訴訟保全責任保險之保險責任的司法認定
——以王某訴鴻路公司等申請訴中財產保全損害責任糾紛、責任保險合同糾紛案為例的探討

朱穎琦 復旦大學法學院/上海金融法院

黃佩蕾 上海金融法院

近年來，訴訟財產保全責任保險作為一種創(chuàng)新型保險在民事訴訟財產保全擔保制度中逐漸展現出優(yōu)勢。相比于傳統(tǒng)的訴訟財產保全擔保方式，訴訟財產保全保險具有費率低、償付能力強、手續(xù)便捷、效率高等特點，實踐中運用較為廣泛。隨著業(yè)務量的擴大，相關的責任保險糾紛也逐漸成為典型的訴訟類型，但目前司法實踐中對于財產保全申請錯誤的歸責原則、認定標準、賠償對象、損失范圍等缺乏明確統(tǒng)一的裁判尺度，對于訴訟保全責任保險的性質、保險范圍等問題的認識亦存在分歧。本文將通過近期審判實踐中較為典型的申請訴中財產保全損害責任糾紛及責任保險合同糾紛一案，對上述爭議的問題進行探討。

一、據以研究的案例

2019 年3 月，原告王某提起財產保全損害責任糾紛及責任保險合同糾紛之訴，請求判令鴻路公司承擔錯誤保全期間的損失1216566 元，以及以該損失為基數按年利率24%計算至實際付清之日的損失；同時請求中國人民財產保險股份有限公司合肥分公司（以下稱人保合肥分公司）對上述債務承擔連帶擔保責任。原告王某提起訴訟的理由是鴻路公司在一起撤銷權訴訟中錯誤保全了王某的應收賬款導致其遭受損失。

撤銷權訴訟的情況為：2017年6月，鴻路公司作為原告向崇明法院提起撤銷權之訴，稱中呈公司尚欠鴻路公司到期債務，中呈公司、萬遠公司、中建七局簽訂的《三方協(xié)議》實系中呈公司放棄到期債權的行為，該協(xié)議嚴重損害了鴻路公司的合法權益，故請求撤銷《三方協(xié)議》。在撤銷權案中，鴻路公司提出財產保全措施的申請，請求依法責令中建七局暫停支付涉案工程項目的工程款700萬元，人保合肥分公司為此出具訴訟保全責任保險保單。崇明法院于2017年8月8日作出保全裁定并依法保全相應財產。

撤銷權案中，法院認為，涉案工程項目的實際施工人為王某，王某曾就同一涉案工程的具體施工先后與中呈公司、萬遠公司簽訂有關掛靠內容的兩份協(xié)議；《三方協(xié)議》的內容實質是將實際施工的掛靠單位進行變更，約定的結算款對內而言并非中呈公司的到期債權，中呈公司的行為不構成放棄到期債權或無償轉讓財產，未損害債權人鴻路公司的利益，據此判決駁回鴻路公司的訴訟請求。撤銷權案判決后，王某申請解除保全措施，法院于2018 年5 月7 日裁定解除上述案件的財產保全措施，執(zhí)行款于5月16日按照萬遠公司的要求直接發(fā)還給王某。

經查，上述《三方協(xié)議》及相關證據材料中均載明，中呈公司因法定代表人意外身亡宣布停業(yè)，在實際施工人王某不發(fā)生變動的情況下，將其與中建七局之間《勞務分包合同》的相對人由中呈公司變更為萬遠公司，各方據此簽訂《三方協(xié)議》。此外，在撤銷權訴訟啟動之前，各方已提起多起涉及《三方協(xié)議》的訴訟：1.萬遠公司訴中建七局建設工程分包合同糾紛系于2017年7月2日由宿遷法院終審，該案明確了中建七局需向萬遠公司支付工程款700 萬元，判決后萬遠公司申請強制執(zhí)行，法院已將相關款項劃轉至法院賬戶，后因崇明法院的保全行為導致款項被停止支付。2.中建七局以重大誤解為由起訴萬遠公司、中呈公司，請求撤銷《三方協(xié)議》，該案于2016 年8 月11 日判決，中建七局敗訴。鴻路公司稱其系在法律文書網站上查詢到上述案件，并了解到存在《三方協(xié)議》。3.2016 年 11 月 16 日，鴻路公司在安徽法院起訴《三方協(xié)議》無效糾紛案，該案于2017年3 月13 日經二審終審，鴻路公司敗訴。后鴻路公司又于2017 年6 月提起本案相關的撤銷《三方協(xié)議》之訴并提出訴訟保全。

