論《民間借貸規(guī)定》第17條：實證分析與條文修正

辛苗苗

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 渝北 401120)

一、問題的提出

民間借貸是民事主體在市場經(jīng)濟中進行融資的重要手段，同樣也是審判實踐中比較常見的糾紛形態(tài)，然而人民法院在處理原告僅提供金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證的訴訟案件時，在事實認(rèn)定方面面臨著較大的困難。在2015年8月最高人民法院正式發(fā)布《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民間借貸規(guī)定》)之前，由于法律對于原告僅提供轉(zhuǎn)賬憑證案件證明責(zé)任的分配沒有特殊規(guī)定，原則上從《民事訴訟法》第64條、最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第90、91條等規(guī)定中尋找依據(jù)。但是法官們在尋找適用相關(guān)法律規(guī)定時對當(dāng)事人證明責(zé)任分配的理解并不一致，從而造成各地法院在實踐中對該類案件持有不同處理意見。[1]

鑒于實踐中民間借貸案件日益復(fù)雜，為保障金融秩序的穩(wěn)定，全面規(guī)范相關(guān)的法律適用規(guī)則，2015年最高人民法院施行《民間借貸規(guī)定》對相關(guān)情形的事實認(rèn)定問題進行了更細(xì)致的規(guī)定。其中第17條便明確了“僅依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟”案件的證明責(zé)任分配處理規(guī)則，條文規(guī)定：“原告僅依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?020年8月及12月先后兩次對2015年9月起施行的民間借貸規(guī)定作出修改，但對17條的內(nèi)容未作任何修改，只是將17條調(diào)整為16條。為方便展開實證分析，本文所稱17條為2015年《民間借貸規(guī)定》所列條款。看似條文對這類案件的證明責(zé)任分配進行了統(tǒng)一規(guī)定，但這類案件的審理困境并未伴隨著該條文的實施而化解；相反，由于法官們對該條立法的理解不一，對于如何分配證明責(zé)任存在不同的裁判思路。

《民間借貸規(guī)定》17條的出臺事實上無法讓法官就僅有轉(zhuǎn)賬憑證民間借貸糾紛的證明責(zé)任分配規(guī)則達成共識，進而達到司法實踐的統(tǒng)一，因此有必要對該條文進行修正。本文擬依據(jù)無訟網(wǎng)、中國裁判文書網(wǎng)對第17條在實踐中適用的情況進行歸納總結(jié)，揭示第17適用中所顯露出的問題，進而對17條中造成問題的原因進行分析，界定條文中術(shù)語表達的含義，并提出相應(yīng)的修正方案，以期該條文能準(zhǔn)確表達所確立的證明責(zé)任分配規(guī)則，解決該類案件在司法實踐中的事實認(rèn)定難題。

二、實踐適用第17條的案例樣本分析

《民間借貸規(guī)定》第17條的出臺旨在統(tǒng)一僅有轉(zhuǎn)賬憑證民間借貸案件的裁判，但通過分析實踐中法院在具體適用時對相關(guān)條款的理解和最終裁判結(jié)果來看，預(yù)期達到的統(tǒng)一裁判的目的非但沒有達到，反而導(dǎo)致法官對條文理解混亂，類案依舊裁判不一的狀況。通過“無訟案例”對相關(guān)案例進行檢索，以“《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第17條”為搜索詞，并以判決書為文書性質(zhì)，以二審為審理程序進行篩選，其中2016年經(jīng)篩選案例有18個，2017年經(jīng)篩選的案例有30個，2018年經(jīng)篩選的案例有43個，2019年經(jīng)篩選的案例有49個；①2015年頒布的規(guī)定在近兩年的適用情況更能體現(xiàn)法官對17條的理解適用，因此對2016年以及2017年的案例進行補充，通過“僅憑轉(zhuǎn)賬憑證”為關(guān)鍵詞，以判決書，民間借貸、中級人民法院為篩選條件，在裁判文書網(wǎng)上經(jīng)篩選2016年相關(guān)案例有49個，2017年有74個；②綜合無訟網(wǎng)的案例并進行案例篩選，最終有效案例數(shù)量為185個。由此對這些案例中法院的裁判思路進行分析總結(jié)。

(一)原告勝訴敗訴情況分析

在對法院裁判結(jié)果進行收錄時，發(fā)現(xiàn)有的法院并未依據(jù)17條對僅憑轉(zhuǎn)賬憑證案件的證明責(zé)任進行分配，而這些案件中無一例外的判決原告敗訴，由于原告僅憑轉(zhuǎn)賬憑證而證據(jù)不足以證明借貸關(guān)系的存在。原告勝訴的案件92件，依據(jù)和未依據(jù)17條判決敗訴的案件總共93件，原告勝訴比率和敗訴的比率相比，二者大概都在50%左右徘徊，這說明原告雖然缺乏借款合同這一證據(jù)，但僅憑轉(zhuǎn)賬憑證這一直接證據(jù)，并結(jié)合相關(guān)陳述等間接證據(jù)獲得勝訴的幾率占了一半左右，不得不說17條的適用對未簽訂借款合同當(dāng)事人權(quán)益進行了有效救濟，但同時應(yīng)當(dāng)思考是否給被告的合法權(quán)益造成了損害？

