區(qū)塊鏈的國際法規(guī)制
——以GATS為視角*

曾 煒

(福建農林大學 公共管理學院，福建 福州 350002)

區(qū)塊鏈(blockchain)是通過密碼學串接并保護內容的串連文字記錄，又稱區(qū)塊。每一個區(qū)塊包含了前一個區(qū)塊的加密散列、相應時間戳記以及交易數據。這樣的設計使得區(qū)塊內容具有難以篡改的特性。憑借參與者的同步網絡實時監(jiān)控風險和處理交易的能力，區(qū)塊鏈每年可以為國際貿易節(jié)省約1萬億美元的成本。具體而言，交易方的運輸費用將減少20%，而且隨著國際供應鏈效率的極大提高，全球貿易額將增加約15%[1]。因此，區(qū)塊鏈的出現為國際貿易的提升提供了新的機遇。然而，區(qū)塊鏈的發(fā)展前景并非一馬平川。區(qū)塊鏈技術中隱私保護的不確定性和存在網絡安全隱患，都可能影響其將來的發(fā)展，特別是當前不存在關于區(qū)塊鏈的國際法律制度，各國在區(qū)塊鏈的監(jiān)管方面各行其是，缺乏國際協(xié)調，無疑會妨礙區(qū)塊鏈技術的進一步發(fā)展。

我國已認識到區(qū)塊鏈技術集成應用在新的技術革新和產業(yè)變革中將起到重要作用。2019年10月24日，中共中央政治局就區(qū)塊鏈技術發(fā)展現狀和趨勢進行集體學習。習近平總書記強調，要把區(qū)塊鏈作為核心技術自主創(chuàng)新的重要突破口，加快推動區(qū)塊鏈技術和產業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，提升我國國際話語權和規(guī)則制定權[2]。事實上，《服務貿易總協(xié)定》(GATS)是當前最可能為規(guī)范區(qū)塊鏈提供法律基礎的多邊國際協(xié)定。因此，為促進區(qū)塊鏈技術的穩(wěn)步發(fā)展，擴大基于區(qū)塊鏈平臺的全球服務貿易，以GATS關于數字貿易的相關規(guī)則為基礎，探討區(qū)塊鏈的全球規(guī)制問題，顯然具有必要性和迫切性。

一、區(qū)塊鏈的監(jiān)管問題

從本質上講，區(qū)塊鏈屬于透明、安全且不可篡改的分布式賬本，由分散的參與者組成的點對點網絡提供支持。其價值在于賬本的去中心化，并通過散列、加密和非對稱密鑰加密來保證。區(qū)塊鏈的這些獨特功能為全球貿易提供了許多可能性。它的基礎設施具有認證和驗證交易的自我維護能力，以不可更改的狀態(tài)記錄交易并隨后廣播交易歷史。由于區(qū)塊鏈的去中心化特性，開放的公有區(qū)塊鏈平臺(使用者無需批準就可以加入)需要大量用戶才能成功運營，其最大功效的發(fā)揮有賴于各國對區(qū)塊鏈服務的開放和放松管制。

當前，各國政府對區(qū)塊鏈監(jiān)管的態(tài)度大體上可以分為禁止性、自由化和審慎性三種。對于采取嚴格監(jiān)管方式的國家而言，通常會導致企業(yè)離開該國而前往其他國家開展區(qū)塊鏈業(yè)務。需要明確的是，采取禁止方式的國家雖然頒布禁止加密貨幣的法規(guī)，但總體而言并未禁止區(qū)塊鏈。而采取自由化或審慎方法的國家通常會發(fā)布與區(qū)塊鏈有關的法規(guī)，且往往也承認加密貨幣是區(qū)塊鏈最受歡迎的用途之一。

各國對區(qū)塊鏈或加密貨幣的態(tài)度迥異，并導致各國相關法律的分歧很大。在G20會議上，有成員國呼吁盡快解決區(qū)塊鏈目前運用中存在的法律困境，因為他們認識到了區(qū)塊鏈創(chuàng)造去中心化經濟秩序的獨特能力，人們在全球市場上可以直接相互交易，區(qū)塊鏈可能帶來的收益是顯而易見的[3]。對于區(qū)塊鏈用戶而言，參與者越多越活躍，則交易越安全。尤為重要的是，若在當前區(qū)塊鏈發(fā)展的早期階段對其禁止，必將扼殺技術創(chuàng)新并妨礙可能導致該技術更好應用的實驗。由國際社會協(xié)商共同采取適當的措施保障區(qū)塊鏈的自由化可能是一種可行的解決方案。這將使世界各地的參與者都可以從區(qū)塊鏈的應用中受益。

二、GATS對區(qū)塊鏈的可適用性

由上文可知，目前各國對區(qū)塊鏈及其相關應用的態(tài)度各異。這勢必將影響區(qū)塊鏈技術的進一步發(fā)展。為此，國際社會應通過協(xié)商探討并制定規(guī)范區(qū)塊鏈的國際法律機制。WTO協(xié)定是當今規(guī)范國際貿易的最重要的多邊條約，其可為區(qū)塊鏈的規(guī)范提供堅實的國際法基礎。

