控制下交付的偵查屬性：強制偵查與任意偵查之論爭與批判

鄧立軍

(廣東財經(jīng)大學 ，廣東 廣州 510320)

關(guān)于控制下交付是強制偵查(又稱為強制處分)抑或任意偵查(又稱為任意處分)的討論肇始于日本，討論的目的是要解決控制下交付是否需要立法規(guī)制的問題。后來這種討論又從日本蔓延至中國臺灣地區(qū)和中國大陸，學者們提出了各種頗有見地的觀點，但是也存在很大分歧和誤讀，有必要予以深入的分析和研究，這對于推進我國控制下交付的立法與實踐具有重要意義。

一、引言

為了打擊日益嚴峻的跨國販運毒品犯罪、跨國有組織犯罪和腐敗犯罪，聯(lián)合國于1988年、2000年、2003年通過的《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》都規(guī)定了控制下交付這一特殊偵查手段，并且已經(jīng)在各締約國或地區(qū)的偵查實踐中發(fā)揮了重要作用。隨著越來越多的國家或地區(qū)加入上述三大國際公約，(1)截至2021年7月，《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》的簽署國(地區(qū))為87個，締約國(地區(qū))為191個；《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的簽署國(地區(qū))為147個，締約國(地區(qū))為190個；《聯(lián)合國反腐敗公約》的簽署國(地區(qū))為140個，締約國(地區(qū))為187個。統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源于聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室?？刂葡陆桓兜姆芍贫纫仓鸩皆谄渚喖s國或地區(qū)建立和發(fā)展起來。我國作為前述三大國際公約的締約國，長期以來并未建立控制下交付的法律制度，然而偵查實踐中一直在使用該特殊偵查手段，并依靠內(nèi)部規(guī)范性文件進行控制，缺乏必要的法律規(guī)制，由此誘發(fā)了很多問題，這既不利于打擊嚴重犯罪，也不利于保障公民人權(quán)、公共安全和國家主權(quán)。2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議修正后的《刑事訴訟法》第151條第二款首次明確授權(quán)公安機關(guān)可以依照規(guī)定實施控制下交付，從而徹底扭轉(zhuǎn)了長期以來控制下交付無法可依的狀態(tài)。(2)根據(jù)2018年10月26日第十三屆全國人大常務(wù)委員會第六次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，《刑事訴訟法》第151條第二款被調(diào)整為第153條第二款，有關(guān)控制下交付的規(guī)定沒有做任何改變。雖然控制下交付已經(jīng)得到了法律的初步確認，但是由于立法過于粗糙、簡單，仍然存在很多重大疑難問題尚未厘清，其中控制下交付是強制偵查抑或任意偵查就是一個至今沒有厘清的重要理論和實踐問題。根據(jù)日本的法學理論，“強制處分必須根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，不得實行該法沒有規(guī)定的強制處分，這是偵查中的重要原則。強制偵查要受強制處分法定主義與令狀主義的雙重制約。任意偵查由偵查機關(guān)通過獨自判斷來實施?！盵1]40也就是說，如果控制下交付系強制偵查的話，其實施就必須具有刑事訴訟法的依據(jù)，并且還要接受令狀主義的制約，否則就是非法偵查行為，必須接受法律的制裁；相反如果控制下交付系任意偵查的話，則可以“由偵查機關(guān)通過獨自判斷來實施”，也即并不要求具有刑事訴訟法或其他法律上的依據(jù)，也不要求接受令狀主義的制約。因此，揭示控制下交付的偵查屬性并非一個可有可無的理論問題，而是一個關(guān)系到我國控制下交付立法改革與完善的重要實踐問題，更是關(guān)系到我國控制下交付實踐效益的提升和風險防范的重大問題。

二、控制下交付究竟是強制偵查抑或任意偵查的學界論爭

對于控制下交付究竟是強制偵查還是任意偵查的問題，日本法學界幾乎沒有什么太大的爭議，他們普遍認為控制下交付屬于任意偵查，持此觀點的代表人物有田口守一、加藤克佳和古田佑紀。田口守一認為：“作為任意偵查，即使沒有法律規(guī)定也可以實施控制下交付?！盵2]加藤克佳認為：“法律上并沒有對追蹤監(jiān)控作出規(guī)定，但是偵查機關(guān)既沒有讓犯罪嫌疑人做任何事情，也沒有侵害他的權(quán)利和利益，所以這種偵查方法原則上屬于任意偵查，是合法的?！盵3]古田佑紀認為：“控制下交付是任意偵查，不是偵查人員的行為誘發(fā)犯人的犯意，所以不違法，偵查人員親自搬運毒品也不違法。但是控制下交付不得支配被跟蹤人的意思決定，當支配了被跟蹤人的決定時，就不屬于任意偵查了?！盵3]

在中國臺灣地區(qū)，關(guān)于控制下交付究竟是強制偵查還是任意偵查則存在不同的觀點。學者林政有認為：有害之監(jiān)視下運送毫無疑問是任意處分，但是無害之監(jiān)視下運送并非如此單純，其本質(zhì)上是個大型的偵查手法，摻雜著任意偵查要素(如跟監(jiān))與強制偵查要素(如調(diào)包所為的搜索、扣押)之手段，實難純以“任意偵查”視之[4]。學者林昭弘認為：“控制下交付其本質(zhì)上是一種摻雜、結(jié)合任意偵查要素(如跟監(jiān))與強制偵查要素(如通訊監(jiān)察、調(diào)包所為的搜索、扣押、逮捕等)之偵查手段，不僅有強制力的介入，尚會侵害到相對人之權(quán)益，從控制下交付在過程中會伴隨其他強制處分之實施來看，倘若控制下交付整體過程中的實施有干預個人的基本權(quán)利及自由時，宜將控制下交付行為納入強制處分之范圍，而基于強制處分之法定原則，就應(yīng)有法律明文規(guī)定其要件及實施方式，更要遵循比例原則，如此方能落實保障人權(quán)及程序正義之理念。因此，筆者傾向認為是強制偵查?！盵5]學者吳輝雄也認為控制下交付系強制處分，理由是：控制下交付之實施目的，乃是對正在運送中的毒品暫予扣押，使得檢警人員可以完整知悉販毒過程與未知的犯罪嫌疑人，以期將販毒組織一網(wǎng)打盡的司法警察行為。為了達成這個目的，在人貨入出境時，于特殊情況下暫時放行，系屬毒品犯罪偵查手段，包含從發(fā)現(xiàn)毒品、監(jiān)控、運輸?shù)酱断右扇说人羞^程。如在發(fā)現(xiàn)毒品后采取有害運送，偵查人員僅在旁監(jiān)控毒品運送，其中并未使用強制力或?qū)ο右扇嘶緳?quán)有任何侵害，待買家收貨并打開包裹之際，再將之搜索逮捕并將貨物扣押，此時便涉及強制處分概念。另在無害運送的類型下，偵查人員須將毒品開拆抽換成替代物，此明顯妨礙通訊自由及隱私權(quán)等基本權(quán)，首先須向法院申請搜索票才可開拆包裹抽換、扣押毒品，待接貨人接收貨物時再加以逮捕，因此會伴隨著其他搜索扣押強制處分之實施?？刂葡陆桓吨v究的是整個監(jiān)控過程，運用此手段之所以會侵害到個人隱私權(quán)或通訊自由，就在于運送過程中開拆包裹，涉及搜索、扣押及使用監(jiān)聽手段，從控制下交付在過程中會伴隨其他強制處分之實施來看，倘若控制下交付整體過程的實施有干預個人的基本權(quán)利及自由時，宜將控制下交付行為納入強制處分之范圍，而基于強制處分法定原則，就應(yīng)有法律明文規(guī)定其要件及實施方式，更要遵循比例原則，如此方能落實保障人權(quán)及程序正義之理念[6]。綜合上述論述發(fā)現(xiàn)，中國臺灣地區(qū)理論界認為要區(qū)分情況具體進行分析，一般情況下控制下交付屬于任意偵查，如果控制下交付涉及搜索、扣押及使用通訊監(jiān)察手段，那么就應(yīng)當將其劃歸強制偵查。不過，也有少數(shù)學者認為控制下交付只能屬于強制偵查。這與日本學界普遍認為控制下交付是任意偵查的觀點存在較大的差異。

