中國與歐盟數(shù)字貿(mào)易合作問題研究

羅云開

（商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟合作研究院，北京 100710）

當(dāng)今世界，數(shù)字貿(mào)易蓬勃發(fā)展。在跨境電商中，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與傳統(tǒng)的國際貿(mào)易相結(jié)合，推動跨境貿(mào)易信息流、資金流、物流愈發(fā)暢通，有力地促進了國際貿(mào)易的發(fā)展。數(shù)字產(chǎn)品的在線交易方興未艾，在國際貿(mào)易中所占比重日益上升。各國特別是發(fā)達國家在數(shù)字產(chǎn)品領(lǐng)域激烈競爭，致力于提升本國產(chǎn)品的競爭力，謀求更多的市場份額，以獲取更多的經(jīng)濟利益，推動本國產(chǎn)業(yè)高端化發(fā)展。但值得注意的是，長期以來國際上已形成一套成熟的規(guī)則體系，以對傳統(tǒng)的國際貿(mào)易進行約束和規(guī)范，而數(shù)字貿(mào)易因為出現(xiàn)的時間還比較短，因而還沒有成型的規(guī)則體系?；蛘哒f，還沒有形成一套為世界各國所普遍接受的國際數(shù)字貿(mào)易規(guī)則或制度安排，只能是隨著數(shù)字貿(mào)易的進一步發(fā)展，在各國的利益博弈中，數(shù)字貿(mào)易規(guī)則才會逐漸完善起來。

近20年來，多邊貿(mào)易體制發(fā)展受阻，以自由貿(mào)易區(qū)為主要代表的區(qū)域貿(mào)易安排迅猛發(fā)展，中國也愈加重視自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)。中國和歐盟已于2020年底完成中歐投資協(xié)定談判，盡管協(xié)定的生效實施目前暫時受挫，但高水平經(jīng)貿(mào)合作符合雙方的共同利益，因而仍應(yīng)樂觀看待協(xié)定的前景。不僅如此，未來還將在投資協(xié)定的基礎(chǔ)上，中歐雙方加強溝通磋商，有望開啟自貿(mào)協(xié)定（FTA）談判，這對于中國和歐盟兩大重要經(jīng)濟體的經(jīng)濟社會發(fā)展無疑具有重大意義。多邊貿(mào)易體制下數(shù)字貿(mào)易規(guī)則缺失，促使各國在區(qū)域貿(mào)易安排中尋求數(shù)字貿(mào)易問題的合作，數(shù)字貿(mào)易成為這些年全球自貿(mào)協(xié)定談判中的新議題之一。中國和歐盟開展自貿(mào)協(xié)定談判，也要涉及到數(shù)字貿(mào)易合作問題。本文主要對中歐雙方的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則訴求進行歸納概括，探討各自的內(nèi)涵及特點，就中歐經(jīng)貿(mào)合作框架下中國和歐盟開展數(shù)字貿(mào)易問題的談判，給出若干觀點或政策建議。就具體研究內(nèi)容來說，考慮到數(shù)據(jù)跨境流動是數(shù)字貿(mào)易的一個關(guān)鍵問題，本文著重對該問題作了詳細(xì)分析，此外還涉及對數(shù)字產(chǎn)品關(guān)稅、電子簽名與認(rèn)證、非應(yīng)邀商業(yè)電子信息等問題的研究。

一、主要概念辨析

（一）數(shù)字產(chǎn)品

目前各國對數(shù)字產(chǎn)品的內(nèi)涵，尚未取得完全一致的看法，只有部分自貿(mào)協(xié)定對數(shù)字產(chǎn)品進行了定義。目前，歐美發(fā)達國家特別是美國對數(shù)字產(chǎn)品概念的界定，被學(xué)界廣泛接受?！犊缣窖蠡锇殛P(guān)系協(xié)定》（TPP）和《美國墨西哥加拿大協(xié)定》（USMCA）都將數(shù)字產(chǎn)品定義為電腦程序、文本、視頻、圖像、聲音記錄以及其他以數(shù)字進行編碼和制作用于商業(yè)銷售或分銷，且可通過電子方式進行傳輸?shù)漠a(chǎn)品。在這一定義下，數(shù)字產(chǎn)品僅限于網(wǎng)絡(luò)傳輸方式下的數(shù)字內(nèi)容，而固定在載體媒介上的數(shù)字內(nèi)容比如CD、DVD等則被排除在外。在歐盟簽署的自貿(mào)協(xié)定中，通常采用“傳輸”（delivery）這一術(shù)語，其涵義和美國語境下的“數(shù)字產(chǎn)品”（digital product）基本一致，以歐盟-加拿大《綜合經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》（CETA）為例，傳輸是指計算機程序、文本、視頻、圖像、錄音或其他數(shù)字編碼的在線傳送。