(一)區(qū)塊鏈的屬性

在確定是適用《關稅與貿易總協(xié)定》(GATT)還是《服務貿易總協(xié)定》之前，必須首先確定區(qū)塊鏈的性質。雖然GATS和GATT分別適用于服務貿易和貨物貿易，但在實踐中貨物和服務之間的界線并非涇渭分明，因為許多產品同時兼具貨物與服務的特征。

那么，區(qū)塊鏈應用究竟是貨物還是服務？區(qū)塊鏈與GATT或GATS已涵蓋的現有貨物或服務之間的相似性或類似性將決定這兩個協(xié)定的可適用性。GATT中“同類或類似產品”的標準視具體情況而定，但確定產品是否相似的標準通常會考慮如下因素：物理上的相似性和互換性、最終用途、消費者的口味和習慣，以及可替代性。雖然貨物的有形性是其重要特征，但有形性的確切作用仍存在爭議，因為GATT是否適用于以電子方式進行交易的數字產品的問題在世界貿易組織(WTO)成員方之間仍存在分歧。區(qū)塊鏈固有的數字性質是將區(qū)塊鏈表征為服務而非貨物的重要因素，數字產品(例如曾經以物理形式交付的可下載媒體)很難歸入GATT的“同類產品”概念。

與之不同，GATS更有可能適用于區(qū)塊鏈應用。數字交易通常不包括有形產品，而且電子產品的銷售通常需要持續(xù)交付服務(無論是支持還是維護)，以使其變得可用。GATS涵蓋了許多電子產品，因為它們的廣告、支付、交付和分銷全都涉及服務。此外，區(qū)塊鏈本質上涉及用戶在驗證平臺上進行的交易，盡管使用過程離不開計算設備，但區(qū)塊鏈歸根結底是提供服務而非銷售電子產品。

(二)GATS適用于區(qū)塊鏈面臨的挑戰(zhàn)

數字服務很可能被歸類為服務而不是貨物。即便如此，GATS適用區(qū)塊鏈也并非易事。區(qū)塊鏈的兩個特征給GATS的適用帶來了挑戰(zhàn)：區(qū)塊鏈是在互聯(lián)網上完成的服務(而不是物理呈現的服務)，以及其作為“新”服務(作為一種在GATS協(xié)定生效時不存在的服務)的事實。

雖然目前并沒有對GATS以及GATT或其他WTO協(xié)定進行修訂，以應對數字創(chuàng)新和互聯(lián)網帶來的新情況，但WTO有關案例強調了技術中立性并展現了GATS對互聯(lián)網服務規(guī)制的靈活性和彈性[4]。

首先，GATS是否適用于數字性質的服務？WTO服務貿易理事會(CTS)通過的《電子商務工作計劃》認為服務的電子交付屬于GATS的范圍[5]。技術中立性原則(不應在離線和在線服務交付之間進行區(qū)分)是WTO決定將GATS應用于數字化服務的重要因素。盡管各成員在GATS適用于數字服務的程度上仍然存在分歧，但在“美國博彩案”中，專家組指出，GATS規(guī)則適用于數字市場中提供的服務[6]。在隨后的“中國出版物案”中，上訴機構裁定，關于錄音發(fā)行服務的承諾還包括通過互聯(lián)網發(fā)行的錄音[7]。這兩個案例都顯示了GATS對數字服務的包容性。

其次，GATS如何適用于在生效之時尚不存在的“新”服務？WTO成員是根據GATS《服務部門分類列表》中列出的服務作出承諾，而該分類列表一定程度上參考了1991年的《聯(lián)合國臨時核心產品分類》(CPC)。但是，在烏拉圭回合中，“計算機和相關服務”作為分類并沒有現在這么重要，并且不能反映數字服務的復雜現實。正因如此，許多WTO成員在計算機和相關服務方面作出了寬泛的國民待遇和市場準入承諾。這導致GATS下計算機和相關服務的自由化程度相對比較高，成員方對計算機和相關服務施加禁止性的國內法規(guī)的余地相對較小。這些“新”服務大多數是“過頂業(yè)務”(over-the-top service)(1)電信運營商只起到傳輸通道的作用,因類似于籃球運動中的“過頂傳球”而得名。，這些服務使用互聯(lián)網平臺提供內容，而無需電信提供商的參與。如前所述，由于區(qū)塊鏈交易驗證是通過互聯(lián)網進行的，因此可以將區(qū)塊鏈視為一項過頂業(yè)務。

根據GATS的相關規(guī)定，將其生效時并不存在的“新”服務納入WTO成員的現有承諾并非不可能。在GATS分類表和CPC(1991)之下，寬泛的定義仍然可以容納許多“新”服務。另外，雖然GATS分類表或CPC(1991)可能已過時而難以指導新服務的分類，但2015年頒布的最新版本CPC(2015)涵蓋了互聯(lián)網和數字服務。這可能會為WTO成員提供更好的參考。WTO上訴機構也表示：“盡管鼓勵成員遵循W/120(GATS分類列表)的廣泛結構，但這絕不意味著將成員約束在CPC的定義上?！盵8]在成員方對某項服務的承諾未參考CPC的情況下，該服務分類的一般含義、目的和宗旨也可能提供指導。因此，雖然GATS缺乏數字貿易的明確規(guī)定，但WTO爭端解決機構不太可能將GATS解釋為完全不足以涵蓋數字貿易問題。