在中國大陸，關(guān)于控制下交付究竟是強制偵查還是任意偵查的問題長期以來無人論及，這與控制下交付理論研究的薄弱和欠缺密切相關(guān)。近年來，雖然有一些學者開始關(guān)注控制下交付究竟是強制偵查還是任意偵查的問題，但是并沒有達成一致的認識，相反還存在很大的爭議。大多數(shù)學者認為控制下交付屬于強制偵查行為[7-11]，也有少數(shù)學者認為控制下交付是一種任意偵查[12]，還有個別學者與中國臺灣地區(qū)理論界一樣認為需要區(qū)分對待，在替代品控制下交付中對可疑物品或財物進行的秘密扣押屬于強制偵查行為，而其他控制下交付都屬于任意偵查行為[13]。

綜合上述不難發(fā)現(xiàn)，中外理論界關(guān)于控制下交付究竟是強制偵查還是任意偵查目前并沒有取得一致認識，甚至出現(xiàn)完全相反的結(jié)論。筆者認為之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，主要有以下兩個方面的原因：

一是理論界和實務(wù)界對于究竟什么是控制下交付認識不清，存在太多的誤區(qū)，這是導致判斷出現(xiàn)偏差的首要原因。例如，上述中國臺灣地區(qū)有些學者認為控制下交付之所以應(yīng)該歸屬于強制偵查，是因為控制下交付摻雜、結(jié)合了強制偵查要素(如通訊監(jiān)察、調(diào)包所為的搜索、扣押、逮捕等)，不僅使得控制下交付存在強制力的介入，尚會侵害到相對人之權(quán)益，所以控制下交付毫無疑問應(yīng)該歸屬于強制偵查。該觀點的錯誤在于混淆了控制下交付與其他偵查行為之間的關(guān)系，出現(xiàn)誤判自然就難以避免。不少中國大陸學者在受到中國臺灣地區(qū)理論界影響的基礎(chǔ)上提出了類似觀點，例如，程雷認為控制下交付并非一類單獨的秘密偵查手段[14]；又如，王建偉認為控制下交付是集跟蹤監(jiān)視、化裝偵查、密搜密捕、技術(shù)偵查于一體的措施[15]。這些觀點的共同之處是將控制下交付視為一種綜合性的偵查措施或者是一體化的偵查措施，其本質(zhì)是學者們在探索控制下交付究竟是強制偵查還是任意偵查的歸屬上遭遇困境時試圖走“折中路線”的結(jié)果，其致命錯誤仍然是混淆了控制下交付與其他偵查行為之間的關(guān)系，不可能得出正確的結(jié)論來。

二是界分強制偵查與任意偵查標準的多樣化與飄忽不定。強制偵查與任意偵查的界分緣起于《日本刑事訴訟法》第197條第一款之規(guī)定，(3)《日本刑事訴訟法》第197條第一款規(guī)定：“為實現(xiàn)偵查的目的，可以進行必要的調(diào)查。但除本法有特別規(guī)定的以外，不得進行強制處分?！比毡緦W者據(jù)此認為，“日本《刑事訴訟法》是將任意偵查作為原則(任意偵查原則)，而將強制偵查作為例外，強制偵查僅限于刑事訴訟法有特別規(guī)定的場合方可進行(強制偵查法定主義)。因此，對于強制偵查，只要刑事訴訟法沒有具體的規(guī)定，就不得進行?！盵16]另外，需要加以強調(diào)的是，“強制偵查原則上由法官加以控制?！盵1]40依此原則推斷，如果控制下交付屬于任意偵查的話，沒有法律規(guī)定也可以實施，相反如果控制下交付屬于強制偵查的話，那就必須獲得法律的規(guī)定才可以實施。但是對于強制偵查抑或任意偵查的界分標準，一直以來處于變動不居狀態(tài)。概括來說，對于強制偵查與任意偵查的界分標準，日本理論界主要有“形式強制力說”“中間領(lǐng)域說”“形式權(quán)利侵害說”“重要權(quán)利侵害說”等四種不同觀點。(4)關(guān)于日本強制偵查與任意偵查界分標準的四種不同觀點，也即“形式強制力說”“中間領(lǐng)域說”“形式權(quán)利侵害說”“重要權(quán)利侵害說”的具體解讀和分析，參見陳運財.強制處分法定原則與令狀主義──以搜索法制為中心[C].刑事強制處分權(quán)之立法與實務(wù)學術(shù)研討會論文集,2009:6.由于界分強制偵查與任意偵查的標準隨著時間的遷移存在多樣化而非單一化，多變而非固定化的傾向，這就決定了界分強制偵查與任意偵查的標準存在不可避免的缺陷，也即某種偵查行為究竟是強制偵查還是任意偵查，如果依據(jù)不同的標準就可能得出不同的結(jié)論，而在不同的歷史時期由于界分強制偵查與任意偵查的標準飄忽不定難以得出一致的結(jié)論。很顯然，日本界分強制偵查與任意偵查的理論存在重大缺陷，運用存在重大缺陷的理論去研判控制下交付究竟是強制偵查還是任意偵查，其結(jié)論就一定會存在缺陷與不足，至于歧義的產(chǎn)生就更是不可避免。

三、研判控制下交付屬于強制偵查抑或任意偵查的基礎(chǔ)與前提

從前面的分析可以發(fā)現(xiàn)，理論界和實務(wù)界在判斷控制下交付屬于強制偵查抑或任意偵查方面之所以出現(xiàn)歧義紛呈的局面，除了界分強制偵查與任意偵查標準的多樣化與飄忽不定以外，另一個重要原因則是將控制下交付與其他偵查行為混為一談，故而得出錯誤的結(jié)論。因此，要對控制下交付屬于強制偵查抑或任意偵查做出正確的判斷，首要條件是廓清控制下交付與其他偵查行為的關(guān)系，而要廓清控制下交付與其他偵查行為的關(guān)系就必須弄清楚控制下交付的行為模式。