（二）數(shù)字貿(mào)易

從各種自貿(mào)協(xié)定以及其他相關(guān)文獻來看，“電子商務(wù)”（electronic commerce）跟“數(shù)字貿(mào)易”（digital trade）是兩個大致等價的術(shù)語，可以互相替換使用。①以自貿(mào)協(xié)定相關(guān)章節(jié)標(biāo)題為例，中國-澳大利亞自貿(mào)協(xié)定第12章、中國-韓國自貿(mào)協(xié)定第13章和升級后的中國-新加坡自貿(mào)協(xié)定第15章，都是采用“電子商務(wù)”一詞作為標(biāo)題，在歐盟和日本、加拿大、新加坡、韓國、越南等國家簽訂的自貿(mào)協(xié)定中，相關(guān)章節(jié)標(biāo)題也是采用“電子商務(wù)”術(shù)語。美國原先采用“電子商務(wù)”，近來有改用“數(shù)字貿(mào)易”的趨勢，比如2012年3月生效的美國-韓國自貿(mào)協(xié)定（KORUS）以及2016年2月簽署的TPP，相關(guān)章節(jié)標(biāo)題采用“電子商務(wù)”一詞，2018年11月簽署的USMCA則采用“數(shù)字貿(mào)易”作為章節(jié)標(biāo)題。本文主要采用“數(shù)字貿(mào)易”術(shù)語。目前各國對于數(shù)字貿(mào)易內(nèi)涵的理解，同樣存在一定的分歧，數(shù)字貿(mào)易缺乏公認(rèn)的比較權(quán)威的定義。但總的來看，數(shù)字貿(mào)易涵蓋了以下兩類活動：一是基于互聯(lián)網(wǎng)而開展的商品與服務(wù)交易活動，其中商品的實際交付或服務(wù)的實際消費一般是通過線下方式；二是以數(shù)字產(chǎn)品在線傳輸?shù)姆绞竭M行的交易。應(yīng)指出的是，中國對數(shù)字貿(mào)易概念的理解，側(cè)重上述第一類活動，通常說中國電子商務(wù)或數(shù)字貿(mào)易快速發(fā)展，在世界名列前茅，其實主要是指這一類活動。相對來說，第二類活動在中國并不活躍，發(fā)展較為滯后。歐美國家特別是美國對數(shù)字貿(mào)易概念的理解則側(cè)重上述第二類活動。在美國等發(fā)達國家，數(shù)字產(chǎn)品的在線交易更為活躍更加頻繁，這些國家在數(shù)字產(chǎn)品領(lǐng)域有比較突出的競爭優(yōu)勢，這一領(lǐng)域代表產(chǎn)業(yè)高端化發(fā)展方向，推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進一步升級，給發(fā)達國家?guī)淼臐撛诮?jīng)濟利益是巨大的。陳寰琦等（2019）、張茉楠等（2019）、石靜霞（2020）和李鋼等（2020）也提到，中國數(shù)字貿(mào)易的比較優(yōu)勢在上述第一類活動，美國數(shù)字貿(mào)易的比較優(yōu)勢在上述第二類活動。本文主要圍繞上述第二類活動，討論中國與歐盟的數(shù)字貿(mào)易合作問題。①中國《電子商務(wù)法》第2條將“電子商務(wù)”界定為，通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動，并將金融類產(chǎn)品和服務(wù)以及利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)排除在外?？梢姡袊峨娮由虅?wù)法》所指的電子商務(wù)，僅限于上述第一類活動。

（三）數(shù)字產(chǎn)品屬性

在上述第一類活動中，商品的實際交付通過線下進行，這適用關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT）中的貨物貿(mào)易規(guī)則。服務(wù)的實際消費通過線下進行，這適用《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）中的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則。但在上述第二類活動中，數(shù)字產(chǎn)品屬于貨物還是服務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用GATT還是GATS，則存在爭議，WTO各成員之間分歧也很大。比如李墨絲（2017）指出，在WTO相關(guān)談判中，美國一直主張數(shù)字貿(mào)易自由化，認(rèn)為數(shù)字產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)適用GATT，而歐盟則對數(shù)字貿(mào)易自由化持保留態(tài)度，認(rèn)為數(shù)字產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)適用GATS，可以不做承諾，從而將其排除在自由化范圍之外。在伊萬·沙拉法諾夫等（2018）看來，發(fā)展中經(jīng)濟體在全球數(shù)字產(chǎn)品市場上處于劣勢地位，數(shù)字產(chǎn)品受GATS規(guī)制能給予發(fā)展中經(jīng)濟體較好的保護，更加符合發(fā)展中經(jīng)濟體的利益，在GATS下發(fā)展中經(jīng)濟體可以選擇逐步開放哪些行業(yè)，以及在特定時間內(nèi)做何種程度的開放。各自貿(mào)協(xié)定意識到各國在數(shù)字產(chǎn)品屬性上的觀點分歧，并承認(rèn)這一分歧，不對數(shù)字產(chǎn)品屬于貨物還是服務(wù)做出明確規(guī)定。比如TPP第14章“電子商務(wù)”在給出數(shù)字產(chǎn)品的定義后指出，不應(yīng)將數(shù)字產(chǎn)品的定義理解為反映締約方的觀點，即通過電子傳輸進行的數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易應(yīng)被歸類為服務(wù)貿(mào)易還是貨物貿(mào)易。在USMCA、歐盟-韓國自貿(mào)協(xié)定和中國-韓國自貿(mào)協(xié)定中，也有類似的表述。

