論我國商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯制度
——以英國為參照*

劉曉兵，王和民

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100000)

商業(yè)秘密領(lǐng)域所謂的“公共利益抗辯”(或稱出于公共利益的侵權(quán)阻卻事由)，一般是指負(fù)有或不負(fù)有保密義務(wù)的自然人及法人，將某項構(gòu)成商業(yè)秘密的信息通過某種方式予以公開，該行為本應(yīng)承擔(dān)商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任，但由于該商業(yè)秘密侵害公共利益，而使得行為人免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的制度。

這樣的一種制度在域外(如英美歐洲大陸等)，均有立法或司法上比較成熟的制度加以詮釋。在我國，雖然學(xué)界多有呼吁，但在立法和司法實(shí)務(wù)界，商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯一直處于“空白”狀態(tài)，直到2020年6月10日最高院頒布《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下簡稱《司法解釋征求意見稿》)，才對這一制度的建立進(jìn)行了積極探索。其第十九條提出了建立商業(yè)秘密領(lǐng)域的“公共利益抗辯”制度：“被訴侵權(quán)人為維護(hù)公共利益、制止犯罪行為，向行政主管部門、司法機(jī)關(guān)等披露相關(guān)商業(yè)秘密，權(quán)利人主張其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院一般不予支持。”由于這一制度在我國還處于起步階段，該條文至少存在三個爭議之處：一是如何明確“公共利益”的概念，其內(nèi)涵和外延如何界定？二是我國擬定公共利益抗辯限制披露對象(行政主管部門、司法機(jī)關(guān)等)，這一做法是否恰當(dāng)？三是條文中將免除責(zé)任表述為“權(quán)利人主張其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院一般不予支持”，如何理解其中的“一般”？結(jié)合英國對于公共利益抗辯的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，擬對該條文中的爭議之處提出我們的看法。

一、商業(yè)秘密領(lǐng)域公共利益抗辯的特殊性及價值

(一)商業(yè)秘密領(lǐng)域公共利益抗辯的特殊性

從我國立法來看，公共利益抗辯在合同法領(lǐng)域、名譽(yù)權(quán)領(lǐng)域都有涉及，雖然名稱不同但內(nèi)涵相似，比如合同法的誠實(shí)信用原則和遵紀(jì)守法原則(反映在《民法典》第6條、第7條)，以及名譽(yù)權(quán)領(lǐng)域豁免對于公共利益的公正評論[1]。二者與商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯的共同點(diǎn)是：行為因涉及公共利益，法律通過一些方式(如法律行為無效)免除了行為人可能的侵權(quán)責(zé)任。但是商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯制度相比之下還具有比較明顯的五點(diǎn)特殊性：

一是商業(yè)秘密的公開狀態(tài)與二者不同，缺乏有效監(jiān)督。不管是合同還是評論，都會在一定范圍內(nèi)公開，故存在對公共利益侵害的“監(jiān)督方”，比如合同相對方和第三方、評論發(fā)布后面對的社會公眾等。但是商業(yè)秘密不對外公開，也不存在備案或登記，事實(shí)上處于“不受外界監(jiān)督”的狀態(tài)，從制度上來說更可能滋生對公共利益進(jìn)行腐蝕而不為人知的不正當(dāng)行為。所以，我國實(shí)務(wù)界有人主張建立一種“商業(yè)秘密備案制度”，通過備案的方式對是否侵害公共利益予以審查[2]。

二是平衡的公共利益不同。一般來說，合同法所保護(hù)的公共利益，偏向“以秩序底線和倫理底線為表征的非特定當(dāng)事人的利益”[3]。在名譽(yù)權(quán)的抗辯中，公共利益更體現(xiàn)于對于公眾正常自由言論的保護(hù)。對于商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯而言，其所平衡的應(yīng)當(dāng)是私權(quán)范圍內(nèi)對于信息流動的限制和公共利益上對于信息流動的需求，即法律雖然在制度上允許某一信息成為“秘密”而給予一定程度的壟斷，但是其目的是為了這一壟斷給社會作出貢獻(xiàn)，并且這一貢獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)大于賦予壟斷所帶來的私權(quán)收益[4]。如果這一秘密不僅沒有給社會發(fā)展帶來收益，反而產(chǎn)生了侵害社會公共利益的情況，則應(yīng)當(dāng)允許甚至鼓勵知情者予以披露，以保護(hù)公共利益。

三是涉及公共利益的重要性不同。雖然在三個領(lǐng)域內(nèi)，公共利益抗辯的存在都是為了保護(hù)公共利益，但是其保護(hù)的公共利益的重要程度不同。如上文所述，無論是合同還是對名譽(yù)權(quán)的評論，都存在一定程度的公開，因?yàn)楣_從而存在一定的“監(jiān)督”，所以造成侵害公共利益的可能性、危害性較低。而商業(yè)秘密則不同，可能涉及的侵害公共利益的情形，包括市場不當(dāng)行為甚至犯罪行為(如可能的危害公共安全)，理論上這些行為產(chǎn)生的危害程度顯然更高。在此前提下，行為人為了公共利益的合法披露行為應(yīng)當(dāng)予以特殊的豁免。