(三)GATS下成員方區(qū)塊鏈法律制度的可規(guī)范性

根據GATS第1條第3款(a)項的規(guī)定，成員的措施包括：(1)中央、地區(qū)或地方政府和主管機關所采取的措施；(2)由中央、地區(qū)或地方政府或主管機關授權行使權力的非政府機構所采取的措施。這些措施實質上可能與服務的購買、支付和使用相關，或與提供服務所必需的公共輔助服務的訪問和使用有關，例如，對服務提供商施加繁重的管理要求，或者完全禁止國內客戶使用此類外國服務。

如前所述，各國對區(qū)塊鏈的不同回應可能被視為GATS下的措施，特別是屏蔽對區(qū)塊鏈應用或服務訪問的禁止性措施(因此阻止服務提供商向特定國家提供服務，亦即禁止區(qū)塊鏈)，甚至將擁有加密貨幣定為犯罪。就構成國際服務貿易壁壘和違反成員現有承諾而言，這些措施可能在WTO爭端解決中受到挑戰(zhàn)。

(四)GATS下區(qū)塊鏈服務模式的確定

雖然WTO將電子商務歸類于GATS所涵蓋的服務范圍之列，但數字服務屬于GATS規(guī)定的跨境交付、境外消費、商業(yè)存在和自然人流動四類服務的哪一種仍有待確定。由于WTO成員對四類服務的承諾各不相同，因此確定數字服務屬于哪種服務模式至關重要。

在數字服務的提供中，跨境交付(模式1)或境外消費(模式2)都可能相關[9]。在確定哪種服務方式適用于數字服務時，可能會涉及兩個問題：服務提供者是否前往消費者所在國家以提供服務(模式1)或消費者是否跨境前往服務提供者所在國家(模式2)？這種分類的答案很重要，因為現有的特定GATS承諾的“質量”(即自由化水平)會根據所采用的模式不同而差異很大。通常，模式2下的減讓遠遠超過模式1下的減讓。此外，如果成員方在GATS下的承諾被違反，則該成員的監(jiān)管措施將適用。在模式2中將適用服務提供商的國內法，而在模式1中將適用消費者的國內法。

為明確區(qū)塊鏈服務適用哪一模式，必須定義區(qū)塊鏈中的用戶和參與者。用戶在區(qū)塊鏈中進行交易，并可能被視為消費者：在比特幣中，他們可以是將比特幣轉讓給其他方的交易方；在智能合約中，他們可能是合約的交易方，要求分布式賬本自動執(zhí)行各自的義務。另一方面，參與者是使用其計算系統(tǒng)創(chuàng)建要附加在鏈上的新區(qū)塊的人，本質上，他們是GATS協(xié)定中的服務提供者。區(qū)塊鏈的重要特征是，用戶可以使用自己的設備或與其他用戶共享計算機資源來參與交易的驗證和區(qū)塊的創(chuàng)建，前提是他們不屬于正在驗證的交易的一部分。換句話說，用戶(消費者)可能是其他交易的參與者(服務提供者)，但不是涉及他們自身交易的參與者。

模式1的服務提供在區(qū)塊鏈中的含義是：作為服務提供者的網絡參與者實際上會到達消費者所在國的領土，并受該國的管轄。在區(qū)塊鏈中，消費者是交易用戶，即涉及支付轉移的各方(針對比特幣)或智能合約中的當事方(針對以太坊)。這些交易需要參與者的點對點網絡才能進行，網絡參與者通過驗證比特幣交易或智能合約的條件來提供服務。在模式1下詮釋基于區(qū)塊鏈的服務如果不是不可行，也可能會異常地復雜，因為網絡參與者將同時前往交易用戶的地方(他們可能位于不同的司法管轄區(qū)域，因此可適用的法律并不清楚)，或者智能合約的標的甚至可能根本不在合同當事方所屬成員的管轄范圍之內(在這種情況下，由于消費者所在的位置并不重要，因此也沒有明確的可適用的法律)。

與之不同，在模式2下詮釋區(qū)塊鏈服務將簡化GATS的適用。在這種情況下，可適用的法律無疑是服務提供商(網絡參與者)的法律。盡管WTO并未明確規(guī)定這一點，但模式2的服務提供將意味著交易用戶通過請求區(qū)塊鏈參與者的點對點網絡驗證其交易，實際上會到達每個網絡參與者所處的位置進行交易的驗證。在這種情況下，將適用相關服務提供商所在國家的國內法。

三、GATS下區(qū)塊鏈服務部門的確定及GATS承諾的適用

對于區(qū)塊鏈這樣的在線服務，一個重要的問題是：它們是形成一種“新”服務，還是成員具體承諾表所涵蓋的現有服務的發(fā)展？由于修改具體承諾表是一項艱巨的任務，可能需要數年漫長的談判，因此將區(qū)塊鏈納入現有服務分類將是更為可行的方法。

(一)GATS下區(qū)塊鏈服務部門的確定

在計劃其承諾時，WTO成員在描述其承諾的服務時擁有廣泛的自主權。盡管沒有義務，但WTO鼓勵成員使用GATS分類表、CPC或類似的精確分類機制。對于服務而言，CPC是第一部針對各種行業(yè)的所有產出門類作出的國際分類目錄。實際上，大多數成員的具體承諾表都遵循GATS分類列表，包括其結構和標題，并且經常參考CPC(1991)中的代碼來描述其承諾。最新的CPC(2015)包含許多有關數字服務的內容，可能會有助于分析區(qū)塊鏈的服務分類。