二、數(shù)據(jù)跨境流動問題：個人數(shù)據(jù)

與數(shù)字貿(mào)易相伴隨的是數(shù)據(jù)的跨境流動，跨境流動的數(shù)據(jù)有兩種類型：一種是關(guān)于消費者或客戶個人信息的數(shù)據(jù)，比如企業(yè)通過線上方式將商品銷售給境外的消費者（商品的實際寄送發(fā)生在線下），在這個過程中獲取的消費者個人信息，又比如在數(shù)字產(chǎn)品的在線交易中，賣方獲取的客戶個人信息；另一種是數(shù)字產(chǎn)品的在線傳輸本身產(chǎn)生的數(shù)據(jù)跨境流動。

（一）在個人數(shù)據(jù)獲得有效保護的前提下，歐盟允許境內(nèi)數(shù)據(jù)向境外流轉(zhuǎn)

原則上講，歐盟支持個人數(shù)據(jù)的跨境流動，對于歐盟境內(nèi)數(shù)據(jù)向非歐盟國家的流轉(zhuǎn)秉持較為開放的態(tài)度。但正如周念利等（2018）和趙海樂（2018）所指出的，歐盟堅持和強調(diào)隱私保護的原則，數(shù)據(jù)流動必須在較為嚴(yán)格的隱私保護的前提下進行，如果隱私保護得不到保障，數(shù)據(jù)的跨境流動將不被允許。歐盟1995年頒布《數(shù)據(jù)保護指令》（Data Protection Directive），確定了一系列規(guī)則用以保護個人信息的安全。又在2016年4月出臺《通用數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation）以取代《數(shù)據(jù)保護指令》，該條例于2018年5月開始實施?！锻ㄓ脭?shù)據(jù)保護條例》進一步強化了個人信息保護及其監(jiān)管，規(guī)定數(shù)據(jù)主體對個人數(shù)據(jù)擁有知情權(quán)、訪問權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)（被遺忘權(quán)）、限制處理權(quán)、可攜帶權(quán)、反對權(quán)和自動化個人決策等多項權(quán)利。

《通用數(shù)據(jù)保護條例》允許數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)至非歐盟國家，前提條件包括兩種情況。一種情況是，該“非歐盟國家”被歐盟委員會認(rèn)定為能夠?qū)?shù)據(jù)安全提供充足保護（adequate level of protection），歐盟委員會對此的判斷主要是基于該國對基本權(quán)利的保護情況、數(shù)據(jù)保護的相關(guān)立法是否完備、是否具有獨立的數(shù)據(jù)保護監(jiān)管機構(gòu)、是否參加了與個人數(shù)據(jù)保護相關(guān)的國際協(xié)定或承擔(dān)了此種義務(wù)等因素。①歐盟委員會已確認(rèn)其能夠?qū)?shù)據(jù)實施充分保護的，只有安道爾、阿根廷、法羅群島、根西島、以色列、馬恩島、新西蘭、澤西島、瑞士和烏拉圭等少數(shù)國家和地區(qū)。2019 年初，歐盟委員會認(rèn)定日本能給予數(shù)據(jù)充分保護（日本也同時對歐盟作出對應(yīng)的認(rèn)定），個人數(shù)據(jù)獲準(zhǔn)在這兩個經(jīng)濟區(qū)內(nèi)自由流動，創(chuàng)建了世界上最大的數(shù)據(jù)流動安全區(qū)域。另一種情況是，如果某國不滿足“充足保護”情形，則其境內(nèi)的企業(yè)必須為數(shù)據(jù)安全提供適當(dāng)保障（appropriate safeguards）,才能獲準(zhǔn)將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移至歐盟境外。此處的“適當(dāng)保障”可以由該國公共機構(gòu)提供，也可以由企業(yè)制訂或維持合適的內(nèi)部規(guī)章、行為準(zhǔn)則以達到這一標(biāo)準(zhǔn)。