圖1 原告勝訴敗訴案件數(shù)量

圖2 原告勝訴敗訴占比情況

(二)法院的裁判思路分析

表1和表2分別對原告勝訴、敗訴時法院的裁判理由進行了分類，其中原告敗訴的數(shù)量是82件，沒有將法院未依據(jù)17條作出裁判的案件數(shù)量相加，因為此時法院的裁判理由不涉及對17條的理解適用。在判決原告勝訴的理由中，理由一占比較大，大部分法院認(rèn)為被告抗辯款項支付不屬于借款性質(zhì)時，被告需舉證證明，舉證不能則承擔(dān)不利后果，此即讓被告對不存在借貸關(guān)系承擔(dān)客觀證明責(zé)任；在理由二、三中，有的法院強調(diào)原告提出轉(zhuǎn)賬憑證則完成了初步舉證責(zé)任，有的法院則在被告舉證不能時綜合全案情況對借貸關(guān)系成立與否進行認(rèn)定，占比相對較少。

表1 法院判決原告勝訴的理由

表2 法院判決原告敗訴的理由

在判決原告敗訴的理由中，類型比較多樣。大部分法院依據(jù)理由一判決原告敗訴，但這些法院并未言明被告提供證據(jù)證明應(yīng)達到的程度；從理由二、理由三可以看出法院對被告應(yīng)予證明的程度進行了相關(guān)闡述，認(rèn)為被告提出的主張是否認(rèn)或被告只需進行合理證明，動搖法官對借貸關(guān)系成立的心證即可；理由四則強調(diào)被告舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)，即證明需達到高度可能性的程度；理由五和理由一裁判思路類似，只是法院對原告初步舉證責(zé)任的完成予以強調(diào)；理由六則認(rèn)為借貸關(guān)系的成立與否始終由原告承擔(dān)；理由七則將否認(rèn)的概念與高度可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)進行判決。

(三)問題小結(jié)

從法院的裁判理由可以看出，對于17條中相關(guān)證明責(zé)任如何分配的理解存在較大差異。按照17條所規(guī)定的內(nèi)容，審理環(huán)節(jié)字面上理解如下：原告提供轉(zhuǎn)賬憑證—被告主張存在借貸以外的其他法律關(guān)系—被告提出證據(jù)證明—證明后原告對借貸關(guān)系進一步舉證。但是從收集的案例中可以看出法官們對此證明過程存在不同的看法，從而造成不同的裁判結(jié)果，主要體現(xiàn)為三個分歧點：首先在原告僅憑轉(zhuǎn)賬憑證主張借貸關(guān)系成立時，是否視為原告已經(jīng)完成了初步舉證的責(zé)任；其次被告主張存在其他法律關(guān)系，該主張的性質(zhì)如何；最后是被告提供證據(jù)予以證明時，證明的程度如何。就收集的案例來看，對于條款中原告僅提供轉(zhuǎn)賬憑證的證明效力，有法官認(rèn)為原告僅提供轉(zhuǎn)賬憑證時，對借貸合意盡到了初步舉證責(zé)任；③也有法官認(rèn)為原告應(yīng)接著對借貸合意進行舉證，難以舉證時則承擔(dān)敗訴后果。④其次對于被告“抗辯”的性質(zhì)，有的法官認(rèn)為這是一個新的事實主張，包含了主觀提出證據(jù)責(zé)任和客觀說服責(zé)；⑤有的則認(rèn)為實際性質(zhì)應(yīng)為否認(rèn)，因為被告不僅對原告所主張的借貸事實予以了否認(rèn)，并且主張了其他與借貸事實相左的事實，進而提出被告不負(fù)客觀證明責(zé)任。⑥而對于被告“提供證據(jù)證明”的程度，有的法官認(rèn)為被告在提出證據(jù)證明時，達到合理可能標(biāo)準(zhǔn)即可；⑦有的則認(rèn)為要達到高度蓋然性的程度；⑧還有大部分法院未對被告提供證據(jù)證明的程度進行說明闡述。

三、第17條旨在回應(yīng)未予簽訂借款合同的實踐難題

借款合同是雙方當(dāng)事人成立借貸關(guān)系最為直接明了的憑據(jù)，審查借貸合意是否存在最主要的直接證據(jù)就在于借款合同，一般來說合同上會寫明借款雙方信息，借款時間，借款多少及是否支付利息等。主張債權(quán)的當(dāng)事人需要證明債權(quán)請求權(quán)合法成立，“請求權(quán)基礎(chǔ)的尋找，是處理實例題的核心工作”。[2]在借貸關(guān)系中，債權(quán)請求權(quán)成立的要件包括借貸當(dāng)事人之間具有借貸的意思，具有借款交付的事實，且借款人未在約定期限屆滿后償還。但由于實踐中自然人之間為親戚或較為密切的關(guān)系時，礙于雙方之間的人情，借款合同簽訂這一步驟大多被省略，而直接轉(zhuǎn)賬給對方。因此當(dāng)發(fā)生債務(wù)履行的糾紛時，出借人僅能對相關(guān)轉(zhuǎn)賬憑證進行提交，無其他直接證據(jù)證明借貸合意的存在。因此在此類案件中如何合理分配原被告之間的證明責(zé)任，如何認(rèn)定借貸事實成為法官在實踐中難以解決的問題。