從服務的內容和性質來看,GATS分類列表中的在線信息和數據庫檢索、數據庫服務、在線信息或數據處理、數據處理服務可能與區(qū)塊鏈有一定的關系。下文將通過分析現有GATS結構和成員的具體承諾來探討區(qū)塊鏈的分類問題。

1.在線信息和數據庫檢索

在線信息和數據庫檢索涉及CPC(1991)的7 523類。7 523類又分為數據網絡服務以及電子報文和信息服務。所謂數據網絡服務是用相同或不同協(xié)議在設備之間傳輸數據所需的網絡服務；電子報文和信息服務則是發(fā)送和接收電子報文(電報和電傳/TWX服務)和/或訪問和操縱數據庫中的信息所必需的網絡和相關服務(硬件和軟件)。

由此可見，CPC(1991)7 523類僅涵蓋數據傳輸所需的基礎硬件和網絡服務，而不涉及在線信息的傳遞。雖然網絡服務對于參與者在區(qū)塊鏈中提供服務很重要，從某種意義上說，必須與互聯(lián)網建立穩(wěn)定和一致的連接，但這些僅僅是區(qū)塊鏈所涉及的核心服務的外圍，區(qū)塊鏈的核心服務是認證和驗證交易以及創(chuàng)建區(qū)塊附加到鏈中。因此，區(qū)塊鏈服務應該不屬于該子部門。

2.數據庫服務

CPC(1991)的844類將數據庫服務定義為“通過通信網絡從主要結構化數據庫提供的所有服務”，不包括類別7 523中的“數據和報文傳輸服務”。這涉及兩個要求：(1)這些服務是從主要結構化的數據庫提供的；(2)提供手段是通信網絡。

從表面上看，區(qū)塊鏈可以看作是一個數據庫，因為其主要的“產品”是有組織的數據分布式賬本，由包含交易數據的區(qū)塊，引用前一個區(qū)塊的哈希，接收者和發(fā)送者的地址以及交易雙方的數字簽章組成。參與者提供其計算資源，以確保每個區(qū)塊都包含統(tǒng)一且一致的數據模式。

但是，數據庫和區(qū)塊鏈分布式賬本之間存在明顯的區(qū)別。數據庫是指旨在提供信息的有組織數據，而區(qū)塊鏈分布式賬本則是為了在不信任的環(huán)境中確保交易的安全性和機密性，通過密碼學串接并保護內容的串連文字記錄。區(qū)塊鏈平臺中的用戶和參與者不會像人們查閱數據庫來檢索信息那樣，來查閱分布式賬本以獲取有關交易的信息。數據庫主要是信息存儲，而分布式賬本是記錄和標記區(qū)塊鏈中變動的一種方式，顯然區(qū)塊鏈不屬于數據庫服務。

3.數據處理服務

值得注意的是，GATS分類列表中的“在線信息和/或數據處理”(在電信服務下)和“數據處理”(在計算機及相關服務下)都引用了CPC(1991)中類843(數據處理服務)。CTS注意到有重疊之處，并且“當提供電信服務，計算機服務或同時提供兩者時，可能存在疑問”[10]，是否應將區(qū)塊鏈視為電信服務或是計算機及相關服務下的數據處理服務？

為了解決在確定某服務屬于電信服務還是另一種服務范圍內的這種明顯沖突，必須在“使用”和“提供”之間進行區(qū)別[11]。當服務提供者使用電信基礎設施作為其他服務(例如金融服務或視頻流)的交付方式時，此類提供者僅被視為電信網絡和服務的用戶，因此保留其原始類別。這種服務與GATS電信附件中的電信的定義“通過任何電磁方式進行信號的傳輸和接收”不同。

例如，即使云計算平臺使用電信網絡交付云計算服務，它仍保留其計算機服務分類。同理，雖然區(qū)塊鏈需要使用電信網絡在網絡內交付服務，但此類網絡只是該平臺參與者所交付的主要服務的輔助工具。因此，區(qū)塊鏈平臺不一定是電信服務提供商，因為它們僅使用而非提供電信服務。

將區(qū)塊鏈分類為計算機及相關服務下的數據處理服務無疑是有意義的。數據處理服務作為總的分類沒有定義，但CPC(1991)子分類提供了如下定義：

843數據處理服務

8431 84310 輸入準備服務

捕捉磁帶、軟盤或其他存儲媒體上的數據(由用戶提供)或者直接進入數據處理系統(tǒng)；輸入準備服務和光符識別服務。

8432 84320數據處理和制表服務

處理客戶提供的數據、制表、計算等，不做專用軟件設計。

8433 84330分時服務

向第三方提供的并與其他用戶共享的數據處理系統(tǒng)的電腦時間(中央處理機時間)的租賃或出租服務。

8439 84390其他數據處理服務

根據合同管理客戶設施的全部運營的服務：計算機機房環(huán)境質量控制服務；就地計算機設備組合的管理服務；以及計算機工作流程和分配的管理服務。

從上述關于“輸入準備”“制表”和“計算機計算”服務的解釋，我們可以知道數據處理是將離散數據轉換為系統(tǒng)的、有組織的形式。

2組患者干預前的步行功能狀況比較P>0.05,干預后,2組患者的步行功能狀況均得到改善,且實驗組患者的步行功能狀況顯著優(yōu)于常規(guī)組患者,P<0.05。見表1:

比特幣交易是否涉及計算機和相關服務下的數據處理？從比特幣平臺中提供的服務來看，其與數據處理服務特別相關。在這方面，比特幣參與者在比特幣平臺中進行了三個特定的“動作”：挖掘、將區(qū)塊附加到鏈上、維護分布式賬本的同步副本。

在傳統(tǒng)的支付系統(tǒng)(例如銀行轉賬)中，諸如銀行之類的中介機構將驗證此交易并促進貨幣的轉賬。但是，在比特幣中，只有遵循以下步驟，交易才能進行：

(1)將比特幣網絡中的每筆交易廣播給所有參與者(即擁有計算系統(tǒng)并完成GATS下的數據處理服務的參與者)。

(2)每個參與者組成一個區(qū)塊，平均包括500個比特幣交易。

(3)參與者在稱為挖掘的過程中競相解決由平臺生成的難題，計算系統(tǒng)會“挖掘”隨機生成的數學方程的解。產生的解決方案稱為“工作量證明”，首先正確產生此結果的“礦工”會受到比特幣或交易費的激勵。

(4)當參與者找到工作量證明時，該區(qū)塊將廣播給網絡中的所有其他參與者。只有當交易有效且工作量證明正確時，參與者才接受該交易。

(5)一旦某個區(qū)塊被接受，它就會被添加到鏈中，并在網絡中的所有參與者之間復制和同步。使用前一個區(qū)塊的哈希作為跳轉點，下一個區(qū)塊將附加到先前被接受的區(qū)塊。每個參與者都將有一個實時的賬本副本。

智能合約中參與者所提供的服務基本上遵循相同的過程。參與者提供其計算資源來驗證代表協(xié)議某種變動的預編碼，并且在鏈上附加“區(qū)塊”以觸發(fā)特定義務的履行，例如轉移貨款、商品所有權或對股東的股息。

同樣，上述分析對于確定成員在GATS分類表下服務的承諾也有意義，因為其承諾表是參考CPC(1991)擬定的。

此外，盡管以上的分析是基于對區(qū)塊鏈工作原理的實際認識，但區(qū)塊鏈仍是簽署GATS時尚不存在的一項新技術。因此，如果GATS下增加一個明確包含區(qū)塊鏈全新的服務分類，成員可以在該分類的基礎上提出其承諾，這將提供現有GATS規(guī)則難以提供的法律確定性[13]。

(二)GATS承諾的適用

WTO的目標旨在確保國內外產品或服務及服務提供者之間的公平競爭，通過基于規(guī)則的公平貿易體系來促進市場開放，減少貿易保護主義，例如國民待遇、最惠國待遇和市場準入義務。最惠國待遇和國民待遇原則主要涉及歧視性措施，而市場準入則可能涉及具有歧視性或非歧視性的量化措施。毫無疑問，這些原則對處于發(fā)展初期的區(qū)塊鏈保持穩(wěn)定增長至關重要。

1.最惠國待遇

根據GATS第2條第1款，每一成員對于任何其他成員的服務和服務提供者，應立即和無條件地給予不低于其給予任何其他國家同類服務和服務提供者的待遇。不低于待遇適用于同類的服務或服務提供者，但GATT或GATS都未對“同類”的含義進行定義。

考慮到區(qū)塊鏈是一種賦能技術(enabling technology)(2)賦能技術(enabling technology)，指一項或一系列的、應用面廣、具有多學科特性、為完成任務而實現目標的技術。，它具有許多可能的應用程序，例如加密貨幣、智能合約、身份管理和記錄保存等，為了適用最惠國義務，必須定義“同類”的范圍。如果采用寬泛的標準，只要共享相同核心技術和基礎架構的各種區(qū)塊鏈應用程序就可以被視為“同類服務”，亦即“同類”標準就是區(qū)塊鏈應用程序特征的相似性。基于“同類”標準的寬泛理解，如果一個成員區(qū)別對待不同成員服務提供者的區(qū)塊鏈服務，可能會違反最惠國待遇義務，例如允許一成員的服務提供者使用區(qū)塊鏈提供供應鏈管理解決方案，卻禁止另一成員的服務提供者提供的加密貨幣。這種寬泛的標準可能不利于成員方針對不同區(qū)塊鏈服務采取分類管理的需要，因此，現階段采取嚴格的“同類”標準可能更容易被更多成員方接受。在嚴格的“同類”標準下，針對不同成員的同一種服務采取差別待遇才可能構成違反最惠國待遇，例如某個成員不能允許來自一個國家的加密貨幣，而禁止另一成員的加密貨幣，因為加密貨幣大體上在同一市場中運作。

2.國民待遇

作為最惠國義務的補充，國民待遇義務確保其他成員的“同類”服務或服務提供者與國內服務或服務提供者相比不會受到不利待遇。與最惠國待遇不同，國民待遇義務的范圍取決于成員方的具體承諾表。