以美國為例，可以說明歐盟對數(shù)據(jù)保護的重視程度。在歐盟看來，美國的數(shù)據(jù)保護未能完全符合歐盟的標(biāo)準(zhǔn)，所以不認(rèn)為美國是能夠?qū)?shù)據(jù)實施充分保護的國家。但考慮到雙方之間巨大的數(shù)據(jù)跨境流動需求，為了彼此的經(jīng)濟利益，2000年歐盟和美國達成“安全港”協(xié)議（Safe Harbor），設(shè)定較高的數(shù)據(jù)保護標(biāo)準(zhǔn)以供美國企業(yè)遵守，加入安全港的美國企業(yè)可以將歐盟境內(nèi)數(shù)據(jù)傳輸至美國。2013年發(fā)生“斯諾登事件”，美國“棱鏡計劃”曝光，人們發(fā)現(xiàn)美國以國家安全為由侵犯歐盟的個人數(shù)據(jù)隱私。2015年10月歐洲法院認(rèn)定“安全港”協(xié)議框架下的美國企業(yè)并不能夠為源自歐盟的信息提供充分保護，該協(xié)議應(yīng)屬無效。2016年2月歐盟和美國達成新的“隱私盾”協(xié)議（Privacy Shield），取代了原來的“安全港”協(xié)議。“隱私盾”協(xié)議進一步提高了隱私保護的力度。美國承諾將嚴(yán)格履行“隱私盾”協(xié)議要求，保證國家安全部門不會對歐盟個人數(shù)據(jù)采取任意監(jiān)控或大規(guī)模監(jiān)控措施。但到了2020年7月歐洲法院又一次認(rèn)定美國的數(shù)據(jù)保護未能達到歐盟標(biāo)準(zhǔn)，繼而判決“隱私盾”協(xié)議無效。由于美國多項立法和多個監(jiān)控項目將國家安全、公共利益和相關(guān)部門的執(zhí)法要求放在首位，因此在相關(guān)部門調(diào)查、獲取傳輸?shù)矫绹臍W盟公民個人數(shù)據(jù)時，不能提供充分的保護。歐洲法院在判決中認(rèn)為美國的國內(nèi)法對于相關(guān)執(zhí)法部門的數(shù)據(jù)調(diào)取權(quán)限并沒有進行任何限制，也沒有對歐盟公民賦予相關(guān)的救濟和保障措施，因而做出了“隱私盾”協(xié)議無效的裁定。兩份數(shù)據(jù)跨境流動協(xié)議先后被廢止，充分說明歐盟對隱私保護的重視程度，反映了歐盟高標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)據(jù)保護要求。

（二）個人數(shù)據(jù)從歐盟傳輸至中國的問題

中國在個人信息保護方面與發(fā)達國家相比，還存在較大的差距。比如全球已有100多個國家和地區(qū)進行了專門的個人信息保護立法，而中國的《個人信息保護法》2021年11月1日才剛開始實施。①2021年8月20日，十三屆全國人大常委會第三十次會議表決通過《個人信息保護法》，自2021年11月1日起施行?！秱€人信息保護法》涉及個人信息處理規(guī)則、個人信息跨境提供的規(guī)則、個人在個人信息處理活動中的權(quán)利、個人信息處理者的義務(wù)、履行個人信息保護職責(zé)的部門等方面的具體規(guī)定。此前中國與個人信息保護有關(guān)的規(guī)定，只是散見于一些法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，例如《消費者權(quán)益保護法》和《刑法》等。在實踐中，盡管近年來中國個人信息保護力度不斷加大，但是隨意收集、違法獲取、過度使用、非法買賣個人信息之類的現(xiàn)象仍時常發(fā)生，利用個人信息侵?jǐn)_居民生活安寧、危害居民生命健康和財產(chǎn)安全等問題仍比較突出。歐盟基于自身的隱私保護標(biāo)準(zhǔn)，無疑會認(rèn)為中國的數(shù)據(jù)保護水平不高或偏低，達不到歐盟的“充足保護”要求，所以在歐盟與中國的數(shù)字貿(mào)易談判中，歐盟會繼續(xù)從嚴(yán)限制數(shù)據(jù)向中國的流轉(zhuǎn)，不會明顯放松數(shù)據(jù)的跨境傳輸。

（三）個人數(shù)據(jù)從中國傳輸至歐盟的問題

和歐盟相比較，中國對數(shù)據(jù)流出境外持一種更為慎重的態(tài)度，是嚴(yán)格限制數(shù)據(jù)的出境，這在相關(guān)法律規(guī)定中有充分的反映。于2017年6月生效的《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲，因業(yè)務(wù)需要確需向境外提供的，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院有關(guān)部門制定的辦法進行安全評估。②根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施是指公共通信和信息服務(wù)、能源、交通、水利、金融、公共服務(wù)、電子政務(wù)等重要行業(yè)和領(lǐng)域，以及其他一旦遭到破壞、喪失功能或者數(shù)據(jù)泄露，可能嚴(yán)重危害國家安全、國計民生、公共利益的行業(yè)和領(lǐng)域。就是說，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者掌握的個人數(shù)據(jù)原則上應(yīng)當(dāng)境內(nèi)存儲，禁止跨境傳輸。2017年4月發(fā)布的《個人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法（征求意見稿）》將數(shù)據(jù)本地化存儲和數(shù)據(jù)出境安全評估涵蓋的監(jiān)管對象，從“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者”擴展至“網(wǎng)絡(luò)運營者”，進一步加強了對數(shù)據(jù)跨境流動的限制。可以預(yù)見，在中國與歐盟的數(shù)字貿(mào)易談判中，中國同樣很難放松對數(shù)據(jù)流動的限制，數(shù)據(jù)傳輸至歐盟的自由程度難以有實質(zhì)性提升。