在17條的起草過程中，曾采納觀點：“原告僅提供轉(zhuǎn)賬、存款憑證等交付憑證，未提供借貸合意成立的證據(jù)，被告以雙方不存在借貸關(guān)系或者存在其他法律關(guān)系為由抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求原告就雙方存在借貸合意進一步提供證據(jù)。原告不能提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求?！盵3]該觀點其實就是將借貸合意的證明責(zé)任分配給原告，嚴(yán)格要求原告在提供相關(guān)款項交付憑證后進一步提供其他證據(jù)。但后來該觀點在征求意見過程中遭到了反對，有意見認(rèn)為，考慮到民間借貸案件的當(dāng)事人之間多為親密關(guān)系，出借方會因此欠缺法律風(fēng)險防范和證據(jù)保全意識，沒有簽訂相關(guān)的借款合同，此時導(dǎo)致出借人對借款合同等證據(jù)舉證難度偏大，法院事實認(rèn)定困難。因此出于加強對合法出借人的司法保護的目的，在欠缺借款合同的具體案件適用中，對證明責(zé)任的分配予以一定的矯正。[4]

其實從立法原意進行分析，17條的確立旨在緩解不具有借款合同案件的事實認(rèn)定難題。原告提交了金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證的證據(jù)之后，被告不能一直沉默消極應(yīng)訴，如果對原告訴請不予認(rèn)同而主張存在借款之外的法律關(guān)系，那么被告不能僅僅只作出該主張，還應(yīng)對該主張積極提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。一般來說，被告作為對借貸關(guān)系成立不負(fù)證明責(zé)任的一方，在原告完成負(fù)擔(dān)的證明責(zé)任之前，可以不對關(guān)于借貸關(guān)系的成立與否進行攻擊辯論舉證；但是該類案件原告僅能提出轉(zhuǎn)賬憑證這一直接證據(jù)，對于借貸合意的證明無法通過借款合同予以直接證明，僅能通過一些陳述或往來短信等進行說明，此時被告如果不積極予以其他法律關(guān)系的佐證，法官會陷入兩難境地，一是原告提供的證據(jù)無法讓法官達到內(nèi)心確信，二是被告不積極進行攻擊舉證導(dǎo)致案件事實無法推進，由此原告面臨必然敗訴的境地。第17條規(guī)定旨在讓被告不能僅僅進行口頭辯駁，應(yīng)當(dāng)對其主張進行合理的證明，以動搖法官對借貸關(guān)系存在事實的心證。因此17條出臺的初衷是合理的，強調(diào)被告積極反駁時應(yīng)進一步舉證可以對該類案件的審理困境予以緩解，[5]但是條文的表達不盡人意，而且釋義書中也并未對相關(guān)理論問題進行合理的闡述，最高院民一庭的表達同樣造成前述法官理解的不一。如此17條的條文內(nèi)容非但沒有緩解此前司法裁判不統(tǒng)一的問題，反而帶來新一波的實務(wù)混亂。

四、第17條造成司法裁判混亂的原因分析

(一)違背了以規(guī)范說為基礎(chǔ)的證明責(zé)任分配規(guī)則

證明責(zé)任的分配是證明責(zé)任的一大核心內(nèi)容，證明責(zé)任分配是指“確定由哪一方當(dāng)事人對各種主要事實承擔(dān)證明責(zé)任”。[6]在證明責(zé)任的分配規(guī)則方面，德國學(xué)者羅森貝克的法律要件分類說在大陸法系國家得到普遍的認(rèn)可，其中的“規(guī)范說”居于主導(dǎo)位置，該理論主張實體法律規(guī)范可劃分成兩方面：一方面是產(chǎn)生某種權(quán)利的規(guī)范，被稱為請求權(quán)規(guī)范、權(quán)利發(fā)生規(guī)范；另一方面是與產(chǎn)生權(quán)利規(guī)范相對應(yīng)的、妨礙權(quán)利產(chǎn)生或使已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅的規(guī)范，即對立規(guī)范。主張一定法律關(guān)系成立并據(jù)此而擁有權(quán)利的當(dāng)事人必須負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；而主張由于存在錯誤使法律關(guān)系并不能成立的另一方當(dāng)事人對此主張負(fù)舉證責(zé)任；即原告對權(quán)利創(chuàng)設(shè)事實加以證明，而被告對所謂的權(quán)利妨礙、消滅事實加以證明。[7]我國《民訴法解釋》第91條便遵循了該理論，確立了上述一般的分配規(guī)則。