法院審理后認為，因錯誤申請保全造成他人損失的行為，系一般民事侵權行為，應符合一般民事侵權行為的構成要件并適用過錯責任歸責原則。鴻路公司提起《三方協(xié)議》撤銷權之訴并申請對萬遠公司應收工程款進行保全，但在此之前其在安徽法院提起《三方協(xié)議》無效之訴已經二審終審敗訴，且鴻路公司已知曉該工程款的實際收款人為王某。鴻路公司在沒有新的證據和理由的情況下貿然提起撤銷權訴訟，無視面臨的訴訟風險，存在過于隨意、無視他人權利之嫌。相應保全措施作出后，鴻路公司知曉他人利益受損后，未及時申請解封止損，防止損失擴大。鴻路公司錯誤申請財產保全，未合理審慎對待他人權利，導致他人資金長期被占用，最終造成損失，依法應當承擔賠償責任。該行為導致原本應于2017年8月8日發(fā)放給萬遠公司的6859469.63 元執(zhí)行款項延期到2018年5月16日支付，故其應就上述款項被占用期間的損失承擔賠償責任。王某起訴要求人保合肥分公司承擔保險責任，是以系爭訴訟保全責任保險的受害第三者身份提起訴訟，符合法律規(guī)定。遂法院判決鴻路公司賠償工程款項占用281天期間產生的損失963755.48 元（以日利率萬分之五的標準計算），人保合肥分公司對此承擔連帶清償責任。

本文案例是目前最為典型的保全錯誤損害賠償及訴訟保全責任保險糾紛案，審理中各方亦就保全申請人在申請財產保全中是否存在過錯、財產保全錯誤造成的損失范圍、王某是否為適格的索賠主體以及訴訟保全責任保險的保險范圍展開辯論。上述爭議反映出實踐中對訴訟保全責任保險的性質存在分歧，另外，關于“申請財產保全錯誤”的裁量標準有待進一步細化和統(tǒng)一。

二、訴訟保全責任保險的性質辨析

根據當前各保險公司推出的保險產品，訴訟保全責任保險一般是指對于保險期間內被保險人向法院提起的訴訟財產保全申請，如被保險人訴訟財產保全錯誤致使被申請人遭受損失的，經法院判決生效后由被保險人承擔賠償責任，保險人按照保險合同約定賠償。學理上及實踐中對訴訟保全責任保險的性質存在認識分歧，主要有以下三種觀點：第一種觀點認為，訴訟財產保全保險性質上是擔保合同（王冉然，2018），類似于銀行保函。這種觀點的主要依據是《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定，“保險人以其與申請保全人簽訂財產保全責任險合同的方式為財產保全提供擔保的，應當向人民法院出具擔保書”。第二種觀點認為，訴訟財產保全保險是一種保證保險（郭玉濤，2016），理由是訴訟財產保全保險一方面具有擔保功能，另一方面符合投保人支付保費、保險人承擔作為保證人的保險責任的保險特征。因此，從雙重屬性上看，其更接近于保證保險，同時該觀點認為，認定為保證保險有利于保險人賠付保險金后行使代位求償權，能更好地督促保全申請人謹慎進行保全申請、遏制可能發(fā)生的虛假訴訟、惡意訴訟。第三種觀點認為，訴訟財產保全保險應為責任保險，符合我國《保險法》第六十五條第四款規(guī)定的以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險。目前第三種觀點為大部分學者和實務工作者所認同。

本文亦認為，當前各保險公司所推出的訴訟財產保全保險應屬于責任保險。從功能上看，保全申請人可以通過購買訴訟保全責任保險的方式轉嫁未來可能因申請錯誤而需承擔的民事侵權責任的風險。因此，首先，訴訟保全責任保險是保險法律關系，申請人為投保人。其次，訴訟保全責任保險提供的擔保與民法中的擔保不同，在訴訟保全制度中，法院要求申請人提供的“擔?！保湫再|是作為一種司法程序的擔保，具有一定的公法效力。這主要體現在它不具有從屬性，保全擔保是無條件的、不可撤銷的。最后，與保證保險相比，訴訟保全責任保險的前提是被保險人需經法院或仲裁機構生效法律文書認定其負有經濟賠償責任，而不同于保證保險是為被保險人的某種履行義務承擔保證責任。因此，在訴訟保全責任保險中，法律責任是其核心要素。實踐中，訴訟責任保險合同糾紛往往與財產保全錯誤賠償責任糾紛一并審理，同時認定。