(一)控制下交付的行為模式

雖然前述三大國際公約對控制下交付的定義及其適用程序作了初步規(guī)定，實際上也就對控制下交付的行為模式做了初步的描繪，但是由于控制下交付的高度專業(yè)性和復雜性導致無論是理論界還是實務(wù)界對控制下交付的行為模式存在太多的誤解，這直接影響了對控制下交付屬于強制偵查抑或任意偵查的判斷。所以，厘清控制下交付的行為模式是正確判斷控制下交付是強制偵查還是任意偵查的基礎(chǔ)與前提。

國際社會普遍公認控制下交付產(chǎn)生于美國，在歷經(jīng)長期的發(fā)展和演變以后，控制下交付的行為模式在美國日漸定型化。在美國法院看來，控制下交付的經(jīng)典行為范式通常被描述為：“違禁品的控制下交付很顯然在執(zhí)法中發(fā)揮了有益的功能。一般而言，控制下交付通常發(fā)生在下列情形中：承運人(通常是航空公司)在檢查行李以了解行李所有人的身份時意外發(fā)現(xiàn)了違禁品；或者違禁品從破損的行李中掉落出來；或者因存在運輸違禁品的某些可疑情形，承運人行使其檢查權(quán)進而發(fā)現(xiàn)違禁品。通常情況下，在發(fā)現(xiàn)違禁品以后，執(zhí)法特工會將違禁品放回貨柜，重新封閉貨柜，并且授權(quán)承運人將貨柜交付給所有人，當所有人接收貨柜時，他將被逮捕，貨柜遭到扣押，然后對貨柜中早已知悉的違禁品組織第二次搜查。”[17]美國首創(chuàng)的控制下交付的行為模式后來在聯(lián)合國的推動下被輸送到了全球各地，逐漸為世界各國的執(zhí)法機構(gòu)所知悉。但是由于受到各種因素的影響和制約，世界各國的立法機構(gòu)及執(zhí)法機構(gòu)對控制下交付的行為模式的理解仍然存在一定的差異。例如，在歐洲，有些國家只承認消極控制下交付，而不承認積極控制下交付，如法國即是如此[18]。又如，我國理論界和實務(wù)界對控制下交付的行為模式同樣存在很大的認知誤解和偏差，尤其是對控制下交付與誘惑偵查的邊界認識不清，其直接后果就是導致對控制下交付與誘惑偵查混淆不清[17]。

為了消除各締約國或地區(qū)對控制下交付行為模式的誤解和歧義，1992年聯(lián)合國禁毒署發(fā)布的《聯(lián)合國禁毒執(zhí)法培訓手冊》首次對四種典型的控制下交付的行為模式提供了較為詳細的操作策略與方法。最為重要的是，為了防止各締約國或地區(qū)的偵查機構(gòu)混淆控制下交付與其他偵查行為，《聯(lián)合國禁毒執(zhí)法培訓手冊》還分別對告發(fā)人、監(jiān)視行動(移動監(jiān)視、靜態(tài)監(jiān)視、電子監(jiān)視)、滲透和便衣行動的操作策略與方法提供了較為詳細的指引，其重要目的是告知各締約國或地區(qū)的偵查機構(gòu)，控制下交付與發(fā)展、使用、控制告發(fā)人、監(jiān)視行動(移動監(jiān)視、靜態(tài)監(jiān)視、電子監(jiān)視)、滲透和便衣行動是完全不同的特殊偵查手段。

2010年，聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室發(fā)布的《化學前驅(qū)控制標準作業(yè)程序》再次指出：盡管控制下交付在違禁品的性質(zhì)、將違禁品引入關(guān)聯(lián)轄區(qū)的方法以及執(zhí)法機構(gòu)采取的策略與方法等方面均存在相似之處，但是并非所有控制下交付都是相同的?！痘瘜W前驅(qū)控制標準作業(yè)程序》根據(jù)行為模式的不同將控制下交付分為四種類型：一是“有合作被告型的控制下交付”(controlled deliveries with cooperating defendants)。“有合作被告型的控制下交付”往往是檢查人員或者執(zhí)法官員在入境口岸懷疑和扣押違禁品以后，并隨之對犯罪人進行了拘捕。經(jīng)過審訊和教育工作以后，運輸人員和已經(jīng)被逮捕的其他違法者或者從事運輸違禁品與其他違禁品的違法者(offender)同意與政府部門合作，并將違禁品交接給預定的收貨人。最后，在執(zhí)法部門的控制下將收貨人抓獲歸案。為了成功實施控制下交付，合作型被告必須具備下列條件：(1)已經(jīng)被逮捕(除非他們能夠提供情報或者被偵查機關(guān)、司法當局釋放認為可以為控制下交付提供協(xié)助)；(2)處于執(zhí)法官員的羈押和控制之下；(3)愿意聽從指揮，繼續(xù)擔任走私企業(yè)中雇主委托的角色以協(xié)助執(zhí)法。二是“無合作違法者的控制下交付”(controlled deliveries with non-cooperating violators),通常又稱為“暗中護送”(cold convoy)。此種類型的控制下交付不同于那些運用了合作被告、秘密特工或者機密線人的控制下交付，該種類型的控制下交付中，違法者并沒有意識到違禁品已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)，而且違法者也沒有在控制下交付中與特工進行合作。在偵查實踐中“無合作違法者的控制下交付”往往是執(zhí)法人員在例行檢查或者日常執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)有人非法寄遞或者運輸可疑貨物，但是無法發(fā)現(xiàn)最終的收貨人是誰，甚至連送貨人或者運貨人的基本情況都不清楚，也不了解非法或者可疑貨物的最終目的地以及途經(jīng)轄區(qū)，在此情況下，如果貿(mào)然扣押非法或者可疑貨物，或者捕獲運貨人(有時候運貨人是清楚的)，就會驚動整個犯罪集團，導致打擊犯罪網(wǎng)絡(luò)的計劃落空。執(zhí)法官員實施暗中護送時，只要有可能就應(yīng)該盡可能嘗試去識別目的地、運輸路線、有關(guān)走私犯罪的其他有關(guān)事實，包括上述預定收件人的身份。三是“控制下進口或者出口型控制下交付”(controlled importation or exportation)，又稱為“通過型(pass through)控制下交付”。“通過型控制下交付”作為一種偵查手段，是指為了促使執(zhí)法目標的實現(xiàn)，授權(quán)對商品、管制物質(zhì)、違禁品、貨幣、金融票據(jù)以及其他限制或者禁止物品所實施的控制下進口或者出口?！巴ㄟ^型控制下交付”不同于前述其他兩種控制下交付，此種控制下交付是在政府的指揮下實施的控制下進口或者出口，它經(jīng)常通過兩種典型的方法得以完成：(1)通過使用機密線人，該線人充分意識到活動及其合作的重要性，必須要處于執(zhí)法官員的控制和指揮下；(2)由秘密執(zhí)法特工或者官員代替犯罪組織擔任運貨人，作為秘密偵查行動的一部分。執(zhí)法官員或者線人可以公開或者隱秘地與違禁品同行，當進入即將實施控制下交付的轄區(qū)時，該轄區(qū)的執(zhí)法官員會在毒品或者其他違禁品貨物中安放適當?shù)陌踩刂蒲b置。參與“通過型控制下交付”以及外國從事調(diào)查的所有執(zhí)法機構(gòu)必須與相關(guān)的駐外辦事處專員或轄區(qū)內(nèi)的代表密切協(xié)調(diào)其行動。在“通過型控制下交付”期間，提出申請的執(zhí)法機構(gòu)的責任是必須加強對管制物質(zhì)交付的控制。四是“郵件與快件服務(wù)型控制下交付” (mail and express courier service controlled deliveries)。這種類型的控制下交付源起于違禁品的發(fā)現(xiàn)與扣押，而這些違禁品被藏匿在郵件或者國際快遞的包裹中，郵政與快遞公司進行檢查時得以發(fā)現(xiàn)。這種手段的典型做法是：由秘密執(zhí)法官員化裝成郵政公司與快遞公司的雇傭人員將包裹、包袱、包裝袋送交收貨人，藏有違禁品的包裹應(yīng)當由快遞機構(gòu)按照路線遞送，如果時間不是很緊急，掛號郵件也可以使用，隨身攜帶的郵政或者快遞包裹可以選擇性地適用，從偵查需要出發(fā)考慮需要令狀或者依據(jù)法律或政策的規(guī)定。執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當與其轄區(qū)內(nèi)適當?shù)泥]政當局進行協(xié)調(diào)，并為實施控制下交付建立相關(guān)程序或方法[19]。特工或者官員應(yīng)該建議郵政機構(gòu)和快遞公司的保衛(wèi)部門修改他們的計算機郵件跟蹤記錄，以顯示包裹被丟失或者延誤，而不是被扣押了，這有利于防止被告人通過郵政或者快遞公司的追蹤系統(tǒng)探查執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查活動或者因為執(zhí)法目的而導致包裹被延誤。