最高院對17條最初的起草內(nèi)容實際上遵循了規(guī)范說理論下的證明責(zé)任分配規(guī)則。但現(xiàn)在確立的17條對原本起草的內(nèi)容進行了修改，條文的第一句實際上規(guī)定了在原告提供轉(zhuǎn)賬憑證后，接著被告要就其“抗辯”提供證據(jù)證明，即直接讓被告對不存在借貸合意進行相關(guān)證明，而原告并不需要進一步舉證證明借貸合意事實，強調(diào)轉(zhuǎn)賬憑證對借貸合意有初步證明的效力，遺憾的是在最高院民一庭的釋義書中并沒有明確指出其中的初步證明效力所建立的理論基礎(chǔ)。法官們也由此對該部分證明責(zé)任分配的理解也產(chǎn)生差異化。該法律條文的確立雖有著合理的立法考量因素，但該條文本身卻缺乏理論基礎(chǔ)支撐。

具體到民間借貸的案件情形中，法官難以認(rèn)定的事實主要有兩個：一個是存在借貸合意，一個是款項支付。按照規(guī)范說的理論，原告作為訴求產(chǎn)生借貸關(guān)系的一方，證明責(zé)任對應(yīng)著借貸合意和款項支付這兩個事實；因此在規(guī)范說理論下原告在提供轉(zhuǎn)賬憑證之后，毫無疑問仍對借貸合意承擔(dān)責(zé)任。單憑一份金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證證據(jù)并不能證明存在合意狀態(tài)；原告如果沒有完成證明相關(guān)事實的責(zé)任，使事實認(rèn)定由此陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，應(yīng)承擔(dān)敗訴的后果。被告僅需提供證據(jù)，使得法官對待證事實的存在產(chǎn)生懷疑即可。[8-9]但也有學(xué)者認(rèn)為由轉(zhuǎn)賬憑證可推定出借貸合意的存在。[10]然而轉(zhuǎn)賬憑證如何推定或者說初步證明借貸合意的存在，背后的理論基礎(chǔ)模糊不清，大多學(xué)者支持的所謂初步證明責(zé)任與大陸法系訴訟法理中的“表見證明”或“大致推定”概念相當(dāng)，“是運用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則，從間接事實推定主要事實的存在?！盵11]在推定中事實一與推定出的事實二之間需要存在常態(tài)聯(lián)系，能夠根據(jù)經(jīng)驗法則等進行推導(dǎo)，但是顯然轉(zhuǎn)賬憑證轉(zhuǎn)賬憑證與借貸合意之間并不存在這樣一種可推定的關(guān)聯(lián)，因為原告依據(jù)的轉(zhuǎn)賬憑證證據(jù)，可以產(chǎn)生于多種法律關(guān)系，除借貸外，還可以是自愿贈與、協(xié)商租賃、買賣交易等，所以轉(zhuǎn)賬憑證雖可證明款項支付事實，但尚不能對借貸合意事實予以充分證明，轉(zhuǎn)賬憑證與借貸合意之間的推定關(guān)系難以成立。

因此原告僅有轉(zhuǎn)賬憑證證據(jù)的，不足以推定借貸合意事實的成立，難以產(chǎn)生初步證明的作用，原告實質(zhì)上欠缺對借貸合意事實進行證明的證據(jù)；17條這一部分的立法安排不具有合理的理論基礎(chǔ)，實際上違背了一般的分配理論，不適當(dāng)?shù)臏p輕了該類情形中原告的證明責(zé)任，實為不妥。

(二)對被告否認(rèn)和抗辯的性質(zhì)辨析不當(dāng)

在17條規(guī)定的“被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還借款或其他債務(wù)”中，使用了“抗辯”一詞，但條文中“抗辯”一詞的表達是否適當(dāng)，其是否具有學(xué)理上抗辯的含義呢？最高院釋義書中的觀點認(rèn)為被告所提出的內(nèi)容構(gòu)成一個新的主張，又根據(jù)主張之所在、舉證之所在的傳統(tǒng)思維，認(rèn)為被告作為主張權(quán)利的一方應(yīng)當(dāng)對存在其他法律關(guān)系負(fù)相應(yīng)的證明責(zé)任。對此法官們的理解產(chǎn)生偏差，有的認(rèn)為此時被告需要對其“抗辯”主張承擔(dān)證明責(zé)任，舉證不能則要承擔(dān)不利后果，此觀點遵循了最高院民一庭的觀點；還有認(rèn)為此時被告予以主張的內(nèi)容并不是真正的抗辯，而應(yīng)屬于否認(rèn)，被告對此無需負(fù)擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