三、申請財產保全錯誤之賠償責任的司法認定

訴訟保全責任保險中，被保險人申請財產保全錯誤需要承擔民事賠償責任是保險理賠得以發(fā)生的前提。對于申請財產保全錯誤所負的賠償責任，法律規(guī)定的原則過于簡單，實踐中也無明確的裁量標準，具體爭議體現在如下方面：

（一）申請財產保全錯誤賠償責任的歸責原則

《民事訴訟法》第一百零五條規(guī)定，申請訴訟保全有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。該條文引發(fā)的最大爭議是，申請保全錯誤的行為屬于一般侵權行為還是特殊侵權行為，進一步而言，認定保全錯誤侵權行為的歸責原則究竟是過錯責任原則還是無過錯責任原則？一種觀點認為申請訴訟保全錯誤的行為屬于特殊侵權行為，把《民事訴訟法》第一百零五條認定為一種特殊規(guī)定，從措辭上看，“保全錯誤”強調的是其客觀效果的違法性，并未要求侵權人存在主觀過錯，因此應適用無過錯責任原則。持這一觀點者認為，訴訟請求的合法性和合理性是申請財產保全的前提和基礎，若當事人的訴訟請求得不到法院支持，則其保全申請便失去正確的前提和基礎，保全申請自然存在“錯誤”，無需考慮保全申請人是否存在主觀過錯，并且過分地要求考察確認申請人主觀上存在“過錯”是很難操作的。因此，只要申請人最終沒有勝訴或者沒有全部勝訴即認定保全錯誤，需要承擔相應賠償責任。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第五百三十一條、第五百三十二條規(guī)定，權利義務狀態(tài)尚未終局確定前，行使假執(zhí)行、假扣押或假處分者應就所發(fā)生的損害負責，他們認為此種類型的侵權行為屬于因某種合法或可危害他人行為而享受利益者，其損害賠償應采無過失責任的歸責原則（王澤鑒，2017）。

另一種觀點，也是本文所認同的觀點認為，申請財產保全錯誤應適用一般過錯歸責原則，只有申請人存在故意或者重大過失的情況下才能認定申請錯誤，理由如下：

首先，過錯原則更符合法律條文文義及邏輯。我國《民法典》和之前的《侵權責任法》均規(guī)定，侵權行為一般適用過錯原則，只有在法律有特殊規(guī)定的情況下才適用無過錯責任原則?！睹袷略V訟法》第一百零五條的措辭并沒有對財產保全錯誤適用何種歸責原則作出明確規(guī)定。因此，在沒有法律特殊規(guī)定的情況下，即應當適用一般過錯責任原則。文義上講，申請保全“有錯誤”指的是有過錯。認定保全申請錯誤的目的是為了確認該行為是一種侵權行為，從而對受害人予以救濟，因此，按照侵權理論的要求，對“錯誤”的認定要求申請人主觀上必須存在“過錯”，即對于損害后果的發(fā)生存在故意或過失。

其次，采用過錯責任原則在保障當事人權利方面更為公平合理。財產保全是法院在緊急情況下所采取的臨時性應急措施，而且大多發(fā)生在訴訟終結之前，即民事權利義務最后確定之前。一般而言，申請人提出財產保全，只要財產保全的范圍沒有超過申請人訴訟請求范圍，法院進行形式審查后就會準許。在訴訟終結之前，申請人僅能根據其當時所掌握的情況提出訴訟請求，由于法律知識、對案件事實的舉證能力、對法律關系的分析判斷能力不相同，申請人本身對訴爭事實和權利義務的判斷未必與法院的裁判結果一致。因此，如果僅以保全申請人的訴訟請求是否得到支持作為申請保全是否錯誤的依據，進而以保全行為客觀上的錯誤來要求其承擔損害賠償責任無疑是不公平的，必然會對善意當事人依法通過訴訟保全程序維護自身權利造成妨礙，影響訴訟保全制度功能的發(fā)揮。況且，法院在裁定保全時都會要求申請人提供與保全財產價值相近的擔保，對當事人雙方權益可以實現平衡保護，使得被申請人權益被侵害的危險降到最低，所以在這種情況下，分析申請人的侵權責任有必要考慮其主觀過錯。