(二)控制下交付與其他偵查行為的關(guān)系

從上面的分析來看，控制下交付往往與一般偵查行為(拘留、逮捕、搜查、扣押等)和特殊偵查手段(使用合作型被告、秘密特工、秘密線人、告發(fā)人或者技術(shù)偵查措施、通訊監(jiān)察等)存在交叉、滲透關(guān)系。關(guān)于這個問題，2016年聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室就已經(jīng)指出：控制下交付與其他偵查手段互相滲透，并被用于追蹤毒品、野生動植物標本、假冒產(chǎn)品或偽造醫(yī)療產(chǎn)品等非法商品的流動，以查明其真實來源、運輸路線和目的地[20]。舉例來說，2010年聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室發(fā)布的《化學前驅(qū)控制標準作業(yè)程序》指出的控制下交付的四種典型樣態(tài)中，“通過型控制下交付”除了使用技術(shù)偵查措施以外基本上很少涉及強制偵查的適用問題，當然也不會對有關(guān)人員尤其是犯罪嫌疑人的所謂基本權(quán)利造成侵犯。而在其他三種類型的控制下交付中，往往涉及交叉運用一般偵查行為(拘留、逮捕、搜查、扣押等)和特殊偵查手段(使用合作型被告、秘密特工、秘密線人、告發(fā)人或者技術(shù)偵查措施、通訊監(jiān)察等)的現(xiàn)象。例如，在“有合作被告型的控制下交付”中，可能影響被告人基本權(quán)利的偵查行為主要有搜查與拘捕。對于搜查而言，并非此種類型的控制下交付所必須實施的偵查行為，除非是必須實施替代型控制下交付，否則不一定要對藏有非法或者可疑貨物的包裹、車輛、行李箱等實施搜查。如果必須要實施搜查，由于搜查往往會對憲法和法律規(guī)定的公民財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等重要權(quán)利構(gòu)成侵犯，因此當今世界各國普遍規(guī)定搜查原則上必須先行獲得法官簽發(fā)的搜查證(即實行司法審查原則)才能夠?qū)嵤?，否則將面臨非法證據(jù)排除規(guī)則的程序性制裁后果。那么在控制下交付中，搜查的運用有無特殊規(guī)定呢？從當今世界各國的控制下交付立法和實踐來看，并無特殊性規(guī)定，也即控制下交付中如果要適用搜查的話，同樣必須遵守各國刑事訴訟法關(guān)于搜查的規(guī)定。也即一般情況下，還是必須實行司法審查原則的。當然，如果存在緊急情形，那么偵查機關(guān)可以先行實施無證搜查，然后在法定期間內(nèi)申請法官確認。不過，根據(jù)筆者對美國控制下交付實踐的考察發(fā)現(xiàn)，雖然美國執(zhí)法官員在控制下交付中運用搜查的頻率較高，但是此種情形下的搜查大部分是“同意搜查”，也即事先無須取得法官簽發(fā)的搜查證即可實施搜查。對于一般情形下的逮捕，世界各國從嚴格保障公民人身自由權(quán)，嚴格遵守國際公約的有關(guān)規(guī)定出發(fā)，普遍對逮捕實行司法審查原則和“有證逮捕”制度，但是在執(zhí)法實踐中無論是大陸法系國家還是海洋法系國家實施無證逮捕的情形十分常見。至于在“有合作被告型的控制下交付”中，無證逮捕更是十分普遍。因為偵查人員在例行檢查中發(fā)現(xiàn)非法或者可疑貨物后，往往因為情況緊急，來不及申請逮捕證，就必須要對犯罪嫌疑人實施逮捕，否則就可能發(fā)生犯罪嫌疑人潛逃等不利局面。概而言之，在“有合作被告型的控制下交付”中，涉及兩種強制性偵查行為即搜查與逮捕的適用問題，不一定每個案件都會適用搜查，但是逮捕則是每個案件都必須適用的，雖然搜查與逮捕原則上都需要經(jīng)由司法審查，但是在司法實踐中，更為常見的則是無證搜查與無證逮捕，所以法官在控制下交付的批準中出現(xiàn)的概率并不高。換句話說，即使在控制下交付中需要適用搜查、逮捕等偵查行為，但是這些偵查行為在控制下交付中的適用同樣需要遵循各國刑事訴訟法以及其他有關(guān)法律的規(guī)定，并不因其適用于控制下交付領(lǐng)域而改變。又如，在控制下交付中為了收集刑事犯罪情報，獲取案件證據(jù)，防止出現(xiàn)運輸途中的貨物遺失和犯罪嫌疑人逃逸的現(xiàn)象，往往要運用一些特殊偵查手段(使用合作型被告、秘密特工、秘密線人、告發(fā)人或者監(jiān)聽、定位等技術(shù)偵查措施)，否則將很難確?？刂葡陆桓兜陌踩?。對此，歐洲委員會指出：“失去控制下交付行動的蹤跡也是一個時常發(fā)生的問題。在某些國家，如果執(zhí)法機關(guān)故意失去控制下交付行動的蹤跡，并且存在保護從事國際走私的同謀關(guān)系的話，此種行為將受到指控。出于對這個問題的考慮，許多國家被要求提供必要的資源以確保被運輸?shù)呢浳锊粫ホ欅E?！盵21]也正因為如此，在控制下交付的偵查實踐中，“很少單獨使用特殊調(diào)查工具。特別是有組織犯罪集團有著復雜的組織、結(jié)構(gòu)和聯(lián)系方式，通常需要組合使用兩種或多種特殊調(diào)查工具才能確保積極的結(jié)果。因此，多管齊下的方法通常是證據(jù)收集過程中最有效的選擇”[21]。