四是商業(yè)秘密的獲取難度更高。通常來說，商業(yè)秘密構(gòu)成企業(yè)重要的核心競爭力(比如客戶信息等)，此時若該秘密包含對公共利益的侵害，權(quán)利人可能加強(qiáng)對這一秘密的保護(hù)，使其不為人知。故商業(yè)秘密領(lǐng)域中的這一信息的獲得難度比合同領(lǐng)域和名譽(yù)權(quán)領(lǐng)域更大。放任對公共利益的侵害顯然是不合理的。少數(shù)的知情者在有確切證據(jù)的情況下，通過合法方式予以披露，是對公共利益的維護(hù)，不應(yīng)當(dāng)因此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

五是受到惡意追訴的可能性更高。知情者對侵害公共利益的商業(yè)秘密予以披露，商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)收入和商譽(yù)受損，可能對其造成比較大的經(jīng)濟(jì)損失。此時該知情人受到惡意追訴的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于合同領(lǐng)域和名譽(yù)權(quán)領(lǐng)域，賦予披露者一種法律上的豁免具有比較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

總而言之，商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯制度，是一種基于公共利益的侵權(quán)阻卻理由。相比我國現(xiàn)存的公共利益抗辯制度，具有比較強(qiáng)的特殊性。

(二)商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯的存在價值

我國學(xué)界的一般通說認(rèn)為，公共利益抗辯是限制商業(yè)秘密作為一種私權(quán)而可能引起濫用的限制規(guī)則，是平衡商業(yè)秘密和社會公共利益的一種重要手段[5]。商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán)，其保護(hù)方式與專利等需經(jīng)公開而獲得保護(hù)的客體不同。知識產(chǎn)權(quán)的立法一般會設(shè)置公共領(lǐng)域保留制度，創(chuàng)造性的成果不能給予無限期的獨(dú)占權(quán)利，阻礙他人進(jìn)行新的創(chuàng)造[6]。比如專利的立法，是通過給予一定時間的“壟斷”以換取該技術(shù)在公共領(lǐng)域內(nèi)的公開，其最終目的是為了鼓勵創(chuàng)造、實(shí)現(xiàn)社會的發(fā)展和繁榮。同時在制度設(shè)計上存在對公共利益的平衡條款，如專利的強(qiáng)制許可制度等。而商業(yè)秘密具有比較強(qiáng)的保密性，且一般而言沒有所謂的“時間限制”。為防止對于商業(yè)秘密的過度保護(hù)，理應(yīng)在制度設(shè)計上針對私權(quán)和公共利益的平衡設(shè)置某種方式，在保護(hù)私權(quán)的同時兼顧公共利益的衡量[7]。也就是說，商業(yè)秘密保護(hù)制度對于某種秘密信息流動的限制，最終的目標(biāo)是在保護(hù)的同時，不妨礙信息的流動和對創(chuàng)新的鼓勵，并應(yīng)當(dāng)防止因給予一種長期的壟斷而使得危害公共利益的情況發(fā)生[8]。在域外的司法理論發(fā)展中，一方面承認(rèn)商業(yè)秘密的保護(hù)是一種重要的通過司法控制信息流動的方式，另一方面，其同樣認(rèn)可在這樣的私權(quán)對抗公共利益時，公共利益更重要，此時該商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)被公開[9]。

商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯作為維護(hù)公共利益的一種重要平衡手段，在我國很長一段時間都處于“空白”狀態(tài)。這一規(guī)則在立法和實(shí)務(wù)上的缺失，的確可能產(chǎn)生不當(dāng)擠壓社會公共利益空間的現(xiàn)實(shí)情形。比如曾經(jīng)發(fā)生過的云南白藥事件，在2009年曾有律師將云南白藥訴至法庭，訴稱云南白藥在配方中使用了一種名為“烏草”的有害原料，但云南白藥以商業(yè)秘密為由，拒絕提交證據(jù)，最終該案訴訟請求也被駁回[10]。巧合的是，2018年云南白藥又涉及了一個以商業(yè)秘密為由拒絕公開的案件。在云南省食品藥品監(jiān)督管理局等與陽檳燦二審行政判決書([2018]京行終1925號行政判決書)中，被上訴人申請公開云南白藥生產(chǎn)的非特殊用途化妝品的配方信息，最終法院認(rèn)可這一配方信息為商業(yè)秘密，且不公開不會對公共利益造成重大影響。從這兩個案件的對比來看，在第一個案件中涉及“公共健康”以及社會公眾的“知情權(quán)”這兩項重大公共利益[11]，若損害公共利益可以被充分證明，則相關(guān)機(jī)關(guān)或個人通過某種方式予以披露合情合理，甚至該產(chǎn)品如果確不符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)，可能涉及刑事犯罪。而在第二個案件中，因?yàn)椤胺翘厥庥猛净瘖y品”一般不會對公共利益造成巨大影響，最終不予公開也是對于私權(quán)和公共利益比較好的衡量。若以英美法系為司法環(huán)境，其認(rèn)為當(dāng)商業(yè)秘密的披露與公共健康、安全或犯罪等公眾關(guān)注的焦點(diǎn)事件有關(guān)時，該披露行為適用公共利益抗辯的概率就會大大增加[12]。