從中國和歐盟各自簽訂的自貿(mào)協(xié)定來看，其中數(shù)字貿(mào)易章節(jié)普遍要求締約各方采取或維持保護個人信息的措施，并要求參照數(shù)據(jù)保護的國際標(biāo)準(zhǔn)。比如CETA規(guī)定，每一締約方應(yīng)采取或維持保護從事電子商務(wù)用戶個人信息的法律、法規(guī)或行政措施，并在這樣做時應(yīng)適當(dāng)考慮到各締約方均為成員的有關(guān)國際組織的數(shù)據(jù)保護國際標(biāo)準(zhǔn)。中國-澳大利亞自貿(mào)協(xié)定指出，盡管雙方領(lǐng)土內(nèi)現(xiàn)行的個人信息保護體系存在差異，各方仍應(yīng)采取其認(rèn)為合適和必要的措施保護電子商務(wù)用戶的個人信息，并在采取這樣的措施時，各方應(yīng)在可能范圍內(nèi)考慮國際標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)國際組織的標(biāo)準(zhǔn)。中國和歐盟開展自貿(mào)協(xié)定談判，也應(yīng)該可以納入類似的條款。

三、數(shù)據(jù)跨境流動問題：數(shù)字產(chǎn)品在線傳輸

（一）中國嚴(yán)格限制數(shù)據(jù)跨境流動及其原因

數(shù)字產(chǎn)品的在線傳輸本身就是數(shù)據(jù)的跨境流動。對于這樣的數(shù)據(jù)流動，現(xiàn)實中各國出于某些考慮，通常都會施加一定的限制，當(dāng)然各國限制的程度有差異，即各國一般都不允許數(shù)字產(chǎn)品從境外完全自由地在線傳輸至境內(nèi)。中國在數(shù)據(jù)跨境流動上有著較為嚴(yán)格的限制，在美國貿(mào)易代表辦公室（Office of the United States Trade Representative）發(fā)布的《2019年全國貿(mào)易評估報告》看來，中國是數(shù)字貿(mào)易壁壘最為嚴(yán)重的國家之一。歐洲國際政治經(jīng)濟中心（European Centre of International Political Economy）發(fā)布的《全球數(shù)字貿(mào)易限制指數(shù)報告》認(rèn)為中國是全球?qū)τ跀?shù)字貿(mào)易限制最嚴(yán)的國家。應(yīng)指出的是，中國嚴(yán)格限制數(shù)據(jù)的跨境流動，有和其他國家相同或類似的原因，也有中國自身體制方面的原因，對于歐美發(fā)達國家希望中國降低數(shù)字貿(mào)易壁壘的訴求應(yīng)慎重對待。

TPP是第一個納入具有約束力的條款用以促進數(shù)據(jù)跨境流動的自貿(mào)協(xié)定。TPP規(guī)定，當(dāng)通過電子方式跨境傳輸信息是為“涵蓋的人”（covered person）開展其業(yè)務(wù)時，締約各方應(yīng)允許此跨境傳輸。但例外情形是，各締約方可以為實現(xiàn)公共政策目標(biāo)而采取或維持與前述規(guī)定不一致的措施，只是該措施不得以構(gòu)成任意或不合理歧視的方式適用，或?qū)Q(mào)易構(gòu)成變相限制，以及不得對信息傳輸施加超出實現(xiàn)目標(biāo)所需要的限制。陳詠梅等（2017）提到，一些國家出于維護公共秩序或公共道德的目的，限制某些數(shù)據(jù)從境外傳輸至境內(nèi)，例如黎巴嫩和土耳其禁止成人娛樂網(wǎng)站的輸入。其實，中國采取的限制數(shù)據(jù)跨境流動的一些措施，與國際上“實現(xiàn)公共政策目標(biāo)”“維護公共秩序或公共道德”等理念是相符合的。對于中國這方面的舉措，歐美國家可能不會接受，會認(rèn)為這不屬于“實現(xiàn)公共政策目標(biāo)”或“維護公共秩序或公共道德”等，因而可能要求中國取消有關(guān)做法，以方便數(shù)據(jù)更加自由地流動。中國應(yīng)慎重對待歐美國家的此類訴求，不能輕易接受。

（二）歐盟推動數(shù)據(jù)跨境流動，強調(diào)視聽例外原則

總的來看，歐盟跟美國一樣，都致力于推進數(shù)據(jù)的跨境流動。就數(shù)字產(chǎn)品在歐盟成員國之間的在線傳輸來說，歐盟于2015年推出“數(shù)字化單一市場”（digital single market）戰(zhàn)略，這一戰(zhàn)略旨在消除成員國之間的法律和監(jiān)管障礙，打破歐盟境內(nèi)的數(shù)字市場壁壘，實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的自由流動，進而為個人和企業(yè)提供優(yōu)良的數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)，最終在歐盟內(nèi)部建立數(shù)字化單一市場（藍慶新等，2019）。