那么隨之而來的問題就是，控制下交付的適用與一般偵查行為(拘留、逮捕、搜查、扣押等)和特殊偵查手段(使用合作型被告、秘密特工、秘密線人、告發(fā)人或者技術(shù)偵查措施、通訊監(jiān)察等)存在的交叉、滲透關(guān)系是否會影響控制下交付偵查屬性的判斷呢？事實表明，答案是肯定的。目前有很多學者和執(zhí)法人員認為控制下交付屬于強制偵查，其根據(jù)是因為控制下交付中有拘留、逮捕、搜查、扣押、技術(shù)偵查措施、通訊監(jiān)察、電子監(jiān)視等強制偵查行為的適用，這種觀點很顯然混淆了強制偵查行為與控制下交付之間的關(guān)系，是一種錯誤的認識。搜查、扣押、拘留、逮捕、技術(shù)偵查措施、通訊監(jiān)察、電子監(jiān)視等強制偵查行為完全可以融入控制下交付中被適用，但是必須遵照各國刑事訴訟法及有關(guān)法律的規(guī)定，而并不會因其適用的場域為特殊偵查手段(控制下交付為特殊偵查手段之一種形態(tài))而改變。這個問題還引起了國際社會的廣泛關(guān)注，2001年12月，聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室舉辦了第117期國際培訓課程，來自世界各國的專家、學者在探討“運用特殊偵查手段打擊洗錢的目前形勢、問題與對策”時專門就控制下交付與其他偵查手段的關(guān)系進行了深入探討，其結(jié)論是：“控制下交付除了被認為系一種獨立的偵查手段以外，基于控制可疑貨物的需要，控制下交付也常常與不同的偵查與監(jiān)視技術(shù)組合使用?？刂葡陆桓兜姆椒梢愿鶕?jù)線人提供的情報而啟動。線人或者秘密特工可以用來跟蹤被交付的貨物或者合作的犯罪人，在對被交付的貨物或者犯罪人進行秘密的人工監(jiān)視時也可以適用電子監(jiān)視。例如，如果在被交付的貨物中安裝電子裝置，可以用來對貨物進行定位，以及通知偵查人員貨物的開啟時間，這將使控制下交付變得更加完美。在這些情況下，官員才會把握住進入犯罪人的住宅、辦公室或者其他處所的適當時機，并根據(jù)證據(jù)執(zhí)行逮捕?！盵22]所以，那種認為控制下交付中綜合、交叉運用了一般偵查行為(拘留、逮捕、搜查、扣押等)和特殊偵查手段(使用合作型被告、秘密特工、秘密線人、告發(fā)人或者技術(shù)偵查措施、通訊監(jiān)察等)就據(jù)此判斷控制下交付屬于強制偵查的觀點是錯誤的，因為控制下交付與這些手段彼此是獨立存在的，彼此之間并不存在包含與被包含的關(guān)系，但是這種錯誤觀點卻對中國臺灣地區(qū)和中國大陸的理論界和實務(wù)界產(chǎn)生了廣泛的影響，并由此衍生了諸多錯誤觀點。

(三)控制下交付的本質(zhì)究竟是什么

根據(jù)國際公約的規(guī)定以及世界各國的偵查實踐來看，筆者認為，“在知情與秘密監(jiān)控的前提下，允許非法或者可疑貨物運出、通過或者運入一國或者多國領(lǐng)域”乃是控制下交付最本質(zhì)的特征，這就使它與其他各種偵查措施得以界分，并成為一項獨立的偵查措施。筆者關(guān)于控制下交付本質(zhì)的分析也得到了偵查實踐的廣泛印證。例如，歐盟在審議《歐盟成員國司法協(xié)助公約》時指出：“雖然《歐盟成員國司法協(xié)助公約》沒有對控制下交付一詞做出明確定義，但是應(yīng)根據(jù)國家法律和慣例加以解釋。例如，如果在有關(guān)成員國同意的情況下，非法貨物被截獲并被允許原封不動地或者全部或部分取出或替換后繼續(xù)運輸，就可以適用該規(guī)定?！盵23]也就是說，即使法律或者政策沒有對“控制下交付”一詞做出明確定義，但是只要其行為方式符合“在知情與秘密監(jiān)控的前提下，允許非法或者可疑貨物運出、通過或者運入一國或者多國領(lǐng)域”這一本質(zhì)特征，即可認定此種偵查行為就是“控制下交付”，并應(yīng)該遵循相關(guān)的國內(nèi)法律或者國際公約的規(guī)定。既然將控制下交付的本質(zhì)理解為“秘密監(jiān)控”，那么像日本理論界那樣將控制下交付劃歸任意偵查似乎更具合理性。如果控制下交付屬于任意偵查，那么就意味著控制下交付的實施并不要求具有刑事訴訟法或其他法律上的依據(jù)，更不要求接受令狀主義的制約，但是這種判斷既不符合法理，也與偵查實踐相背離，已經(jīng)到了不得不反思和檢討的地步。