作為市場主體而言，其所擁有的商業(yè)秘密在市場競爭中一般構(gòu)成該市場主體的核心競爭力，具有巨大的經(jīng)濟(jì)價值和競爭價值[13]。每個市場主體都會想方設(shè)法保護(hù)自己的商業(yè)秘密免受侵犯。這使得該商業(yè)秘密很難受到監(jiān)督，很可能產(chǎn)生對公共利益的侵蝕(如不正當(dāng)競爭行為等)。甚至有的市場主體為了維護(hù)自己商業(yè)秘密的競爭力，蓄意隱瞞商業(yè)秘密中的不法行為。當(dāng)下的學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)界對商業(yè)秘密的私人占有予以一定限制已經(jīng)形成通說[14]，以免造成資源閑置或浪費(fèi)，甚至造成危害公共利益的結(jié)果。而商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯制度，正是為解決公私利益平衡而產(chǎn)生的。市場中對商業(yè)秘密危害或可能危害公共利益這一信息有掌控能力的主體，在法定的框架內(nèi)披露這一信息，是對公共利益的維護(hù)，這樣的行為理應(yīng)受到鼓勵而不是受到掣肘而顯得“投鼠忌器”。為了防止商業(yè)秘密在市場中的濫用和不受限制地對公共利益的擠壓，我國應(yīng)當(dāng)嘗試建立公共利益抗辯制度，即在法定條件下，某些事關(guān)公共利益的披露行為，其披露人應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)免除侵權(quán)責(zé)任。

二、我國商業(yè)秘密領(lǐng)域公共利益抗辯制度現(xiàn)狀

(一)商業(yè)秘密公共利益抗辯的立法現(xiàn)狀

從國際條約的角度來看，中國加入的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)中第8條規(guī)定，各成員國可以制定保護(hù)公共健康和營養(yǎng)，以及至關(guān)重要的公共利益的具體措施。從各國的實(shí)踐來看，大多是通過國內(nèi)立法或司法判例對公共利益抗辯予以規(guī)定，從而實(shí)現(xiàn)該條款。

我國比較早直接提出公共利益抗辯的文件是1998年最高院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》，其中對名譽(yù)權(quán)等問題侵權(quán)認(rèn)定的回答中，規(guī)定對于有關(guān)公共利益的問題發(fā)表“合理評論”或“誠實(shí)評論”，免除侵權(quán)責(zé)任(這一規(guī)定也反映在《民法典》第1025條)。偏向公共利益保護(hù)的思想，也體現(xiàn)在其他的民事單行法中，如《中華人民共和國民法通則》第7條(禁止權(quán)利濫用)、第58條(無效民事行為)、《合同法》第52條(合同無效情形)等。在我國2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》的第132條中也規(guī)定了民事主體不得濫用民事權(quán)利損害公共利益。

從我國目前商業(yè)秘密領(lǐng)域的立法情況來看，《反不正當(dāng)競爭法》沒有直接規(guī)定任何針對商業(yè)秘密侵權(quán)的抗辯。針對商業(yè)秘密的條文中，與公共利益相關(guān)的只有第十五條：“監(jiān)督檢查部門及其工作人員對調(diào)查過程中知悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)?！北緱l文至多可以理解成監(jiān)督檢查部門在維護(hù)公共利益時，對于商業(yè)秘密有可能的“知情權(quán)”，但與公共利益抗辯毫不相干。

除去單行法以外，部分行政法規(guī)、地方法規(guī)和意見中也體現(xiàn)出在保護(hù)商業(yè)秘密的同時偏向公共利益的價值衡量，比如《政府信息公開條例》第15條“涉及商業(yè)秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息，行政機(jī)關(guān)不得公開。但是，第三方同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開會對公共利益造成重大影響的，予以公開”、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第9條“違反社會公共利益的技術(shù)秘密，不在本條例的保護(hù)范圍”以及2009年最高院印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中，第14點(diǎn)中明確提出了“嚴(yán)格審查被申請人的社會公共利益抗辯，一般只有在涉及公眾健康、環(huán)保及其他重大社會利益的情況下才予以考慮”。

(二)公共利益抗辯制度的擬定嘗試及爭議

對于商業(yè)秘密這一特殊領(lǐng)域，盡管學(xué)術(shù)界一直有學(xué)者呼吁建立我國的公共利益抗辯制度，但是在立法上遲遲沒有體現(xiàn)。直到2020年6月，最高人民法院頒布的《司法解釋征求意見稿》中，第19條規(guī)定：“被訴侵權(quán)人為維護(hù)公共利益、制止犯罪行為，向行政主管部門、司法機(jī)關(guān)等披露相關(guān)商業(yè)秘密，權(quán)利人主張其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院一般不予支持。”而這對于我國商業(yè)秘密領(lǐng)域而言，第一次擬定我國的“公共利益抗辯”制度，具有很重大的意義。