為了評估可能違反國民待遇義務的情況，國內和國外服務提供者必須在同一市場中經營，并且必須存在可以改變市場競爭條件的一般歧視性措施。此外，“優(yōu)惠待遇”允許形式上相同或形式上不同的待遇，只要與其他任何成員的同類服務或服務提供者相比，不改變有利于國內服務或服務提供者的競爭條件即可。因此，成員可以在不違反其國民待遇義務的情況下對區(qū)塊鏈服務提供者施加不同的形式上的注冊要求。但是，如果該措施提供了有利于國內區(qū)塊鏈初創(chuàng)企業(yè)的成本優(yōu)勢(例如補貼或稅收減免)，其目的是創(chuàng)建一個以犧牲國外區(qū)塊鏈服務提供者利益為代價的國內區(qū)塊鏈初創(chuàng)生態(tài)系統(tǒng)，這可能會違反國民待遇義務。在評估違反國民待遇義務的情況時，必須根據其對競爭條件的影響來評估該措施的效果[14]。

與最惠國待遇一樣，如果對國內外“同類”服務或服務提供者規(guī)定不同的待遇則可能違反國民待遇，例如，一個國家禁止外國區(qū)塊鏈但隨后建立自己的區(qū)塊鏈平臺。國民待遇義務也可能由WTO爭端解決機構廣泛解釋為擴展到包括區(qū)塊鏈的所有應用，例如，如果一個國家明確禁止外國服務提供者提供加密貨幣，但著手建立自己的由區(qū)塊鏈支持的土地注冊平臺，由于二者不屬于同類服務，則可能不會違反國民待遇義務。

3.市場準入

市場準入被認為是國際貿易自由化的基本工具。根據這一原則，每一成員對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。

根據GATS第16條第2款，在作出市場準入承諾的部門，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區(qū)或在其全部領土內維持或采取各種限制措施。第16條通過示例對市場準入進行了定義，但未對該術語進行一般性定義。這引發(fā)了一個問題：市場準入原則的實質是什么？

在“美國博彩案”中，有關措施涉及美國禁止提供“遠程”賭博和博彩服務，這違反了GATS第16條第2款(a)和(c)項[6]215。專家組指出，完全禁止提供這些服務的禁令實際上是“零配額”，屬于市場準入義務的涵蓋范圍[6]216。將這種推理應用于區(qū)塊鏈：如果對計算機和相關服務下的數據處理服務做出承諾，則成員方完全禁止使用或擁有加密貨幣可能違反市場準入義務。

四、GATS下區(qū)塊鏈服務一般例外的援引

GATS允許成員方為實現其他國內政策目標而采取有違其承諾的措施，但此類措施的實施不得在情形類似的國家之間構成任意或不合理歧視的手段或構成對服務貿易的變相限制。在第14條中，GATS列出了一系列允許成員偏離其承諾的國內政策利益。GATS第14條由前言部分和一系列具體的公共政策目標組成。因此在適用第14條時涉及兩個層面的分析：首先，該措施是否屬于所列例外的具體情況；其次，該措施是否滿足前言的要求。

根據第14條(c)款的規(guī)定，成員方禁止區(qū)塊鏈的一個可能理由是：這種措施“對于確保遵守與GATS規(guī)定不抵觸的法律或法規(guī)是必要的”。該規(guī)定列舉了可能考慮的四種類型的問題：欺騙和欺詐行為、服務合同違約、個人隱私、安全性，但事實上顯然不限于上述四種類型的問題。

第14條(c)款的適用范圍很廣，可能涵蓋了禁止區(qū)塊鏈(特別是加密貨幣)的國家的政策利益。大多數國家都列舉了禁止加密貨幣的安全或經濟原因，加密貨幣的全球流通性、匿名交易、去中心化監(jiān)管等特點[15]，使得洗錢或恐怖活動融資難以監(jiān)管。由于沒有資產基礎，加密貨幣被認為會威脅全球金融穩(wěn)定。環(huán)境因素也被認為是國內政策目標，因為加密貨幣挖礦將消耗大量電力資源。此外，保護隱私也可能是國內政策目標，例如歐盟的《通用數據保護條例》(GDPR)對“被遺忘的權利”的承認，也可能與區(qū)塊鏈的分散和不可篡改的特征相沖突。

在分析成員方禁止區(qū)塊鏈的措施是否違反第14條(c)款時，可以采取專家組在“美國博彩案”中的分析方法。首先，評估禁止區(qū)塊鏈的相關措施是否“必要”以確保遵守本身與GATS不矛盾的法律或法規(guī)(即必要性檢驗);其次，評估該措施是否滿足前言的要求[6]235。

在第一步中，“美國博彩案”專家組采用“美國海龜案”中專家組分析GATT第20條時考慮的因素：(1)“法律或法規(guī)旨在保護的價值或目標的重要性”，(2)“該措施在多大程度上有助于實現所追求的目標”，即確保遵守該法律或法規(guī)，以及(3)“該措施對貿易的限制性影響”[16]。值得強調的是，一項措施即使不能絕對保證達到其效果，也可以認為該措施被設計為“確保遵守”[17]。在評估對貿易的限制性影響時，申訴方還可以證明存在其他可能的替代方案。這些替代方案滿足必要性檢驗的條件和前言的要求，對貿易的限制較少并且合理可得[18]。