四、運用強制偵查與任意偵查的界分理論研判控制下交付偵查屬性的困境

筆者認為，即使像日本理論界那樣將控制下交付劃歸任意偵查也存在下列幾個顯著的困境，而導致該結(jié)論難以自圓其說。

(一)強制偵查與任意偵查的界分理論背離了政治哲學的基本原理

筆者認為無論是強制偵查還是任意偵查，均屬于公權(quán)力，既然是公權(quán)力就必須受到法律約束，否則就難免被濫用、被異化，罪惡之花就會遍地盛開，公民就會因此招致荼毒與摧殘。在現(xiàn)代社會，公權(quán)力的行使必須遵循的基本規(guī)則是：凡法律未允許的，都是禁止的(“法無授權(quán)即禁止”)。相反強制偵查與任意偵查的區(qū)分理論并非如此，任意偵查往往不需要獲得法律的確認與授權(quán)，而是由偵查機關(guān)自由裁量加以適用，從而構(gòu)成對公民私權(quán)的一種隱性侵犯。筆者在前面即已提到，那種認為任意偵查不會對公民意志構(gòu)成強迫的觀點是站不住腳的。因為政治哲學的基本原理普遍認為，公權(quán)力最本質(zhì)的特點乃是其強制性。而有關(guān)公權(quán)力的強制性的論斷可以說是比比皆是。例如，偉大的政治家、思想家馬克思認為，權(quán)力的運用都是以強制力作為后盾, 即“構(gòu)成這種權(quán)力的,不僅有武裝的人,而且有物質(zhì)的附屬物,如監(jiān)獄和各種強制機關(guān)”[24]。又如，著名法國啟蒙思想家盧梭認為，“國家權(quán)力”是一種普遍的強制性力量[25]。再如，德國社會學家馬克斯·韋伯指出：權(quán)力意味著在一種社會關(guān)系里哪怕是遇到反對也可能貫徹自己意志的任何機會，不管這種社會是建立在什么基礎(chǔ)之上的[26]。政治哲學家們對權(quán)力強制性的分析已經(jīng)獲得了國際社會的普遍認可和接受。綜合各政治哲學家們的觀點可以看出,強制性是公權(quán)力的普遍性、共同性特點。任意偵查只不過是公權(quán)力的一種表現(xiàn)形態(tài)而已，它毫無疑問也應(yīng)當具有強制性，如果不加以規(guī)范和控制就容易因濫用而發(fā)生侵犯人權(quán)的現(xiàn)象。盡管界分強制偵查與任意偵查的理論考慮到了偵查的效益性、便捷性等因素，但確實缺乏合理、科學的理論與實踐支撐。所以，將控制下交付劃入任意偵查的范疇很不合理，容易導致控制下交付被濫用。

(二)強制偵查與任意偵查的界分理論存在難以克服的重大缺陷

強制偵查與任意偵查的界分理論存在難以克服的重大缺陷，這已經(jīng)引起了我國一些學者的關(guān)注。在此情況下，有些學者主張采用“同意標準”來區(qū)分強制偵查與任意偵查，但是正如陳衛(wèi)東教授等人指出，即使是采用“同意標準”來區(qū)分強制偵查與任意偵查，也仍然存在難以克服的缺陷。(5)關(guān)于陳衛(wèi)東教授等指出采用“同意標準”區(qū)分強制偵查與任意偵查的缺陷分析，參見陳衛(wèi)東，程雷.任意偵查與強制偵查理論之介評[C]//證據(jù)學論壇(第7卷).北京：中國檢察出版社,2004:29.所以，日本學者關(guān)于“對于任意偵查，法律沒有特別限制，即使法律沒有明文規(guī)定，原則上也可以采取適當?shù)姆绞竭M行；對于強制偵查，則只要刑事訴訟法上沒有具體的規(guī)定，就不得進行”[27-28]的觀點是不妥當?shù)模切枰此寂c檢討的。這種觀點體現(xiàn)了任意偵查原則對實效性的考量，但如上文所述，任意偵查規(guī)避程序合法性的正當要求，極易被濫用，進而導致侵犯人權(quán)的嚴重后果，所以加強對任意偵查的法律規(guī)范同樣也很重要。

事實上，根據(jù)筆者的考察，任意偵查與強制偵查界分的理論與實踐目前主要局限于日本、中國大陸和中國臺灣地區(qū)，而在其他國家或者地區(qū)很難看到這種界分。如果依照日本的此種理論來看，控制下交付似乎沒有必要立法，但是日本《毒品特例法》《槍炮刀劍類所持等取締法》對控制下交付的規(guī)定恰好又證明了控制下交付是一種強制偵查行為，因為按照日本的理論，既然是任意偵查，就沒有必要立法而交由偵查機關(guān)便宜行事，那么這就與日本理論界將控制下交付界定為一種任意偵查構(gòu)成不可避免的沖突。之所以會出現(xiàn)這種情況，問題根源還是出在該理論自身上，自身模糊不清就不可能推演出正確的結(jié)論來。針對該理論的缺陷，陳衛(wèi)東教授等人指出：任意偵查與強制偵查界分由于存在難以彌補的缺陷，應(yīng)當在吸取其所追求的理念的同時，拋棄這對自身充滿缺陷的概念[29]29。同時他主張以“程序合法性原則”與“比例原則”來替代混亂不堪與矛盾叢生的強制偵查與任意偵查這一對范疇。然而，陳衛(wèi)東教授等人的觀點仍然存在可商榷之處：其一，“程序合法性原則”特別強調(diào)干預公民權(quán)益的強制處分必須具有法律的授權(quán)依據(jù)，并遵守法律所設(shè)定的要件限制。程序合法性的另一特別要求就是對于那些若干重要的權(quán)益侵犯行為，還必須遵循更為嚴格的程序即由中立的法官批準，這一要求在大陸法系國家稱為法官保留，在英美法系表現(xiàn)為令狀原則[29]15。但是從陳衛(wèi)東教授對程序合法性原則的分析來看，主要還是局限于“強制處分”(強制偵查)，而很少關(guān)注“任意偵查”，這仍然未超越“強制偵查法定主義”的窠臼。筆者認為，任何偵查行為都會或多或少、或大或小地對“相對人”造成壓迫，構(gòu)成不同程度的侵擾，如果立法只是局限于關(guān)注強制偵查的狹窄視野，而對任意偵查采取忽略的態(tài)度是不可取的。同時在偵查或者執(zhí)法實踐中，以“同意標準”區(qū)分強制偵查和任意偵查存在較多的缺陷與不足，這就如同打開了潘多拉的魔盒，執(zhí)法機關(guān)借助于“同意”可能會因此而摧毀“強制偵查法定主義”，導致強制偵查法定主義不復存在。在偵查實踐中，司法令狀主義的日趨衰落，乃至日漸虛無化就是一個明證。基于上述分析，筆者主張以“程序法定原則”來取代程序合法性原則，這就要求控制下交付的權(quán)力必須實現(xiàn)法定化，尤其是其適用條件和程序必須符合程序正義的內(nèi)涵與要求。

(三)強制偵查與任意偵查的界分理論與日本的立法實踐相背離

日本法學界普遍認為，《日本刑事訴訟法》第197條第一款確定了“任意偵查原則”與“強制偵查法定原則”這兩大基本原則，其本質(zhì)含義就是強制偵查必須要獲得法律規(guī)定的情況下才能實施，否則即屬非法，但是日本有關(guān)控制下交付的立法卻給了日本法學界迎頭痛擊。