從條文文義來看，該條文對適用公共利益抗辯制度做出了三個比較重要的限定：一是“為維護(hù)公共利益、制止犯罪行為”。如果說制止犯罪行為還比較容易理解，那么公共利益的具體范圍還有待明確。從理論上來說，“制止犯罪行為”應(yīng)當(dāng)是“維護(hù)公共利益”的一個重要部分。此處予以單獨(dú)列舉，筆者認(rèn)為是制定者試圖對公共利益進(jìn)行一定程度的限定，以免造成各地法院理解不統(tǒng)一而形成“同案不同判”的情況。但不論如何，在這一并列關(guān)系的表述中，公共利益的內(nèi)涵還必須進(jìn)一步明確。二是其披露的對象必須是“行政主管部門、司法機(jī)關(guān)等”。也就是說我國擬定的公共利益抗辯中的披露不是對社會公眾的公開，而是一種“有限度、有目標(biāo)”的公開。筆者認(rèn)為這樣的擬定是一種比較具有實(shí)踐意義的規(guī)定方式，但也還有進(jìn)一步發(fā)展的空間。三是在對于免除侵權(quán)責(zé)任的表述中，該條文使用了“一般不予支持”的表述，給予法官一定的自由裁量權(quán)。在個案中衡量公共利益和私利之間的平衡，是很難通過法條予以直接規(guī)定的。筆者支持此處賦予各地法院一定程度的自由裁量權(quán)。但是由于公共利益抗辯制度事關(guān)公共利益(甚至是重大公共利益)，對于披露者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的例外情形，應(yīng)當(dāng)加以明確更為妥當(dāng)，否則知情者又容易陷入“投鼠忌器”的困境。下文通過對英國公共利益抗辯制度的研究，對以上三個問題提出建議。

三、英國商業(yè)秘密領(lǐng)域公共利益抗辯制度的實(shí)踐

從英國的立法情況來看，對商業(yè)秘密也沒有單獨(dú)立法，對商業(yè)秘密的保護(hù)是通過由大量判例所組成的系統(tǒng)(breach of confidence)，將侵害商業(yè)秘密的行為作為一種侵權(quán)行為(tort)予以規(guī)制[15]。而公共利益抗辯被譽(yù)為是被告最重要的抗辯手段之一，在揭露或者使用商業(yè)秘密時都有可能涉及[16]。在英國司法理論中，認(rèn)為商業(yè)秘密的權(quán)利不是絕對的，當(dāng)公共利益要求公開其商業(yè)秘密時，對商業(yè)秘密的保護(hù)必須讓位(1)Phillips法官曾表達(dá)如下觀點(diǎn)：“The right of confidentiality … is not absolute,it must give away where it is in the public interest that the confidential information shall be made public.”。應(yīng)當(dāng)說明的是，由于國情存在差異，英國保護(hù)商業(yè)秘密的系統(tǒng)(breach of confidence)并不只適用于商業(yè)秘密案件，只要構(gòu)成秘密信息即可提供保護(hù)(如個人私密信息等)，范圍遠(yuǎn)比我國意義上的商業(yè)秘密更大。以下對英國判例的研究中，部分判例的涉案秘密在我國法律上不一定能構(gòu)成商業(yè)秘密，但是其貫徹的原則和精神適用于英國的商業(yè)秘密案件，對商業(yè)秘密案件的審理具有提綱挈領(lǐng)、總領(lǐng)全局的重要作用。我國商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯制度尚處于探索階段，對于原則性案件的研究有助于我國司法探究“公共利益”等概念的范圍和外延。

(一)英國公共利益抗辯發(fā)展的路徑

1.商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯偏向打擊違法犯罪

公共利益抗辯這一制度在英國已經(jīng)由來已久，在1856年的Gartside v. Outram([1856] 26 L J Ch113)一案中就已經(jīng)確立。在本案中，雇主篡改某些顧客的交易信息(在英國法中構(gòu)成欺詐罪)，并要求雇員不向任何人透露這一行為。而雇員最終向顧客告知了這一行為，雇主以侵犯商業(yè)秘密為由起訴雇員。法院最終認(rèn)可了雇員的這一行為，并做出一項具有里程碑意義的、原則性的論斷，即“對于邪惡的公開中沒有秘密可言”(在判決中法官總結(jié)為：“There is no confidence in the disclosure of iniquity.”)。這一原則被在后的案件反復(fù)引用，被認(rèn)為是英國公共利益抗辯發(fā)展的開篇之案。本案之后英國商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯的發(fā)展，基本上是對這一原則的深化和適用。但就本案而言，沒有對商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯做出一個比較完整的詮釋，只是確定了公共利益抵消秘密性的原則。有學(xué)者將其總結(jié)為兩個部分，一是要有違法行為，二是該違法行為影響到了公共福利(public welfare)[17]。本案雖不是直接針對商業(yè)秘密所作出的判決，但是這一原則性的論斷在英國商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯的實(shí)踐中得以深化貫徹和發(fā)展。

2.商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯擴(kuò)大到商業(yè)不當(dāng)行為

在1968年的Initial Service v. Putterill([1968] 1 Q.B. 396)一案中，雇員在雇主公司(一家洗衣公司)工作期間，獲悉該公司秘密使用了一種價格壟斷協(xié)議(price fixing agreement)。按照英國法律規(guī)定，這樣的協(xié)議應(yīng)當(dāng)在反壟斷機(jī)構(gòu)登記并公開，而該公司沒有這么做。雇員在離開雇主公司后，將這一情況反映給了一家報社并發(fā)表文章，雇主公司因此起訴雇員侵犯其商業(yè)秘密。在法院的判決中，對前述原則有一項重要的深化，即英國法院認(rèn)為前述原則中的“邪惡”不應(yīng)當(dāng)僅僅限定于犯罪或欺詐，還應(yīng)當(dāng)包含不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為(2)Denning法官論述道：“The defence was not limited to crime or fraud,but rather covered any misconduct of such a nature that it is in the public interest to disclose.”。在本案中該不正當(dāng)行為是對法律規(guī)定義務(wù)的不履行，員工不應(yīng)當(dāng)對本應(yīng)公開的信息承擔(dān)保密義務(wù)，因此員工對應(yīng)當(dāng)收知方的公開行為不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本案中所謂的秘密不能構(gòu)成我國法律所保護(hù)的商業(yè)秘密，不履行法律的登記公開義務(wù)本身為非法，不需公共利益抗辯知情人的公開在我國也不會受到追究。但本案對我國最重要的借鑒意義在于：公共利益所涵蓋的范圍不僅僅在于違法犯罪，還包含了不法的商業(yè)行為(如我國意義上的不正當(dāng)競爭行為)。