對于數(shù)字產(chǎn)品從境外在線傳輸至歐盟境內(nèi)，歐盟持比較開放的態(tài)度，對其所設(shè)限制比較少，但視聽部門是一個主要的例外。視聽部門是文化部門的子部門，在數(shù)字貿(mào)易時代，視聽服務(wù)也成了在線傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品的主要內(nèi)容之一。歐盟一直強調(diào)保持民族文化獨立的重要性，限制文化進口，特別是限制美國等強勢文化的侵入。歐盟認(rèn)為自由貿(mào)易理念不能簡單適用于文化產(chǎn)品，在歐盟的堅持和努力下，GATT和GATS對包括視聽部門在內(nèi)的文化部門給予了較多的例外，歐盟得以嚴(yán)格限制境外文化的輸入。在歐盟簽署的自貿(mào)協(xié)定中，一般都有視聽例外條款。尤其值得一提的是，在《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership，TTIP）和《國際服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》（Trade in Service Agreement，TiSA）的數(shù)字貿(mào)易談判中，歐盟和美國的主要分歧之一就是歐盟堅持視聽例外原則，而美國主張貿(mào)易自由化，不易接受歐盟的立場。

（三）知識產(chǎn)權(quán)保護與源代碼

歐盟與美國一樣，在數(shù)字產(chǎn)品的在線傳輸中強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的保護，其中一個核心問題是源代碼的保護，希望各國不以披露源代碼作為市場準(zhǔn)入條件。劉毅群等（2020）提到，歐美國家的數(shù)字產(chǎn)業(yè)比較發(fā)達，源代碼得到有效保護有利于這些國家的數(shù)字產(chǎn)品保持在全球的競爭優(yōu)勢，進一步拓展市場份額，為這些國家?guī)砜捎^的經(jīng)濟利益。比如歐盟-日本《經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（EPA）規(guī)定，一締約方不得要求獲取另一締約方的人（自然人或法人）所擁有的軟件源代碼。相對發(fā)達國家來說，包括中國在內(nèi)的一些發(fā)展中國家，有時可能出于國家安全等方面的考量，要求以披露源代碼作為境外數(shù)字產(chǎn)品進入本國市場的前提條件，這經(jīng)常有悖于境外企業(yè)的意愿，結(jié)果是對數(shù)字產(chǎn)品的交易活動產(chǎn)生抑制作用?？梢哉f，中國相對歐盟而言，對數(shù)據(jù)跨境流動的限制程度要更高，原因之一就是在源代碼問題上的立場差異。

（四）限制數(shù)據(jù)跨境流動可能與GATT或GATS項下的義務(wù)相沖突

前面談到，WTO各成員對于數(shù)字產(chǎn)品屬于貨物還是服務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用GATT還是GATS存在很大的分歧。但無論是中國還是歐盟，對數(shù)據(jù)跨境流動的限制措施，還是有可能涉及到與GATT或GATS項下的義務(wù)相沖突的問題。這是因為具體到某一項限制措施，有時會引發(fā)爭端。正如陳詠梅等（2017）所談到的，在爭端解決過程中，WTO專家組和上訴機構(gòu)會對數(shù)據(jù)流動涉及的貿(mào)易類型作出自己的判斷，認(rèn)定其適用于GATT還是GATS。以GATS為例，專家組和上訴機構(gòu)進而可能認(rèn)為WTO成員相關(guān)限制措施違背了該成員在某一服務(wù)部門項下的具體承諾，換句話說，該成員已對某一服務(wù)部門作出了市場開放的承諾，意味著允許相關(guān)數(shù)據(jù)的跨境流動，那么出臺限制措施就違反了承諾。中國限制數(shù)據(jù)跨境流動的某些措施，可能也存在類似情形，與中國在GATT或GATS項下的義務(wù)相沖突，對這樣的措施應(yīng)作出調(diào)整或予以取消。

（五）中國與歐盟之間數(shù)據(jù)跨境流動的問題

在中國與歐盟的數(shù)字貿(mào)易談判中，預(yù)計數(shù)字產(chǎn)品在線傳輸或數(shù)據(jù)跨境流動的自由性很難有實質(zhì)性的提升。對于歐盟數(shù)字產(chǎn)品輸入中國的問題，中國仍會維持較嚴(yán)的限制，這主要是考慮中國與歐盟的體制差異因素，因此需謹(jǐn)慎地應(yīng)對數(shù)據(jù)的跨境流動，目前采取的一些限制措施不宜或不能取消。當(dāng)然不排除中國會有個別或某些措施可能與中國在GATT或GATS項下的義務(wù)不符，需要進行調(diào)整或予以取消。出于國家安全等考量，中國也難以承諾不以披露源代碼作為境外數(shù)字產(chǎn)品進入中國市場的前提條件，要求境外企業(yè)披露源代碼的可能性仍會存在。對于中國數(shù)字產(chǎn)品輸入歐盟的問題，歐盟的基本立場也應(yīng)該不會有明顯的變化，雖然總體上持開放的態(tài)度，但歐盟會繼續(xù)維持某些限制，比如視聽例外，尤其是考慮到中國和歐盟在體制上的差異，歐盟可能同樣會嚴(yán)格限制來自中國的視聽服務(wù)。