在訴訟程序中，對于原告的主張和舉證，被告可能會作出以下幾種回應(yīng)：抗辯、自認(rèn)、否認(rèn)、不知陳述或沉默不表態(tài)。但從我國民事程序法律規(guī)范中可以看出，條文中很少使用“抗辯”這一用語進行表述，反而在其他實體法律規(guī)范中能找到相關(guān)表述，例如《民法典》總則編第192條，合同編第548條、553條等。實體法上能夠看到抗辯的身影，而程序法上卻鮮少發(fā)現(xiàn)，可能是在學(xué)習(xí)借鑒前蘇聯(lián)法律和其他大陸法系國家法律時，將相關(guān)概念混淆或翻譯差異所導(dǎo)致?！睹裨V法解釋》第91條雖表述了證明責(zé)任的一般分配規(guī)則，但并未直接使用抗辯一詞，只是統(tǒng)一使用“主張”一詞，因此學(xué)理上的“抗辯”概念在現(xiàn)有的民事程序法條文的規(guī)定中并未充分體現(xiàn)，立法在表述上并未嚴(yán)格使用學(xué)理上抗辯一詞，17條中使用的“抗辯”并不一定對應(yīng)著學(xué)理上抗辯的含義。

學(xué)理上對于抗辯和否認(rèn)有著嚴(yán)格區(qū)分，抗辯和否認(rèn)都可能作為當(dāng)事人的攻擊防御方式出現(xiàn)在訴訟過程中，區(qū)分二者最主要的原因是導(dǎo)致的法律效果等存在較大差異，可能會因此影響當(dāng)事人合法權(quán)益的實現(xiàn)?？罐q一詞在學(xué)界上是指“被告舉出與原告關(guān)于請求原因的事實上及法律上的主張相異的事實或法律關(guān)系，從而駁斥原告的請求?！盵12]抗辯的內(nèi)容對應(yīng)著對立規(guī)范，可進一步劃分為權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅抗辯；而否認(rèn)在學(xué)理上的概念是指“對對方當(dāng)事人主張予以否定的主張。這是一個在對方當(dāng)事人對某事實負(fù)擔(dān)證明場合下存在的概念。如果不言及其他而僅僅作出否認(rèn)或進行爭執(zhí)，則為單純否認(rèn)，而基于某種理由來作出否認(rèn)則為附理由的否認(rèn)?！盵13]否認(rèn)和抗辯的區(qū)別在于是否能與請求原因事實共存；是否承擔(dān)證明責(zé)任；本質(zhì)差異在于對請求原因事實本身進行攻擊，還是對請求原因事實之法律效果不認(rèn)可。

在原告提出轉(zhuǎn)賬憑證之后，被告如果予以抗辯，則應(yīng)對原告主張的請求原因事實即借貸合意、款項支付進行承認(rèn)，進而提出已經(jīng)償還、或免除、或已提存等主張，對請求原因事實所產(chǎn)生的法律效果進行排斥。但17條規(guī)定的情形是被告提出了轉(zhuǎn)賬行為是由于此前原告對其借款或存在其他債務(wù)，被告實際上是對收到款項予以承認(rèn)，但對借貸合意予以否認(rèn)，被告所主張事實與請求原因事實即借貸關(guān)系成立的事實是不可共存的，其并非援引一個新的法律規(guī)范來妨礙、消滅原告的權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，被告證明存在其他法律關(guān)系的規(guī)范并不屬于請求權(quán)產(chǎn)生規(guī)范的對立規(guī)范，即不屬于本案中需要證明的要件事實，不產(chǎn)生權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅抗辯，不具有學(xué)理上的抗辯含義。因此17條中“抗辯”一詞的真正含義與學(xué)理上的實質(zhì)意義并不相同，實質(zhì)上的性質(zhì)應(yīng)是否認(rèn)。立法者對于抗辯一詞的性質(zhì)辨析不當(dāng)，其誤將此處的“抗辯”賦予學(xué)理上抗辯的意義，從而造成法官們對17條使用的“抗辯”一詞的理解不一致。

(三)“提供證據(jù)證明”的程度未予明確

17條規(guī)定“被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明”，但此時提供證據(jù)證明應(yīng)達到怎樣的標(biāo)準(zhǔn)，條文并沒有明確。有學(xué)者認(rèn)為“被告方只要提出相反的證據(jù)使人感到與推定事實相對立的觀點是“合理可能的”或“表面可信的”，即可產(chǎn)生推翻原推定的效果。”[14]對證明程度還有“合理解釋”的觀點，即認(rèn)為“被告對其關(guān)于借貸合意的否認(rèn)給出了合理解釋，基于該解釋，法官足以相信，就該筆轉(zhuǎn)賬的基礎(chǔ)法律關(guān)系存在其他可能性?！盵15]“合理解釋”“合理可能”二者實質(zhì)相同，都認(rèn)為被告提出證據(jù)無需讓法官確信否認(rèn)依據(jù)事實存在，被告提出反證，只要對其進行了合理程度的闡述，讓法官對借貸關(guān)系的成立產(chǎn)生懷疑即可。但最高院民一庭指出被告對其反對主張需提供充分證據(jù)予以證明時，才能認(rèn)定被告的主張成立，這種裁判思路實際上是讓被告的舉證達到“高度蓋然性”證明程度，即達到本證的證明標(biāo)準(zhǔn)。