3.從公私權(quán)利平衡界定商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益

1985年，英國的公共利益抗辯又有新的進(jìn)展，集中體現(xiàn)在Lion Laboratories v. Evans([1985] Q.B. 526)一案中。原告A公司是制造測試酒駕(酒精含量)裝置的公司，在1984年有兩位A公司的技術(shù)人員離職后，聯(lián)系了一家全國性的報社，曝光了A公司某些內(nèi)部通訊中，關(guān)于該測試裝置可能不準(zhǔn)確和出現(xiàn)錯誤的情況。法院在本案中一個重要的發(fā)展是，適用商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯制度的情況不僅限于在先不當(dāng)行為(wrongdoing)，而是在考慮四個因素(3)四個考慮因素為：In deciding whether it could be raised the court had to take into account (a) the wide difference between what was interesting to the public and what was in the public interest to make known;(b) the fact that the media had a private interest in publishing what appealed to the public in order to increase circulation;(c) that the public interest might be best served by the information being given to the police or other responsible body rather than to the press and (d) that a defendant ought not to be restrained solely because the matter to be published did not show misconduct.之后，擴(kuò)張到了“正當(dāng)理由”(Just causes or excuses)[18]，即哪怕沒有不當(dāng)行為，只要披露人有正當(dāng)理由，就可以主張適用公共利益抗辯，并且明確了法官在審理這一案件時要著重考慮公共利益和私權(quán)之間的平衡，也就是要么保護(hù)個人及組織的權(quán)利，保持秘密不公開，或者考慮公共利益而向公眾公開的正當(dāng)性。以本案為例，該裝置的測試結(jié)果會對酒駕這一行為的認(rèn)定產(chǎn)生關(guān)鍵性的影響，而原告作為唯一的授權(quán)制造這一裝置的廠商，對于公眾應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供最高準(zhǔn)確性裝置的義務(wù)，以免執(zhí)法傷及無辜。法院認(rèn)為這個裝置可能產(chǎn)生錯誤的信息是“毫無疑問的公共利益”，則這一秘密信息應(yīng)當(dāng)公之于眾。在本案中可以看出，原告公司的秘密文件顯然符合商業(yè)秘密的定義，并且原告公司沒有比較嚴(yán)重的不當(dāng)行為，但是法院在逐步擴(kuò)大公共利益抗辯的適用范圍，只要是對危害公共利益秘密的公開，都可以主張適用該抗辯。本案涉及的公司內(nèi)部技術(shù)文件，屬于我國保護(hù)的商業(yè)秘密范疇，如果該信息被知情人通過合法途徑揭露并合理證明，其侵害了公共利益或者有侵害公共利益的高度可能性，則該知情人可以適用公共利益抗辯免受侵權(quán)責(zé)任的追究。

(二)英國司法針對商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯的考量因素

總的來說，英國的判例發(fā)展歷程從簡單的犯罪行為，到商業(yè)不當(dāng)行為，再到公私權(quán)利平衡，商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益的范圍在一百年間逐漸擴(kuò)大，英國司法逐步傾向于保護(hù)公共利益，限制私權(quán)。商業(yè)秘密領(lǐng)域?qū)怖娴目剂?，在多年發(fā)展期間范圍也在發(fā)生變化。這樣一種主張原告不當(dāng)行為的抗辯，在英國實(shí)踐中其實(shí)沒有形成一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是通過多種考量因素在個案中加以判斷[19]。目前英國對于商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯的考量因素，明確規(guī)定于1998年頒布的《公共利益公開法案》(PublicInterestDisclosureAct1998)中，加上商業(yè)秘密判例中總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，一般來說有七個考量因素[20]。

1.該商業(yè)秘密本身的性質(zhì)(nature)。簡單來說，知情人的披露必須是為了“維護(hù)公共利益”(in the public interest)而不是僅僅是“公眾對該秘密感興趣”(interesting to the public)。一般來說，如果這一商業(yè)秘密涉及的公共利益比較重大，或者跟國家利益相關(guān)，則更有可能被界定為公共利益。比如揭露犯罪行為、不履行法定義務(wù)、可能危害公共健康或者環(huán)境等，一般來說公共娛樂則不在此列。但在娛樂這一點(diǎn)上，英國的法院也有認(rèn)定公共利益的先例，比如Woodward v. Hutchins([1977] 1 W.L.R. 760)一案，原告將某些明星真實(shí)的私生活曝光給了報社。法院認(rèn)可了這一行為，因?yàn)檫@些流行樂明星塑造虛假的“人設(shè)”是在誤導(dǎo)公眾。法院認(rèn)為這是在“保護(hù)秘密”和“維護(hù)公眾對于真相的知情權(quán)”之間做出平衡(4)在本案中Denning法官論述道：“it is a question of balancing the public interest in maintaining the confidence against public interest in knowing the truth.”。有學(xué)者曾經(jīng)總結(jié)，對于這樣的案件來說，真相才是最好的抗辯[21]。