根據前言部分的檢驗，該措施的實施不在情形類似的國家之間構成任意或不合理歧視的手段或構成對服務貿易的變相限制。即使一項措施滿足第14條(c)款的條件，還得滿足前言部分的要求。前言部分的重點是“措施的一致實施或執(zhí)行”，以防止例外被濫用。援引該措施的成員必須證明該措施沒有以歧視性或限制性方式適用。

第14條所規(guī)定的檢驗將涉及對成員方聲稱擁有的許多政策利益的重要性進行評估：經濟發(fā)展、安全、隱私和環(huán)境保護等。禁止比特幣或采礦的措施(針對比特幣和智能合約)必須有助于實現此類政策目標，并且不得以歧視性方式實施或構成對貿易的變相限制。

禁止加密貨幣的國家往往指稱比特幣可能被用于非法活動。但2017年《英國國家洗錢風險評估報告》稱，與洗錢和恐怖分子融資有關的加密貨幣相關風險“被評估為低”，而且?guī)缀鯖]有證據表明存在加密貨幣被用于這兩種非法活動的風險。同時，與洗錢和恐怖分子融資有關的風險繼續(xù)在銀行和其他主流金融機構中擴散[19]。GATS金融服務附件進一步使分析變得復雜。它特別規(guī)定：“不得阻止成員出于審慎原因而采取措施……以確保金融體系的完整性和穩(wěn)定性?！币詫徤鞔胧槔碛桑瓌t上可以允許成員禁止使用加密貨幣(即使未對其他金融服務采用相同的措施)作為其承諾的例外。但是，在國際層面采取這種措施幾乎是不切實際的?？紤]到包括區(qū)塊鏈驅動的加密貨幣在內的金融服務的相互關聯(lián)性和國際化，成員還必須認識到，為了促進經濟發(fā)展和金融穩(wěn)定，需要采取綜合的國際方法。

另一個主張是，區(qū)塊鏈分布式賬本的不可篡改和透明度帶來了隱私風險。因此，禁止區(qū)塊鏈的措施符合隱私法規(guī)的要求。毫無疑問，隱私和網絡安全是保護互聯(lián)網的重要政策考慮因素。然而，這一主張并不是鐵律，因為包括比特幣和以太坊在內的許多區(qū)塊鏈平臺實際上都是通過使用散列和非對稱密碼來匿名化其用戶身份的。為了援引GATS第14條(c)款進行抗辯，成員方必須證明這種禁止措施對于遵守隱私法是必不可少的，并且有助于實現保護隱私的目標。例如歐盟的《通用數據保護條例》主要規(guī)范歐盟范圍內個人或組織處理與個人相關的數據，如果區(qū)塊鏈平臺不處理個人身份信息，那么采取禁止措施就很難證明其符合GDPR。另一方面，如果區(qū)塊鏈平臺中的參與者有某種方法可以將某些數據集組合在一起并進行匿名處理以將其追溯到特定用戶，并且沒有適當的保護措施，則可以采取禁止措施。根據GATS第14條，援引例外條款的成員必須表明未以歧視性或限制性方式實施該措施。利用GATS第14條以隱私相關問題為理由來禁止使用區(qū)塊鏈是一項復雜的工作，除其他因素外，WTO爭端解決機構必須考慮這種禁止措施的技術可行性，可能達到類似隱私保護水平的替代方案[20]。

此外，可能存在比全面禁止區(qū)塊鏈或加密貨幣貿易限制更少的替代措施，并且該替代措施可以實現相同的政策目標。

五、區(qū)塊鏈國際法規(guī)制的可能路徑

(一)GATS規(guī)制

盡管本文討論的是GATS對區(qū)塊鏈服務的可適用性，但事實上一些成員對互聯(lián)網的分類服務做出了承諾，而基于對區(qū)塊鏈工作原理的理解，將其歸類為CPC(1991)下計算機和相關服務下的數據處理服務無疑是合理的。但是，禁止區(qū)塊鏈的成員仍可能反對在此服務下履行其承諾，或可能以第14條為由提出抗辯。因此，一旦WTO面臨一個成員禁止區(qū)塊鏈，而另一個成員依賴區(qū)塊鏈進行數字貿易的案件時，則GATS的適用將存在爭議。

WTO成員可以明確同意將GATS的一系列原則適用于數字貿易，包括各自承諾表中范圍廣泛的承諾。這項工作顯然取決于各成員方之間的政治意愿，但對于承諾水平較高的分類(例如計算機和相關服務)可能是可行的。不幸的是，由于數字貿易問題的復雜性以及缺乏有關正確監(jiān)管方法的政治共識，這種澄清GATS與包括區(qū)塊鏈在內的數字貿易相關性的協(xié)議不太可能在不久的將來達成。