在審判過程中，“在法官的主持下，允許雙方當(dāng)事人提供構(gòu)成內(nèi)心確信的材料，據(jù)證人可對真實性進行證明(所謂本證)，反對證明的那一方當(dāng)事人可對不真實性進行證明(所謂反證)?！盵16]因此“本證是指在民事訴訟中負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的、用于證明自己所主張事實的證據(jù)。反證是指沒有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人所提出的為證明對方主張事實不真實的證據(jù)?！盵17]由此可見，本證與反證的區(qū)分并不取決與當(dāng)事人原被告的訴訟地位，而與其對相關(guān)的待證事實是否承擔(dān)證明責(zé)任存在關(guān)聯(lián)，所以雙方當(dāng)事人都可能成為本證方或反證方。區(qū)分二者的主要意義在于它們所對應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)和不利后果承擔(dān)的不同，比如本證方的證明標(biāo)準(zhǔn)比反證方的證明標(biāo)準(zhǔn)高，如果本證方和反證方都沒有達到相對應(yīng)的證明程度，使得待證事實陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，應(yīng)由本證方承擔(dān)敗訴的不利后果。最高院民一庭認(rèn)為被告的證據(jù)不是關(guān)于借貸關(guān)系的反證而是關(guān)于存在其他關(guān)系這一新的事實主張的本證，其實是不當(dāng)辨析了抗辯和否認(rèn)的性質(zhì)后，造成了本證和反證的錯誤區(qū)分。

前文經(jīng)過對被告抗辯和否認(rèn)性質(zhì)的分析，可以明確被告方此時主張轉(zhuǎn)賬系償還其他債務(wù)的，其所主張的內(nèi)容實為否認(rèn)的性質(zhì)，認(rèn)為原告主張事實不真實，因此被告對其所主張的內(nèi)容不負(fù)證明責(zé)任，提出的證據(jù)實質(zhì)上是反證，提供證據(jù)所應(yīng)達到的證明程度不同與本證方。實際上按照規(guī)范說的理論，原告方對款項支付和借貸合意這兩項事實須履行證明責(zé)任，其作為本證方此時應(yīng)對待證事實進行舉證，法院進而對此進行調(diào)查。但由于17條立法規(guī)定原告僅需提供轉(zhuǎn)賬憑證，而后便由被告對不存在借貸關(guān)系進行證據(jù)提出，使得本來應(yīng)由原告這個本證方對借貸關(guān)系成立進行舉證證明，突然轉(zhuǎn)變?yōu)楸桓孢M行舉證，這一舉證步驟的變化使得法官們對于被告的舉證性質(zhì)產(chǎn)生了不同理解，即將被告視為本證方，認(rèn)為被告的舉證要遵循本證的證明標(biāo)準(zhǔn)。

該法律條文是在未完成第一步本證調(diào)查后直接轉(zhuǎn)入下一步反證調(diào)查，而后又根據(jù)舉證情況進入本證調(diào)查，實質(zhì)上是對調(diào)查順序的破壞和對原告本證負(fù)擔(dān)的減輕。因此可以看出對于被告提出證據(jù)證明程度的理解不同的問題，本質(zhì)上是因為混淆了本證反證的概念，從而導(dǎo)致證明標(biāo)準(zhǔn)的不同，應(yīng)當(dāng)明確17條中被告是作為反證方提出證據(jù)，只需符合反證方的證明標(biāo)準(zhǔn)。

五、對17條證明責(zé)任分配規(guī)則的修正

(一)原告需對借貸合意進一步舉證

民間借貸案件審理中，按照“規(guī)范說”的理論進行證明責(zé)任的分配，則存在借貸關(guān)系是請求權(quán)產(chǎn)生規(guī)范，因此原告仍應(yīng)對借貸合意事實進行舉證。但民事程序法中并非一律按照規(guī)范說理論進行分配，對于一些特殊的案件還設(shè)置了一些特殊規(guī)定，比如《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第1230條對于環(huán)境侵權(quán)糾紛案件中特定事實的證明責(zé)任分配作出的特別規(guī)定，這些特殊規(guī)定一般都源于“證據(jù)偏在”⑨的現(xiàn)象，一些關(guān)鍵證據(jù)主要存在于被告方控制之下，因此立法在此情況下對規(guī)范說理論予以了調(diào)整。那么此時是否要考慮該類案件的特殊實踐狀況，即囿于實踐中因熟人借款等緣故，出借人與借款人之間往往沒有簽訂借款合同，此時如果一味的裁判原告因舉證不能而承擔(dān)敗訴的結(jié)果則不利于糾紛的實質(zhì)解決，不利于保障信賴人的合法權(quán)益，進而考慮對該類案件情形予以特殊的分配規(guī)則呢。