2.若不公開(揭露)該商業(yè)秘密將會帶來的后果。即便被揭露的主體沒有犯罪或不當(dāng)行為，也可能侵害公共利益。比如前文的Lion Laboratories v. Evans一案，如果該信息一直處于秘密狀態(tài)，可能導(dǎo)致社會主體的自由和人身權(quán)利受到不正當(dāng)對待，甚至導(dǎo)致錯案的產(chǎn)生。本案法院在考慮此因素后，進(jìn)而認(rèn)為這樣的重大公共利益從報社公開是合理的，因?yàn)閮H僅向公安部門公開可能是不夠的。

3.該披露者對該商業(yè)秘密所具有的保密義務(wù)。英國法院比較重視存在保密義務(wù)的情況，如果在合同中有明示的保密義務(wù)，則公共利益抗辯就難以實(shí)現(xiàn)。同時在英國司法中對此也有區(qū)分不同職業(yè)的做法(比如醫(yī)生或者牧師很難適用公共利益抗辯)。

4.披露者披露商業(yè)秘密的主觀信念。在《公共利益公開法案》中，不止一次提到了揭露者應(yīng)當(dāng)“善意”(good faith)，而非惡意損害他人的商業(yè)秘密。一般觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)披露者有足夠合理的理由相信，他正在揭露一個“邪惡”的行為即可。

5.披露的對象。在《公共利益公開法案》中，43條的C-H共6個條款分別列舉了不同披露對象構(gòu)成公共利益抗辯的要件，包括“雇主、法律人員、國家工作人員、國家規(guī)定的人員以及其他情況”?？傮w來說，公開的對象應(yīng)當(dāng)是對于該秘密的知悉有正當(dāng)利益的主體。雖然上文列舉的案件很多通過報社公開秘密，但在上世紀(jì)90年代以后，通過報社的公開是不被英國法院認(rèn)可的。因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為報社的報道可能是不公正的，帶有輿論引導(dǎo)性質(zhì)的，并且如果公開是為了個人收入等因素，也難言“善意”。對社會公眾的公開披露，只有兩種情況可以被法院接受：一是該公共利益過于重要，以至于需要讓社會公眾快速知悉(涉及生命、自由等重大公共利益)；二是國家機(jī)關(guān)有充分理由被認(rèn)為構(gòu)成“同謀”的情形下。

6.對于公私利益的衡量。從理論上說，公共利益抗辯制度本身就是為了平衡公共利益和個人利益，而對于這一問題的回答，直接影響到公共利益抗辯的成立與否，但這一影響因素沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，屬于法官自由裁量的范圍。

7.其他因素。比如在Francome v. Mirror Group Newspaper([1984] 1 W.L.R. 892)一案中，法院考慮了該信息獲得的途徑。再比如假設(shè)揭露者披露時為了獲得比較高的收入，雖然不直接導(dǎo)致公共利益抗辯的失敗，但是法院會傾向于認(rèn)為該披露混淆了“個人利益”和“公共利益”。

以上考量因素在英國司法實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用，比如在Schering Chemicals Ltd v. Falkman Ltd([1982] Q.B. 1)一案中，原告開發(fā)了一種驗(yàn)孕檢測藥物，但是被證明可能對胎兒產(chǎn)生副作用，原告遂下架了該藥物。之后某電視臺制作了關(guān)于這一藥物的電影，雙方因此產(chǎn)生糾紛，原告訴稱被告侵犯其商業(yè)秘密，被告則提起公共利益抗辯，認(rèn)為這一藥物是對人身安全這一重大社會公共利益的侵害。法院在考慮上述影響因素后，認(rèn)為本案不能適用公共利益抗辯：一是該商業(yè)秘密沒有侵害公共利益(因?yàn)樗幬镆呀?jīng)下架)，而是公眾感興趣的信息；二是電視臺有充分的理由獲悉關(guān)于藥物的信息屬于商業(yè)秘密，因此承擔(dān)保密義務(wù)；三是這一藥物已經(jīng)不會對公共利益或者個人健康產(chǎn)生危害，不公開也不會產(chǎn)生危害結(jié)果；四是法院認(rèn)為本案對于信息保密的重要性超過公眾知悉的重要性。故綜上所述，法院沒有支持公共利益抗辯，而是頒發(fā)禁止令禁止電視臺公布這些秘密信息。

總之，就像英國學(xué)者總結(jié)的，英國的公共利益抗辯制度，是一個上到刑事犯罪，下到明星私下生活都可以涉及的一種“常用的抗辯形式”，并且其必須是在公共利益之內(nèi)的，符合一定條件的披露[22]。對于我國剛起步的公共利益抗辯制度而言，有值得學(xué)習(xí)的有益經(jīng)驗(yàn)。