四、數(shù)字產(chǎn)品關(guān)稅問題

WTO各成員對數(shù)字產(chǎn)品歸屬于貨物貿(mào)易還是服務(wù)貿(mào)易存在爭議，在對數(shù)字產(chǎn)品是否征收關(guān)稅的問題上也有較大的立場分歧。美國因為其數(shù)字產(chǎn)品很有競爭力，出口活躍，在世界市場上領(lǐng)先優(yōu)勢明顯，所以主張對數(shù)字產(chǎn)品永久性地免征關(guān)稅。歐盟目前在實踐層面，對數(shù)字產(chǎn)品不征收關(guān)稅，但它并未明確表示支持永久性免關(guān)稅，這應(yīng)該跟歐盟數(shù)字產(chǎn)品還沒有美國那么發(fā)達有關(guān)，面對美國的強勢競爭，歐盟將征收關(guān)稅作為可能的選項，以保護自身的產(chǎn)業(yè)。包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家，在數(shù)字產(chǎn)品方面一般處于凈進口狀態(tài)，通常主張對數(shù)字產(chǎn)品征收關(guān)稅，這既是為了避免稅收損失，也是為了保護本國的數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展。關(guān)稅征收上的立場分歧，在實際經(jīng)貿(mào)談判中時常遇到。美國希望永久性免關(guān)稅，但不少國家不同意這一點，由此帶來的折衷結(jié)果是，1998年5月在日內(nèi)瓦舉行的WTO第二屆部長級會議達成《WTO電子傳輸關(guān)稅豁免備忘錄》（WTO Duty-Free Memorandum on Electronic Transmissions），首次提出暫停征數(shù)字產(chǎn)品關(guān)稅，而在此后召開的每一屆部長級會議上，成員們均需重新討論是否同意對“暫停征數(shù)字產(chǎn)品關(guān)稅”進行延期。2015年12月的內(nèi)羅畢第十屆會議以及2017年12月的布宜諾斯艾利斯第十一屆會議，暫停征關(guān)稅的政策都得到了延續(xù)。在WTO框架下，暫時性免征關(guān)稅的狀況維持至今，而未能對數(shù)字產(chǎn)品的免關(guān)稅形成正式、永久的決議，這顯然跟各成員的立場分歧有關(guān)。

在中國-澳大利亞自貿(mào)協(xié)定、中國-韓國自貿(mào)協(xié)定和升級后的中國-新加坡自貿(mào)協(xié)定中都規(guī)定，按照WTO部長決定，維持不對雙方之間電子交易征收關(guān)稅的做法，但未來的部長決定若有變動，雙方保留做出相應(yīng)調(diào)整的權(quán)利，就是說不排除未來征收關(guān)稅的可能。中國作為發(fā)展中國家，數(shù)字產(chǎn)品競爭力還不夠強，所以不宜完全放棄關(guān)稅這一選項。歐盟是發(fā)達經(jīng)濟體，其數(shù)字產(chǎn)品有競爭優(yōu)勢，在歐盟跟除美國之外的其他國家簽署的自貿(mào)協(xié)定中，一般直接規(guī)定不對數(shù)字產(chǎn)品征收關(guān)稅，并沒有類似于中國自貿(mào)協(xié)定的權(quán)利保留，這種免關(guān)稅就帶有長期性質(zhì)，而不再是WTO框架下的暫時性。中國和歐盟開展數(shù)字貿(mào)易談判，在按照WTO規(guī)定暫時免征關(guān)稅這一點上，雙方不會有異議，可能的爭議是中國希望做出權(quán)利保留，不排除將來轉(zhuǎn)向征稅的可能，歐盟則希望不要有這種變動，免稅不僅是暫時性的還應(yīng)是長期性的。

五、電子簽名與認(rèn)證問題及非應(yīng)邀商業(yè)電子信息問題

弓永欽等（2016）詳細(xì)分析了TPP的電子商務(wù)條款，認(rèn)為中國在一些方面與TPP的要求還有較大差距?？紤]到中國與歐盟彼此的意愿，TPP涵蓋的某些高標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容，應(yīng)該還不會出現(xiàn)在中國與歐盟的數(shù)字貿(mào)易談判議題中。中國與歐盟關(guān)于數(shù)字貿(mào)易的談判，除了涉及上述問題之外，還可能涉及其他一些問題，這里主要對電子簽名與認(rèn)證（electronic signature and electronic authentication）以及非應(yīng)邀商業(yè)電子信息（unsolicited commercial electronic messages）兩個問題做些分析。