在日本，控制下交付的立法與犯罪情勢的演變密切關(guān)聯(lián)。這正如著名法學家松尾浩也教授所指出的：“近年來，隨著犯罪情況的變化，為了應(yīng)對諸如毒品犯罪、槍支犯罪增加的新形勢，開始對某些特定的罪種使用新的偵查方法?！盵1]85此處所謂的“新的偵查方法”主要包括強制采集尿樣、監(jiān)控下移動(控制下交付)、電話勘驗與通訊監(jiān)聽、誘惑偵查等。以毒品犯罪偵查為例，為了打擊日本國內(nèi)嚴重的毒品犯罪，加強國際禁毒合作，履行國際禁毒公約所規(guī)定的義務(wù)，日本于1992年制定了《關(guān)于通過國際協(xié)作防止助長與限制毒品有關(guān)的不法行為的麻藥及中樞神經(jīng)系統(tǒng)作用藥取締特例法》(通常簡稱《毒品特例法》)?！啊抖酒诽乩ā犯淖兞巳毡具^去違禁毒品不得通關(guān)的法律規(guī)定,為控制下交付增設(shè)了特例,該法規(guī)定當可以采取充分的監(jiān)控手段防止違禁毒品的失散及該外國人逃跑時,可允許該外國人和違禁毒品登陸,讓人和物在偵查機關(guān)的監(jiān)控下浮泳,最終達到偵破毒品受讓人及其幕后組織中心人物的目的。”[30]根據(jù)日本法務(wù)省研究和培訓所發(fā)布的《2000年犯罪白皮書》的披露，日本警方1995年、1996年、1997年、1998年、1999年分別在24個、19個、19個、29個、19個案件中適用了控制下交付手段。又據(jù)日本學者池上勇(Isamu Ikegami)2000年10月2日在聯(lián)合國亞洲及遠東地區(qū)預防犯罪和罪犯待遇研究所演講時披露，日本自1992年《毒品特例法》制定以來，截至2000年10月，日本的執(zhí)法機構(gòu)大約執(zhí)行了160次控制下交付[31]。除了在《毒品特例法》增設(shè)控制下交付以外，日本于1995年修訂了《持有槍支刀具等管理法》，并在該法第31-17條規(guī)定了干凈控制下交付(clean controlled delivery)，凡是違反該法第31-2條與第3-4條，輸入第3-4條所規(guī)定的手槍者，將依法被處以三年有期徒刑與最高不超過50萬元的罰金，而不論收貨人收到的是任何物品[32]。

控制下交付在日本《毒品特例法》《持有槍支刀具等管理法》中得以明確規(guī)定，就可以推斷出控制下交付屬于強制偵查的結(jié)論來，這與日本法學界普遍認為控制下交付屬于任意偵查的傳統(tǒng)觀點剛好相悖。而日本法對控制下交付的規(guī)定經(jīng)由《日本刑事訴訟法》第197條第一款之規(guī)定可以推斷出控制下交付系屬于強制偵查的結(jié)論來(強制偵查僅在例外情形下根據(jù)法定的程序進行)。這種兩難的矛盾結(jié)論的得出，根本原因在于控制下交付作為一種典型的特殊偵查手段是上述理論所難以涵蓋的，這也充分暴露出該種理論在面對某些特殊偵查手段時的捉襟見肘。

(四)強制偵查與任意偵查的界分理論不適用于控制下交付

筆者認為，控制下交付作為一種典型的特殊偵查手段具有自身的特點，其獨特性決定了無法適用強制偵查與任意偵查的界分理論，否則就可能得出錯誤的結(jié)論，主要原因有以下兩個方面：

一是強制偵查與任意偵查界分理論的立足點不適用于控制下交付。強制偵查與任意偵查界分理論的立足點必須是特定個人的憲法性基本權(quán)利或者重要利益受到侵犯，這是其建構(gòu)的基礎(chǔ)與前提。然而對于控制下交付而言，在不少情形下控制下交付在啟動時究竟誰是犯罪嫌疑人都不清楚，這就使判斷控制下交付是強制偵查還是任意偵查迷失了方向，這恐怕是該理論在判斷控制下交付的類型歸屬時所面臨的最大挑戰(zhàn)，所以筆者認為此種理論在判斷控制下交付是任意偵查與強制偵查時表現(xiàn)出明顯的力不從心。根據(jù)孫長永教授的介紹，其對任意偵查與強制偵查的劃分是以相對人是否自愿配合為前提而對偵查行為所做的分類[33]。但是正如前述，在“郵件與快件服務(wù)型控制下交付”和“無合作違法者的控制下交付”啟動之時，根本不知道犯罪嫌疑人是誰，偵查機關(guān)也無法征得犯罪嫌疑人的自愿配合，這也表明該理論在判斷控制下交付的偵查屬性時在這些情形下根本就無從下手，無法作出合理的判斷。再者，即使在逮捕犯罪嫌疑人以后，征得其同意實施控制下交付，那么是否就以為該控制下交付就屬于任意偵查而無須立法規(guī)制呢？答案仍然是否定的。由于任意偵查與強制偵查的區(qū)分理論的立足點在于“受處分人”，而控制下交付的相對人既可能是“受處分人”，也可能是不特定對象的公民，例如控制下交付的毒品因為失控而流向社會就可能危害更多的、不特定的公民，又如控制下交付中的槍支因為失控流向社會后落入犯罪分子的手中，就可能制造出更多的血案，殃及更多不特定的公民，其危害后果遠非強制偵查中的“受處分人”之權(quán)利遭受侵犯可以比擬。例如美國的“赫南德茲案件”“外接員行動”和“速度與激情行動”即是如此，由于控制下交付中的槍支失散而落入黑社會組織的手中，導致警察和大量墨西哥公民被槍殺。由此看來，筆者不贊成用該理論來分析與界定控制下交付。如果強行為之，只能得出錯誤的結(jié)論，誤導立法與偵查實務(wù)工作，并可能造成難以想象的后果。

二是強制偵查與任意偵查的界分理論不適用于國際控制下交付。還必須特別注意的是，該理論原則上只能對一國國內(nèi)的偵查行為作出研判，并進行法律規(guī)制。然而控制下交付與其他偵查行為不同的是，控制下交付既可以是一種國內(nèi)偵查行為，也可以是一種國際偵查行為(即國際控制下交付)，也即控制下交付跨越國境時情形就會變得愈加復雜，已遠非一國國內(nèi)法所能規(guī)范，這就使得該理論在判斷時已經(jīng)無能為力了，但是這并不是說控制下交付就不需要規(guī)制了，相反由于控制下交付的巨大風險性，尤其是涉及一國司法主權(quán)問題，要求立法機構(gòu)必須給予更嚴重的關(guān)切。

(五)強制偵查與任意偵查的界分理論背離了國際公約所確立的立法義務(wù)