民間借貸案件中的具體情形雖然愈來愈復(fù)雜多樣，但從實質(zhì)上看，在當(dāng)事人以金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬方式交付借款的民間借貸情形中，簽訂書面借款合同應(yīng)屬常態(tài)，而基于種種緣由僅進行口頭交易的當(dāng)屬例外。法官假定原告由于熟人借款而缺乏法律意識或證據(jù)保全意識，實則是對原告方的偏袒，在市場交易中盡到了審慎義務(wù)的當(dāng)事人要對借貸合意進行證明，而未盡到審慎義務(wù)的當(dāng)事人卻不需要進一步證明，不適當(dāng)?shù)膶υ擃惽樾沃性娴淖C明責(zé)任予以了減輕。況且并不存在任何案件信息偏在的現(xiàn)象，當(dāng)事人雙方之間的情形不符合證據(jù)偏在的特征，而且如果原告無須對借貸關(guān)系成立的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任，則容易導(dǎo)致原告以主張借貸合法成立的“外衣”來達到非法的目的，或者原被告也更容易利用虛構(gòu)的借貸關(guān)系騙取法院的裁判。因此沒有充分的理由對該類案件中當(dāng)事人之間的證明責(zé)任進行特殊分配。

在案件審理中，原告單單拿出轉(zhuǎn)賬憑證并不足夠，還應(yīng)當(dāng)具體說明借貸關(guān)系是如何形成的，對未簽訂借貸合同的緣由、彼此關(guān)系如何、溝通交流細(xì)節(jié)等作出具體合理的陳述，從而讓法官對借貸關(guān)系的存在形成初步的心證。如果原告只能提供轉(zhuǎn)賬憑證時，直接認(rèn)定原告履行了證明責(zé)任，那么過于偏護原告，使得原告的證明標(biāo)準(zhǔn)降低，對被告來說其程序利益等有所缺失，還可能造成虛假訴訟的狀況；雖囿于實踐中熟人借款，缺少簽訂借款合同的環(huán)節(jié)，但即使不存在書面合同對借貸合意進行直接證明，也可以提供其他的證明借貸合意的間接證據(jù)，如雙方當(dāng)事人關(guān)于借貸的相關(guān)短信息等。因此這類案件的審理困境只能通過強調(diào)被告的主觀提出證據(jù)的責(zé)任來予以緩解，而不是將借貸合意的客觀證明責(zé)任予以轉(zhuǎn)移。應(yīng)按照“規(guī)范說”的理論對原告僅提供轉(zhuǎn)賬憑證案件進行證明責(zé)任的分配，即原告對產(chǎn)生請求權(quán)規(guī)范的事實承擔(dān)證明責(zé)任，原告在提供轉(zhuǎn)賬憑證后，依舊需要對借貸合意的存在進一步舉證。

(二)被告否認(rèn)時無需承擔(dān)客觀上的證明責(zé)任

由于17條未對否認(rèn)和抗辯的概念進行辨析，實踐中法官在將兩者性質(zhì)混淆后，進而造成了對兩者須承擔(dān)的證明責(zé)任的混淆。證明責(zé)任是指“當(dāng)作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鲿r，指引法院裁決由一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的的訴訟上的不利后果?！盵18]這一概念來源于域外，主要是為了在法官對待證事實難以形成內(nèi)心確信時能夠根據(jù)相應(yīng)的規(guī)定作出裁判，對此還有“舉證責(zé)任”“立證責(zé)任”的表述，在我國《民訴法解釋》第91條中還表達為“舉證證明責(zé)任”，對于證明責(zé)任的理解不在于字面的表達，而在于其中所包含的內(nèi)容。羅森貝克對證明責(zé)任進行了劃分，分為舉證責(zé)任和確認(rèn)責(zé)任，舉證責(zé)任則為主觀上的證明責(zé)任，確認(rèn)責(zé)任則為客觀上的證明責(zé)任。通說認(rèn)為我國證明責(zé)任具有雙重含義，“其一是指為了避免承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，當(dāng)事人向法院提出證據(jù)證明其主張的必要性；其二是指當(dāng)要件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，一方當(dāng)事人因此而承擔(dān)的訴訟上不利后果。”[19]

我國《民事訴訟法》第64條確立的是主觀上的證明責(zé)任，即通常所說的“誰主張誰舉證”原則；而《民訴法解釋》第90條則明確了證明責(zé)任的兩種責(zé)任方式，其中第1款的“提出證據(jù)加以證明”便是主觀上的證明責(zé)任，第2款的“承擔(dān)不利的后果”則是客觀上的證明責(zé)任，并明確“負(fù)有舉證證明責(zé)任”的一方當(dāng)事人才會承擔(dān)客觀上的責(zé)任。按照一般的證明責(zé)任分配規(guī)則，抗辯方對對方當(dāng)事人所主張的事實提出抗辯時，需要對抗辯事實即權(quán)利妨礙、消滅事實負(fù)擔(dān)主觀上和客觀上的證明責(zé)任；而否認(rèn)一方并不負(fù)擔(dān)客觀上的證明責(zé)任。因此被告作為否認(rèn)方，對借貸合意不存在這一不屬于抗辯的事實并不承擔(dān)客觀上的證明責(zé)任，其只是為了不負(fù)擔(dān)敗訴結(jié)果，而積極提出證據(jù)使得對方所證的事實難以讓法官達成心證。