（一）電子簽名與認(rèn)證問題

EPA要求各締約方承認(rèn)電子簽名的有效性，采取合理的電子認(rèn)證措施，允許電子交易的當(dāng)事方共同確定恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)證方式，允許電子交易的當(dāng)事方向執(zhí)法機關(guān)證明其認(rèn)證的合法性，在中國-韓國自貿(mào)協(xié)定和升級后的中國-新加坡自貿(mào)協(xié)定中也有類似的規(guī)定。可見，中國與歐盟進行數(shù)字貿(mào)易談判在電子簽名與認(rèn)證的問題上不會有什么分歧，已有的自貿(mào)協(xié)定中的相關(guān)規(guī)定可供采用。

（二）非應(yīng)邀商業(yè)電子信息問題

EPA還跟TPP一樣，就打擊非應(yīng)邀商業(yè)電子信息作了嚴(yán)格規(guī)定，要求各締約方采取措施抵制非應(yīng)邀商業(yè)電子信息，在發(fā)送商業(yè)電子信息前應(yīng)依法獲得接收人的同意，提供對未遵守規(guī)定的非應(yīng)邀商業(yè)電子信息發(fā)送方的追索權(quán)，而在中國簽署的自貿(mào)協(xié)定中，還沒有出現(xiàn)類似于EPA這樣的嚴(yán)格規(guī)定?？梢哉f，中國垃圾郵件和信息泛濫，干擾甚或騷擾人們的工作和生活，人們對打擊非應(yīng)邀商業(yè)電子信息應(yīng)該都持支持的態(tài)度。有鑒于此，中國與歐盟進行數(shù)字貿(mào)易談判，在非應(yīng)邀商業(yè)電子信息問題上也可以參考EPA作出類似的高標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，以便盡可能減少非應(yīng)邀商業(yè)電子信息。

六、主要結(jié)論與建議

在中歐經(jīng)貿(mào)合作框架下中國和歐盟開展數(shù)字貿(mào)易談判，涉及到若干個主要的議題或領(lǐng)域。在個人數(shù)據(jù)跨境流動的問題上，歐盟基于自身的隱私保護標(biāo)準(zhǔn)，會認(rèn)為中國達不到歐盟的數(shù)據(jù)“充足保護”要求，從而繼續(xù)從嚴(yán)限制數(shù)據(jù)向中國的流轉(zhuǎn)，不會明顯放松數(shù)據(jù)的跨境傳輸。中國應(yīng)完善與個人信息保護有關(guān)的法規(guī)，在《個人信息保護法》的基礎(chǔ)上進一步制定個人信息保護具體規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)，并在實踐中切實加強個人信息保護。中國相關(guān)法規(guī)嚴(yán)格限制個人數(shù)據(jù)的出境，因而中國同樣很難放松對數(shù)據(jù)流動的限制，數(shù)據(jù)傳輸至歐盟的自由程度難以有實質(zhì)性提升。借鑒已有的自貿(mào)協(xié)定，中國和歐盟可以要求彼此采取或維持保護個人信息的措施，并參照數(shù)據(jù)保護的國際標(biāo)準(zhǔn)。

數(shù)字產(chǎn)品的在線傳輸本身就是數(shù)據(jù)的跨境流動。對于歐盟數(shù)字產(chǎn)品輸入中國的問題，中國仍會維持較嚴(yán)的限制，目前采取的一些限制措施不宜或不能取消，要求境外企業(yè)披露源代碼的可能性仍會存在。對于中國數(shù)字產(chǎn)品輸入歐盟的問題，歐盟的基本立場也應(yīng)該不會有明顯的變化，雖然總體上持開放的態(tài)度，但歐盟會繼續(xù)維持某些限制，比如可能嚴(yán)格限制來自中國的視聽服務(wù)。

在對數(shù)字產(chǎn)品征收關(guān)稅的問題上，雙方都會同意按照WTO規(guī)定暫時免征關(guān)稅。分歧在于，中國希望保留將來轉(zhuǎn)向征稅的可能，歐盟則希望免稅是長期性的。

在電子簽名與認(rèn)證的問題上，中國與歐盟可以要求彼此承認(rèn)電子簽名的有效性，允許電子交易的當(dāng)事方共同確定恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)證方式，允許電子交易的當(dāng)事方向執(zhí)法機關(guān)證明其認(rèn)證的合法性。

中國與歐盟還可以向高標(biāo)準(zhǔn)自貿(mào)協(xié)定看齊，要求彼此采取措施抵制非應(yīng)邀商業(yè)電子信息，在發(fā)送商業(yè)電子信息前應(yīng)依法獲得接收人的同意，提供對未遵守規(guī)定的非應(yīng)邀商業(yè)電子信息發(fā)送方的追索權(quán)，執(zhí)行這樣的嚴(yán)格規(guī)定對中國是挑戰(zhàn)，但也是解決國內(nèi)垃圾郵件和信息泛濫問題的機遇。