既然日本法學界認為控制下交付屬于任意偵查，這就決定了控制下交付可以交給偵查機關(guān)自由裁量，而無須立法規(guī)定，然而這種邏輯推演不僅背離了日本的立法實踐，也背離了國際公約所確立的控制下交付的立法義務(wù)。首先必須要明確的是，通過立法規(guī)范控制下交付是履行國際公約所確立的立法義務(wù)的需要。前述三大國際公約有關(guān)條款都對各締約國或者地區(qū)履行控制下交付立法的義務(wù)提出了明確的要求，否則即是對國際公約的背離。此外，鑒于《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》都規(guī)定了特殊偵查手段，為了推進各締約國或地區(qū)特殊偵查手段的立法進程，聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室還專門對包括控制下交付在內(nèi)的所有特殊偵查手段的立法提出了一個總體指導綱領(lǐng)：特殊偵查手段必須處理好沖突利益的平衡問題，即通過逮捕和拘留罪犯來確保公共安全的同時，還必須保障個人權(quán)利。在這方面，遵循下列原則是很重要的：通過司法當局或其他獨立機構(gòu)的事先授權(quán)，加強偵查期間和(或)事實審查后的監(jiān)督來對特殊偵查手段的執(zhí)行進行充分控制；確保所使用的特殊偵查手段符合比例性，與正在被偵查的行為相比，所需要遵循的原則是應(yīng)當使用適合達成該目標的侵入性最小的方法；各國必須制定法律，允許在法庭上出示通過特殊偵查手段獲得的證據(jù)，同時尊重公平審判的權(quán)利；在適用特殊偵查手段時需要制定操作指南和加強培訓[34]。聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室還特別指出：考慮上述原則是很重要的，因為使用控制下交付、監(jiān)視和特工行動等特殊偵查手段會影響公民個人的隱私權(quán)，這是難以否認的。對隱私權(quán)的干預需要在國內(nèi)立法中建立明確的法律基礎(chǔ)，而且必須符合必要性、合理性和比例性。國際人權(quán)機構(gòu)和法院已經(jīng)就是否允許使用特殊偵查手段，如秘密監(jiān)視及其限制因素作出了各種裁決[34]。聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室除了對特殊偵查手段的立法提出總體的指導綱領(lǐng)以外，還對控制下交付立法提出了具體的指導意見。例如，2004年聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室發(fā)布的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約立法指南》就控制下交付的立法指出：“如果發(fā)現(xiàn)或攔截到過境違禁品，然后在監(jiān)視下交付，以查明預期收貨人或?qū)ζ潆S后在整個犯罪組織內(nèi)的分配情況進行監(jiān)視，在此情況下，控制下交付特別有用。立法條款往往需要允許此種行動方案，因為根據(jù)本國法律，執(zhí)法人員或其他人員交付違禁品本身可能就是一種犯罪?！盵35]也就是說，聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室要求《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的各締約國或地區(qū)應(yīng)當就控制下交付開展立法工作，這是一種強制性的國際義務(wù),是不得違反的。2016年，聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室再次指出控制下交付立法需要著重解決以下五個方面的問題：“(1)國家法律或者條例是否允許在執(zhí)行控制下交付之前(全部或部分)替代查獲的違禁品，如果可以，是否可以接受此類記錄作為法庭上的證據(jù)？(2)哪個機構(gòu)在控制下交付方面發(fā)揮領(lǐng)導作用？(3)使用控制下交付的先決條件是什么？(3)是否需要司法或其他獨立來源的授權(quán)？(4)控制下交付命令的限制和條件是什么？(5)是否制定了標準作業(yè)程序來支持迅速有效的控制下交付？”[20]不難看出，針對部分締約國或者地區(qū)控制下交付立法付之闕如的狀況，聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室已經(jīng)提出了極為明確的立法要求。

此外，聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室還通過制定“示范立法條文”(model legislation)的形式對締約國或地區(qū)以及其他成員國的控制下交付實施立法援助，這主要有《打擊有組織犯罪示范立法條文》(Model Legislative Provisions against Organized Crime)《刑事司法協(xié)助示范法》(Model law on mutual assistance in criminal matters)和《洗錢與資助恐怖主義問題示范法》(Model legislation on money laundering and financing of terrorism)，這三部“示范立法條文”為控制下交付的立法提供了可供參考和借鑒的制度安排。在聯(lián)合國以及聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室的號召和不遺余力的推動下，開展控制下交付立法的國家或地區(qū)越來越多?？疾旄骶喖s國或地區(qū)控制下交付的立法模式，主要有“單一立法模式”與“附屬性立法模式”兩種類型。控制下交付的“單一立法模式”，是指立法機關(guān)出于對控制下交付這一偵查行為特殊性的考慮，制定單一的、專門性的法典對控制下交付進行法律規(guī)制的立法模式。例如，塞浦路斯的控制下交付立法就是采取“單一立法模式”的典范?？刂葡陆桓兜摹案綄傩粤⒎Ｊ健眲t主要通過在禁毒法、反恐怖主義與打擊有組織犯罪法、警察法、刑事訴訟法、國家安全法、情報法、刑事司法協(xié)助法、武器法、反腐敗法、反洗錢法、海關(guān)法等法律中確立控制下交付的立法模式?！案綄傩粤⒎Ｊ健钡亩鄻踊确从沉烁骶喖s國對控制下交付的認識與理解存在一定的差異，也使各締約國控制下交付的立法更加豐富多彩?？傊?，越來越多的國家或地區(qū)已經(jīng)認識到加強控制下交付立法的必要性和緊迫性，并對控制下交付的條件與程序做了嚴格的限定，在一些國家還規(guī)定控制下交付的實施必須接受來自法官的司法審查。

五、結(jié)論與建議

從前面的分析來看，學者與偵查實務(wù)人員普遍認為控制下交付需要與某些強制偵查捆綁使用，進而推斷出控制下交付屬于強制偵查的觀點是不成立的，是一種典型的錯誤。在偵查實踐中，控制下交付往往與某些強制偵查交叉、混合使用，這并不影響控制下交付的獨立性。如果按照日本法學界的理論，將控制下交付劃歸任意偵查似乎更具合理性，但是該觀點存在背離政治哲學的基本原理，背離日本控制下交付的立法實踐，背離控制下交付立法的國際潮流等困境，存在難以克服的矛盾和缺陷，所以筆者反對將強制偵查與任意偵查的界分理論適用于控制下交付。相反，筆者認為任何偵查行為都屬于公權(quán)力的表現(xiàn)形態(tài)之一，都會或顯或隱地侵害公民的合法權(quán)益，因此必須依法行使，沒有法律規(guī)定就不得行使，絕無法外自由空間。然而強制偵查與任意偵查的界分理論卻秉持強制偵查法定原則與任意偵查原則，也即只要是任意偵查行為，法律無須對其作出規(guī)范，而交由偵查機關(guān)任意行使。這與“公權(quán)力必須依法行使”的觀點很顯然是相悖的。

控制下交付的全球偵查實踐已經(jīng)表明，它是一項具有較大風險的特殊偵查手段，在某些情況下還可能危及公共安全和國家主權(quán)，因此制定嚴密、精細、科學的法律制度防范控制下交付的風險，加強對公民人權(quán)和公共安全以及國家主權(quán)的保障已經(jīng)成為世界各國或者地區(qū)的共同抉擇，并且已經(jīng)涌現(xiàn)了很多優(yōu)秀的立法范例，我們應(yīng)該在學習和借鑒世界各國或地區(qū)控制下交付立法的基礎(chǔ)上，對我國《刑事訴訟法》第153條第二款進行全面、徹底的改造，這是實現(xiàn)控制下交付法治化的唯一路徑。(6)我國控制下交付的立法較為粗疏、簡陋，不能滿足司法和執(zhí)法實踐的需要，迫切需要進行改革和完善，具體的制度改革方案，參見鄧立軍.新刑事訴訟法視野下的控制下交付研究[J].中國人民公安大學學報(社會科學版),2014(1).