“代言”這種商品。消費(fèi)者基于主播對自己的商品和服務(wù)質(zhì)量做出承諾和保障而進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)購物的，應(yīng)當(dāng)將主播視為廣告代言人。

除了廣告活動外，“帶貨”主播還可以直接在網(wǎng)絡(luò)上銷售自己的商品，即直接有償?shù)霓D(zhuǎn)讓商品。此時，主播在電子商務(wù)活動屬于從事銷售行為的，應(yīng)當(dāng)按《電子商務(wù)法》第九條的規(guī)定確認(rèn)其為電子商務(wù)的經(jīng)營者。當(dāng)然，此時，主播的這種電子商務(wù)運(yùn)營者的身份也很有可能會被認(rèn)為是與其在廣告行為中的身份重合，同時承擔(dān)廣告發(fā)布者或廣告的代言人及電子商務(wù)經(jīng)營者的責(zé)任。所以，應(yīng)該綜合地定位“帶貨”主播的身份。

二、直播“帶貨”存在法律風(fēng)險

網(wǎng)絡(luò)不是法外之地，在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播“帶貨”的同時也要嚴(yán)守法律底線，不要被金錢迷惑雙眼走向犯罪的深淵。

趙本山的弟子、本山媒體演員趙丹通過網(wǎng)絡(luò)直播向大眾銷售假減肥藥，被法庭認(rèn)定為犯有生產(chǎn)、銷售假藥罪，被判處三年有期徒刑，自2021年3月1日起此項(xiàng)罪名改為生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，由此可見國家對于藥品管理制度采取了更為嚴(yán)格的規(guī)范。經(jīng)法院查明，趙丹、郭靜等人宣稱：這種減肥藥沒有任何副作用。而且趙丹一直對外宣傳她通過控制飲食和堅(jiān)持鍛煉減掉了110斤。根據(jù)判決書，趙丹等人銷售的假減肥藥被使用牛皮紙袋包裝，里面沒有任何藥品名稱、生產(chǎn)廠家、批號等信息的標(biāo)識。該公司演員郭靜、王某等人將銷售的減肥藥分裝到自己購買的塑料瓶里，甚至說明書也是自己制作的。

根據(jù)微化學(xué)研究所分析檢測中心檢測報告和北京市東城區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局出具的情況說明，檢測人員在查獲的膠囊中查出西布曲明、酚酞、氟西汀等西藥成分。其中西布曲明屬于中樞抑制劑，具有抑制患者食欲、減輕體重的功效但是經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)副作用極大，對患者的生命安全造成嚴(yán)重威脅，我國早已規(guī)定停止對其的生產(chǎn)、銷售及使用。涉案假藥的另一成分酚酞是一種治療便秘的特殊刺激劑，一旦使用不當(dāng)副作用極大，已經(jīng)被列入世界衛(wèi)生組織國際癌癥研究機(jī)構(gòu)公布的致癌物名單中。

本案中，趙丹利用直播“帶貨”這個平臺行違法犯罪之事受到了法律的制裁判：判處有期徒刑三年，并處罰金50萬元。天網(wǎng)恢恢疏而不漏，網(wǎng)絡(luò)直播“帶貨”行業(yè)有風(fēng)險，違法犯罪行為一樣會受到刑事制裁。

三、直播“帶貨”可能涉及到的違法犯罪行為

筆者在上文通過列舉案例展示了直播“帶貨”翻車的情況，直播“帶貨”的相關(guān)從業(yè)人員一旦無視相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，很有可能走向違法犯罪的深淵，這不僅會傷害到普通消費(fèi)者的合法權(quán)益，其自身也會受到刑事制裁。在我國《刑法》中規(guī)定了對于可能在直播“帶貨”中出現(xiàn)的一系列違法犯罪行為的處罰方式，在刑事責(zé)任方面，網(wǎng)絡(luò)直播“帶貨”只是違法犯罪依托的一種形式，文章側(cè)重于揭開直播“帶貨”的面紗從而剖析單獨(dú)的犯罪行為以及后續(xù)的刑事責(zé)任問題。

在實(shí)踐中，虛假廣告行為在網(wǎng)絡(luò)直播“帶貨”中最為常見。對比普通的銷售模式，直播“帶貨”得優(yōu)勢有很多：主播能直觀立體地向潛在消費(fèi)者展示商品并與他們隨時互動，同時“限時限量”等多樣化的銷售手段大大激發(fā)了潛在消費(fèi)者的購買欲。¹然而，優(yōu)勢的不當(dāng)利用反而會釀成惡果。在直播過程中，“帶貨”主播很容易對商品的性質(zhì)功能等進(jìn)行夸大描述甚至是虛假的宣傳，如果情節(jié)嚴(yán)重是有可能構(gòu)成虛假廣告罪的。在我國《刑法》中虛假廣告罪的犯罪主體有廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者這三類²，但筆者認(rèn)為“帶貨”主播也可能成為虛假廣告罪的犯罪主體。一種情況是“帶貨”主播可能存在多重身份，比如同時也是上述三類主體之一;另一種情況是“帶貨”主播構(gòu)成虛假廣告罪的共犯，當(dāng)然在這種情況下，主播持有故意的主觀心理狀態(tài)。如果構(gòu)成共犯，那么責(zé)任的認(rèn)定問題會變得更加復(fù)雜，在對本罪的刑事制裁方面，罰金是一項(xiàng)靈活性較大的方式，可以通過對罰金數(shù)額的調(diào)試分配好各個主體的刑事責(zé)任。

直播“帶貨”可能涉及到的犯罪行為中另一種較為常見的罪名便是生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，如果生產(chǎn)、銷售的是藥品那么就與案例中提到的情形一致。與上文提到的虛假廣告罪相比，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪后果更為惡劣，很有可能危及到消費(fèi)者的生命健康。生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪是選擇性罪名，可以劃分為三個罪名：生產(chǎn)偽劣商品罪、銷售偽劣商品罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。³在本罪中，銷售金額往往會出現(xiàn)認(rèn)定困難或者無法查明的情況，這時需要司法人員參照相關(guān)產(chǎn)品價格對銷售金額進(jìn)行仔細(xì)計算，從而做到定罪準(zhǔn)確并清晰劃分刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

以直播“帶貨”為代表的新興電子商務(wù)迅速崛起，直播“帶貨”門檻低、傳播面廣的特點(diǎn)也是這個行業(yè)成為了犯罪活動的溫床。直播“帶貨”可能涉及到的違反犯罪行為眾多，本文僅列舉了較為常見的兩種情形并對定罪量刑進(jìn)行了一定程度的討論。在未來需要加強(qiáng)對此行業(yè)的法律規(guī)制，完善相關(guān)立法，堅(jiān)決打擊相關(guān)違法犯罪行為，切實(shí)保護(hù)好消費(fèi)者的合法權(quán)益，讓直播“帶貨”這一新興事物在服務(wù)于百姓生活的同時更能促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展！