再則，從我國長期司法實踐形成的規(guī)律來看，并無適用無過錯原則先例。我國民事訴訟中對于提出財產保全申請的審查僅為形式審查，僅需原告提供相應擔保即可成立，財產保全的便捷性也由此體現。一般而言，當事人在提出訴訟保全時并無事后一旦訴訟請求未獲支持便要被嚴格追究賠償責任的心理預期，目前司法裁判有關申請財產保全存在“過錯”方面的案例尚不多見，更無采取嚴格責任認定賠償責任的環(huán)境。如果要像臺灣地區(qū)民法一樣適用無過錯責任認定申請財產保全方面的賠償，那么恐怕民事訴訟中關于申請財產保全的各項規(guī)則及其運用模式均要發(fā)生大的改變，以確保申請人與被申請人之間利益的再次平衡。

（二）申請財產保全錯誤之主觀過錯的裁量標準

財產保全制度設立的目的在于保障將來生效判決的執(zhí)行。因其伴隨著對被申請人財產利益的限制，在提出財產保全申請時申請人應當盡到謹慎合理的注意義務，對自己可能享有的權利有合理的預見，對因申請訴中財產保全可能對被申請人造成的權利限制或者因申請所存在的風險有合理的評估。如因申請人肆意地使用這種程序性權利，過分輕視其應盡的注意義務，且案件經法院審理后未支持申請人的訴訟請求，致使財產保全喪失了應有的保障執(zhí)行的目的，并因該財產保全造成被申請人財產損失的，應當就該過錯承擔相應的賠償責任。上文所述，不能僅以申請人的訴訟請求未得到支持為充分條件而認定其存在過錯。考察保全申請人是否存在過錯，是一個綜合性的判斷，要根據其訴訟請求及所依據的事實和理由考察其提出申請是否合理，或者結合申請保全的標的額、對象及方式等考察其申請財產保全是否適當。本文結合開頭所舉之案例分析如下：

第一，考察申請人提起訴訟或提出申請是否正常合理。一般來說，原告提起民事訴訟只需有明確的被告和具體的訴訟請求，其目的和動機在所不論。但判斷原告申請財產保全是否存在過錯時需考慮其訴訟目的和訴訟預期。以本案為例，鴻路公司在提起撤銷權案時，其在其他法院提起的認定《三方協(xié)議》無效之訴已經二審終審敗訴。撤銷權之訴與無效之訴的案由雖然不同，但主張的基本事實和理由是相同的。鴻路公司在沒有新的證據和理由的情況下又貿然提起撤銷權案，對面臨的訴訟風險應有所預見。

第二，考察申請人針對的保全標的、申請的保全措施是否恰當。有的申請人在申請財產保全時目的性非常明顯，直接針對被申請人的某一項財產，本案中即為此種情況，鴻路公司申請保全直接指向的是中建七局即將向中呈公司發(fā)放的工程款。然而鴻路公司在申請保全時，多起另案訴訟已經終結。這些案件訴訟過程中，各方均曾反復提及《三方協(xié)議》約定的債權債務從中呈公司向萬遠公司的轉移僅僅是變更了“掛靠方”，工程的實際施工人和負責人沒有變化，相應工程款始終不應由中呈公司所得。鴻路公司作為中呈公司的債權人，在對上述案件反映的客觀事實應有充分了解和基本判斷的情況下，依然直接申請對特定工程款項的支付保全，存在過于隨意、無視他人權利之嫌，其申請的保全措施和標的難為“恰當”。

第三，考察申請人是否審慎作為、盡到必要注意義務。由于財產保全系對被申請人財產利益的限制，故申請人在提出財產保全申請時應當盡到謹慎合理的注意義務，對權利受限方的利益應充分注意并審慎作為，以盡量減少其損害。本案中，相應保全措施作出后，鴻路公司在明知接受工程款一方利益面臨受損的情況下，并未審慎對待他人權利，未及時申請解封止損，防止損失擴大。在撤銷權案件中，通過各方舉證，特別是因王某的加入，工程款的最終歸屬等事實越來越明晰，鴻路公司就其財產保全對合法權利人造成的影響也應有所預見。但無論是在該案訴訟過程中，還是一審或二審判決作出后，鴻路公司始終未有任何主動申請解除財產保全、防止損失擴大的行為。因此，鴻路公司應對其濫用訴訟權利，主觀上放任工程款項接受方權益受損的行為承擔賠償責任。