雖然民一庭在證明責(zé)任的雙重含義論述上，明確說是對于原被告所承擔(dān)的是行為意義上的舉證責(zé)任的分析，但是在后文中提出被告對其否認(rèn)不能提出證據(jù)證明時，需要承擔(dān)不利后果。實質(zhì)上既沒有對否認(rèn)和抗辯這兩個概念予以辨析，又認(rèn)為作出否認(rèn)的被告需要承擔(dān)主客觀兩個方面的證明任此表述并不妥當(dāng)。因此在辨析被告作為否定方后，可以明確被告對其否認(rèn)不承擔(dān)客觀上的證明責(zé)任。17條中“抗辯”一詞應(yīng)改為否認(rèn)，明確被告此時僅僅承擔(dān)主觀方面的提出證據(jù)責(zé)任。

(三)被告提出反證須達到動搖法官心證的程度

前文已經(jīng)分析被告作為不負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的證據(jù)實質(zhì)上是反證。而區(qū)分了本證和反證之后，被告提出證據(jù)進行證明所應(yīng)達到的程度則對應(yīng)著反證所應(yīng)達到的證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

證明標(biāo)準(zhǔn)是指“法官判斷認(rèn)定案件事實為真所應(yīng)當(dāng)達到的心證程度或證明度”，[20]證據(jù)對待證事實證明到何種程度可以讓法官確信為真，何種程度為真?zhèn)尾幻?，何種程度又為假，需要用一定的標(biāo)準(zhǔn)進行界定，從而使法官能夠判斷當(dāng)事人的證明是否達到證明標(biāo)準(zhǔn)，如果未達到證明標(biāo)準(zhǔn)而使待證事實陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。大陸法系國家在民事訴訟中適用“法官于真實之確信”的證明標(biāo)準(zhǔn)，英美法系國家則遵循“蓋然性占優(yōu)”的標(biāo)準(zhǔn)，而我國《民訴法解釋》第108條明確規(guī)定了本證與反證不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，且直接采用“真?zhèn)尾幻鳌边@個概念。108條規(guī)定負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)需要讓法院確信待證事實的存在具有高度可能性，而不負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人作出否認(rèn)而提出的證據(jù)，只需證明待證事實真?zhèn)尾幻?；也就是說不負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的反證無需達到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，只需要動搖法官對本證的心證，讓法官對于原告主張的事實產(chǎn)生懷疑即可，不需要讓法官對否認(rèn)的事實形成內(nèi)心確信。

具體到民間借貸案件中，原告需要對借貸合意的存在進行證明，這種證明在性質(zhì)上是本證，因而需要達到“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，讓法官形成內(nèi)心確信。此時被告積極否認(rèn)，主張不存在借貸關(guān)系或存在其他法律關(guān)系的，其提出的主張其實是一種反證，由此被告須承擔(dān)提出證據(jù)責(zé)任無而需對其提出的事實承擔(dān)本證責(zé)任，被告的證明只需要動搖法官關(guān)于借貸合意成立的內(nèi)心確信即可。如果被告無法進行有效的反證，那么表明其反證不能動搖法官的心證，但并不因此承擔(dān)客觀上的證明責(zé)任。

注 釋：

①無訟案例網(wǎng)訪問日期：2020年5月22日https://www.itslaw.com/

②中國裁判文書網(wǎng)訪問日期：2020年5月19日https://wenshu.court.gov.cn/

③如(2016)閩01民終2134號；(2017)皖05民終778號；(2017)滬02民終970號；(2019)冀05民終1793號

④如(2016)蘇12民終2820號；(2017)京03民終12222號 ；(2017)陜01民終10298號；(2017)粵01民終17575號；(2018)魯03民終2341號；(2018)皖17民終570號；(2019)豫01民終9739號；(2019)閩08民終210號。

⑤如(2017)晉10民終1459號案。

⑥如(2016)桂02民終343號；(2017)冀05民終1380號；(2018)閩03民終1121號；(2018)云25民終157號；(2018)冀11民終2220號；(2019)閩01民終5601號。

⑦如(2016)蘇07民終4015號；(2017)滬01民終8847號；(2018)瓊01民終2308號；2018渝05民終6469號；(2018)粵03民終5328號；(2018)陜民終7號；(2019)魯02民終11000號；2019蘇02民終697號。

⑧如(2016)粵05民終775號；(2019)川34民終408號；(2019)粵53民終358號；(2019)遼02民終6841號；(2017)粵01民終21927號；(2017)湘11民終228號。

⑨證據(jù)偏在，又稱為證據(jù)的不均勻分布，是指雙方當(dāng)事人與證據(jù)之間的距離不對等，距離證據(jù)較近的一方當(dāng)事人控制證據(jù)，從而獲得較大證據(jù)利益的情形。