四、針對我國公共利益抗辯制度提出的建議

(一)對于侵害公共利益的界定

雖然我國還沒有建立商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益抗辯制度，但可以肯定的是，任何權(quán)利的行使都不得對于公共利益造成損害[23]。目前我國司法界的一大爭議即是對公共利益這一概念的解釋，當(dāng)下我國還沒有形成比較統(tǒng)一的答案。立法上也是如此，雖然多處規(guī)定了公共利益，但對其具體的內(nèi)容卻從未達(dá)成過統(tǒng)一意見。在司法實(shí)踐中，最高院曾經(jīng)表達(dá)過“公共利益屬于不確定法律概念”的觀點(diǎn)([2017]最高法行申8518號裁定書)。目前學(xué)界對于公共利益的諸多解釋，接受范圍比較廣的一種是將其解釋成“不特定多數(shù)社會成員的利益”[24]。我們認(rèn)為，公共利益客觀存在，但是高度抽象，直接正面定義有比較大的困難。但是在通常情況下應(yīng)該考慮為“對社會一般公眾有益的，正當(dāng)?shù)睦妗保⑶覒?yīng)當(dāng)聯(lián)系當(dāng)時當(dāng)?shù)氐纳鐣赖?、傳統(tǒng)文化等因素加以判斷。由于界定的困難，各國在商業(yè)秘密的公共利益抗辯實(shí)踐中，認(rèn)定公共利益一般是結(jié)合案情并加以某些原則性的考量因素予以界定。

對于認(rèn)定公共利益的考量因素，在商業(yè)秘密領(lǐng)域沒有直接規(guī)定的前提下，其作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，可以嘗試借鑒其他知識產(chǎn)權(quán)形式的規(guī)定，因?yàn)閷τ诠怖娴淖尣绞侵R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的普遍做法[25]，比如我國商標(biāo)法上的公共利益可以解釋為“維護(hù)公平競爭的市場秩序”[26]。由于商業(yè)秘密不存在注冊或公開，所以這一領(lǐng)域的“公共利益”應(yīng)當(dāng)比傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法所維護(hù)的公共利益更寬泛?？梢员容^確定的是，諸如“制止犯罪行為(如詐騙)、破壞公共環(huán)境”等因素都可以成為商業(yè)秘密領(lǐng)域的公共利益。

在僅僅借鑒其他知識產(chǎn)權(quán)形式還不足以概括的前提下，英國經(jīng)長期發(fā)展已經(jīng)比較成熟的公共利益抗辯的考量因素可以為我國所借鑒。在商業(yè)秘密侵害道德、政治、公共健康、社會福利以及國家利益等因素時，可以被認(rèn)為是對公共利益的侵害，并且嚴(yán)格區(qū)分“公共利益”和“對于公眾感興趣”這一相對概念。在司法實(shí)踐中如果正面直接考慮比較困難，也可以學(xué)習(xí)英國的實(shí)踐，對不公開所帶來的后果進(jìn)行考量。如此一來，結(jié)合我國目前對于公私權(quán)利平衡的實(shí)踐原則(如比例原則等)[27]，方可對于是否侵害公共利益得出比較肯定的結(jié)論。

《司法解釋征求意見稿》中的條文于維護(hù)公共利益提出了“制止犯罪行為”這一要求。這是我國對于損害公共利益應(yīng)當(dāng)存在某種在先“不當(dāng)行為”的一種變相肯定，也就是構(gòu)成公共利益侵害時，該商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)構(gòu)成或包含一定程度上的“不當(dāng)行為”。在我國公共利益抗辯尚未形成比較成熟的判斷體系時，要求某種程度的“不當(dāng)行為”是對于司法實(shí)踐操作上的考慮。若直接學(xué)習(xí)英國商業(yè)秘密領(lǐng)域?qū)嵺`中，所有行為都可能適用公共利益抗辯的方法，在我國會形成比較嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，加劇我國“同案不同判”的情況。如果對于“制止犯罪行為”作出要求，則便于操作，因?yàn)榉缸镄袨橄鄬Ρ容^明確，而且對于公共利益一定構(gòu)成很大的侵害，在法官判斷上也比較容易執(zhí)行。但是從理論上說，這一限定縮小了公共利益應(yīng)有的范圍，因在市場競爭中對于公共利益的侵害不一定都構(gòu)成犯罪(如不正當(dāng)競爭行為)。如果此時知情者符合法律規(guī)范的披露行為將被侵權(quán)責(zé)任所威脅，有違我國維護(hù)社會公平、促進(jìn)市場競爭的立法初衷。

我國對于公共利益抗辯的發(fā)展，可能也會經(jīng)歷如英國一般的路徑，即逐步擴(kuò)大“公共利益”的范圍。因?yàn)榉缸镄袨橥ǔＪ巧鐣袨榈淖畹拙€，而某些處于尚不構(gòu)成犯罪，但是對公共利益可能有所侵害的行為，在日后也可能會構(gòu)成保護(hù)公共利益所規(guī)制的對象。

(二)對于披露對象的限定

在《司法解釋征求意見稿》中，我國擬定的公共利益抗辯制度目前對于披露對象限定為“行政主管部門、司法機(jī)關(guān)等”。在英國實(shí)踐中也有對于披露對象的限定，但是對于該對象的限定相對我國的擬定來說，范圍更大。