(二)TiSA規(guī)制

區(qū)塊鏈國際法規(guī)制的第二條途徑是推動《服務貿易協(xié)定》(TiSA)中的數字貿易議程。在占國際服務貿易70%的經濟體的支持下，TiSA打算通過深化市場準入承諾來開放服務，這將使區(qū)塊鏈自由化。瑞士的提案就是如此，瑞士在其有關信息和通信技術服務的提案中，提交了有關開放網絡、網絡訪問、透明和獨立的監(jiān)管機構以及跨境信息流的詳細規(guī)定[21]。所有這些對發(fā)展區(qū)塊鏈技術都很重要。雖然TiSA 的談判目前處于相對停滯的狀態(tài)，但其文本或草案中蘊含的服務相關章節(jié)代表了目前服務貿易規(guī)則重構中的重要趨勢，其在規(guī)則層面上的意義并未實質性減損[22]。

(三)RTAs規(guī)制

由于WTO談判的停滯不前，導致許多國家簽署包含規(guī)范數字貿易問題專章的區(qū)域貿易協(xié)定(RTA)，此類RTA通常會擴大GATS的承諾和開放程度。在2008年多哈回合談判破裂后，美國將RTA用作推進其電子商務貿易議程的一種手段[23]。美國與澳大利亞、智利、摩洛哥和新加坡之間的雙邊RTA已納入了電子商務章節(jié)。

這些RTA建立在GATS自由化原則的基礎上，并為GATS中的許多灰色領域提供了解決方案，包括數字產品的正式定義、WTO規(guī)則適用于電子商務的明確認可、貿易規(guī)則的適用性和電子服務的提供以及數字產品的國民待遇與最惠國義務等。它們還明確承認WTO判例中闡述的技術中立原則，并采用通過負面清單的方式擴大對現有和未來數字服務的承諾，取消本地存在的要求等舉措進行創(chuàng)新。

RTA更擅長調和成員方之間利益的分歧，尤其是在數字服務的分類和本地化措施的調和方面。它們也可以作為解決分歧問題和測試數字貿易解決方案有效性的基礎。因此，一旦RTA關于數字貿易的規(guī)定被越來越多的成員接受，就有助于在諸如WTO之類的多邊層面上達成共識。例如，隨著越來越多的成員同意在各自的RTA中定義數字產品，修訂GATS以反映這種共識則日趨可行。隨著WTO談判的推進，此類RTA中更自由化的承諾可能會成為修訂GATS的有用模式。一個例子就是《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(TPP)，它被認為“有史以來為互聯(lián)網和電子商務設計了最雄心勃勃的貿易政策”。該協(xié)定為解決數字貿易問題做出了深入承諾，包括確?？缇硵祿鞯膯我蝗蚧ヂ?lián)網,可謂歐盟以外國家就數據跨境流動和數據保護所能達到的最高規(guī)制共識[24]。

但是，鑒于各種RTA中電子商務規(guī)定的差異性，RTA可能會使國際服務數字貿易的國際規(guī)則日益碎片化。此外，通過退出協(xié)議，RTA在數字貿易中取得的進展很容易煙消云散，例如美國總統(tǒng)特朗普于2017年1月退出TPP。此外，越來越多地依靠RTA解決數字貿易問題可能會削弱WTO爭端解決機制乃至國際法的統(tǒng)一性。

六、結語

總之，區(qū)塊鏈依靠跨境數據流和基礎架構，使世界各地的人們都可以在全球市場上提供服務，而無需強大的中介機構的干預。從本質上講，區(qū)塊鏈是WTO通過GATS推動自由貿易秩序的理想工具。將GATS應用于區(qū)塊鏈意味著成員方強加的許多禁止性或審慎性法規(guī)，從禁止采礦到將擁有加密貨幣定為犯罪，都可能成為貿易壁壘。因此，必須將這些措施與成員在其承諾表中對數據處理服務(在計算機和相關服務下)的現有承諾進行權衡。成員方必須尊重其GATS義務：透明、國內法規(guī)和最惠國義務無保留地適用，而國民待遇和市場準入承諾必須根據其具體承諾表中的規(guī)定進行審查。就此類限制區(qū)塊鏈的措施旨在追求的政策目標而言，根據GATS第14條，它們可能是正當的。雖然GATS具有足夠的靈活性來容納區(qū)塊鏈服務，但鑒于WTO多邊談判的停滯不前，成員方就GATS下區(qū)塊鏈的監(jiān)管達成共識仍需一定時日。

與WTO多邊談判類似，《服務貿易協(xié)定》的談判目前也陷入困境，但由于該協(xié)定草案的相關規(guī)則代表了目前服務貿易規(guī)則重構中的重要趨勢，必將對包括區(qū)塊鏈在內的國際服務貿易產生重大影響。

近年來關于數字服務貿易的規(guī)定大多數體現在RTA層面上。一旦越來越多的成員簽署了包含數字貿易規(guī)章的RTA，就越容易在WTO多邊層面達成共識，從而推動在GATS中復制這些“深層”數字貿易規(guī)則。

顯然，當前國際社會還需要作更多的努力，例如推動包括區(qū)塊鏈議程的數字貿易規(guī)則的談判，從而為區(qū)塊鏈的穩(wěn)步發(fā)展提供國際法保障。鑒于區(qū)塊鏈技術的集成應用在新的技術革新和產業(yè)變革中的重要作用，以及區(qū)塊鏈技術對全球貿易變革性的影響，作為全球第一貿易大國和WTO的重要成員，我國應在制定區(qū)塊鏈發(fā)展的國際標準，以及區(qū)塊鏈的國際法規(guī)制方面發(fā)揮積極作用。