在我國的國情下，對于披露對象進(jìn)行限制的做法是完全必要且可行的。理由有二：

一是對于我國輿論環(huán)境穩(wěn)定的考量。由于涉及公共利益的信息(如公共健康等)，一般是比較重大、社會關(guān)注度高的信息，如果不限定披露對象允許隨意向公眾公開，容易在社會層面引起恐慌，造成我國社會的不穩(wěn)定，即便事后予以澄清，也很難挽回造成的輿論負(fù)面影響。而限定披露對象在這一點(diǎn)上有兩個好處，一來若該披露者所掌握的信息為不實(shí)信息(但披露者有理由相信為真實(shí))，則通過國家機(jī)關(guān)的調(diào)查，最終不予向社會公眾披露，自然不會造成輿論的不良后果；二來即便該披露者掌握的信息為真實(shí)，但是直接通過媒體發(fā)布往往容易產(chǎn)生輿論引導(dǎo)，不完全還原事實(shí)。而通過國家機(jī)關(guān)，參考合理的“利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”[28]后，在恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)通過合適的方式予以公布，可以在盡量保證真實(shí)的前提下避免引起輿論的混亂。

二是商業(yè)秘密的不可復(fù)原性。如果允許知情人隨意在社會公眾層面公開，就可能出現(xiàn)被公開的商業(yè)秘密為真，但是沒有侵犯公共利益的情形。此時即便事后追究民事或刑事責(zé)任，被公開的秘密也不可能再重新成為商業(yè)秘密了，對于商業(yè)秘密的所有人來說其損害是完全不可逆的。因此，對于商業(yè)秘密的披露應(yīng)當(dāng)慎重，限定披露對象是一個比較方便且公正的方式。

當(dāng)然，相對來說我國目前擬定的條文對于披露對象的限定還比較狹窄，中國的實(shí)踐可以學(xué)習(xí)英國的對于該秘密的知悉有正當(dāng)利益的做法。在日后對于披露主體有可能會進(jìn)一步的擴(kuò)大，比如對于自然環(huán)境這一公共利益的侵害，若有市場主體將其作為商業(yè)秘密的一部分予以隱瞞，知情者對環(huán)保公益組織披露，也并無不妥。

(三)合理限定“一般不予支持”

在本條文中的最后，編纂者使用了“一般不予支持”的表述方式，頗有些“耐人尋味”的意思。但這一例外性的規(guī)定，未嘗不是一件好事，因?yàn)?，如果直接?guī)定一律不予支持，可能會出現(xiàn)在實(shí)踐中不夠靈活的現(xiàn)象。當(dāng)然，就法律條文的編纂來說，“一般不予支持”的表述畢竟表述模糊，應(yīng)當(dāng)具體確定幾種例外情況。在此，結(jié)合英國有益經(jīng)驗(yàn)，嘗試提出一些建議：

1.考慮披露者的主觀狀態(tài)。從英國的實(shí)踐來看，一般對于該類信息的公開以“善意(good faith)”為要件。可以理解的是，如果不要求披露者的善意，則可能助長市場主體窺探他人商業(yè)秘密的行為。商業(yè)秘密通常都是媒體報道的興趣所在，通過某種方式窺探商業(yè)秘密從而“售賣”給媒體，其行為人還免受侵權(quán)責(zé)任的追究，這未免有失公平。

2.考慮披露者獲取該商業(yè)秘密的方式。如果是通過侵權(quán)的方式不當(dāng)獲取的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為即便該商業(yè)秘密侵犯公共利益，該披露者也應(yīng)當(dāng)對于該秘密的公開承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在英國法上認(rèn)為，如果信息獲取的過程構(gòu)成侵權(quán)(offence)，則該公開將是非正義的。

3.考慮公共利益和私利之間的平衡。如果該公開所保護(hù)的公共利益較小，但是從而侵犯到更大的私人利益，或者說公開此商業(yè)秘密對于秘密所有者的損害超出了合理的比例，則該披露者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定責(zé)任。

五、結(jié)語

在商業(yè)秘密保護(hù)領(lǐng)域，對于公私利益平衡非常重要的公共利益抗辯制度，是一國法律體制下對于社會利益的重要保護(hù)措施。從這個方面來說，在《司法解釋征求意見稿》中關(guān)于公共利益抗辯的擬定無疑是中國商業(yè)秘密保護(hù)的一大進(jìn)步。應(yīng)當(dāng)說這一制度的建立為我國更好地平衡公共利益和私人利益提供了制度基礎(chǔ)，也體現(xiàn)了國家開始更加重視保護(hù)公共利益的態(tài)度。從此以后，對于侵害公共利益的秘密的知情人，可以沒有后顧之憂、通過合法方式披露該秘密，以保護(hù)公共利益。

可以理解的是，在條文編纂之初，難免存在一些不足之處。在我國這一擬定公共利益抗辯制度的條文中，還存在至少三處需要進(jìn)一步明確的地方。在公共利益抗辯制度發(fā)展過程中，參考這一制度比較完善的英國地區(qū)的司法實(shí)踐，對于我國“蹣跚學(xué)步”的狀態(tài)而言有很大的價值。無論是英國對于侵害公共利益行為的理解，還是對于公共利益抗辯的考量因素，都可能成為我國商業(yè)秘密領(lǐng)域的未來司法的一部分。具體來說，我國對于英國維護(hù)公共利益的考量、披露對象的限定原則，以及對于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的例外情形三個方面，皆可加以借鑒，從而解決目前擬制公共利益抗辯制度條文中的缺陷。