（三）申請保全錯誤賠償的損失認定

申請財產保全錯誤行為造成的損失，應當包括直接損失和間接損失，而不能以保全財產的價值作為損失范圍，只有這樣才有利于保護受害人的合法權益，并敦促申請人謹慎行使財產保全之權利。同時，損害賠償不應超過侵權人即保全申請人一般能夠預見的范圍。另外，根據侵權責任原理和舉證責任的要求，錯誤申請財產保全造成的損害賠償屬于侵權之債，故按照“誰主張、誰舉證”的舉證責任負擔原則以及《民事訴訟法》的相關規(guī)定，被申請人或其他受害人應在訴訟中對自己所遭受的損失負舉證責任。

實踐中，常見的被保全客體有被申請人的資金、賬戶、實物等，根據保全的客體不同，損失的形式也不同。比如，申請人對被申請人的資金實物申請保全措施，影響被申請人的正常生產經營活動，使其在利潤上遭受損失；查封了被申請人的某項財物而使得被申請人不能履行與他人的合法合同，致其承擔違約責任遭受損失等?？偠灾?，申請財產保全錯誤賠償的是被申請人的實際損失，且該損失的發(fā)生應與申請人的行為有直接的因果關系。本文案例中，鴻路公司作為財產保全申請人，要求中建七局暫停支付項目工程款700 萬元，直接導致原本應于2017年8月8日支付給萬遠公司的工程款項延期到2018 年5 月16 日支付。王某作為工程款項的實際權利人，所遭受的是資金被占用的損失。該案一審中，王某提供了一系列證據用以證明在工程款延期期間，其為了墊付資金、支付勞務費等產生的損失，具體包括拖欠工程材料款而支付的違約損失、拖欠勞務費而支付的利息損失、籌措工程款而對外的借款利息損失、保全措施期間的損失在解除保全后至實際清償之日產生的資金占用損失等，證據形式不一，內容龐雜。一審法院對上述證據予以一一梳理，并試圖根據實際發(fā)生的情況認定損失。二審法院則認為，資金占用期間的損失客觀存在，但王某所舉證證明的實際損失一定程度上取決于王某本人對工程款項的實際運用、補救措施的選擇等個性化、偶發(fā)性因素，鴻路公司不知情也無法預見，此類損失若均由侵權方承擔，不夠公允。因此，二審法院經綜合考慮建筑工程領域資金利用成本、短期融資可能性、受害人損失程度等因素，酌情認定鴻路公司應按工程款日利率萬分之五的標準賠償資金占用期間損失。另外，王某主張工程款項實際到賬后到損失獲賠期間資金占用損失所產生的利息，二審法院認為損失的利息系屬間接損失，由于損害賠償是否構成及損失的認定須經法律程序，難以認定侵權方應承擔損失的利息，鑒于已經充分考慮保全期間內受害人的資金占用成本，故對于間接損失便不再支持。

四、申請保全錯誤的賠償對象及訴責險的保險責任范圍

案外第三人能否成為申請財產保全錯誤的賠償對象也是審判實踐中爭議的問題，這一問題還直接關系到訴訟保全責任保險的保險責任范圍。本文案例中，鴻路公司認為王某是案外人，并非財產保全中的被申請人，無權要求賠償。同時，保險公司認為其所承保的訴責險并不包含案外人對申請人的索賠。但最終法院認定王某作為利害關系人且作為侵權行為的受害方有權要求賠償，且該賠償屬于訴責險的保險責任范圍。

本文認同判決觀點。首先，因財產保全措施有可能對案外第三人權利產生重大影響，案外人既在程序上享有復議權作為救濟程序，也應在實體上享有對申請人的損害賠償請求權。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百七十二條規(guī)定：“利害關系人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服申請復議的，由作出裁定的人民法院依照民事訴訟法第一百零八條規(guī)定處理?！边@是案外第三人對財產保全提出異議的法律依據。可見，訴訟保全錯誤損害責任的賠償對象并不以被申請人為唯一，第三人也可能成為賠償的申請主體。

其次，申請財產保全錯誤的行為屬于一般侵權行為，權益受損一方均可提起索賠。值得注意的是，《最高人民法院關于當事人申請財產保全錯誤造成案外人損失應否承擔賠償責任問題的解釋》亦明確：“當事人申請財產保全錯誤造成案外人損失的，應當依法承擔賠償責任?！?/p>

再則，從訴訟保全責任保險的功能定位來看，保全責任保險作為訴訟保全制度的平衡，旨在實現補償錯誤申請和防止保全程序濫用的雙重保護功能。申言之，法院在作出保全裁定時僅根據申請人一方的證據作形式審查，并無法全面查明案件的事實，即使查明了申請保全理由充分，也可能基于其他原因導致因申請人錯誤申請保全而給他人造成經濟損失。因此，從平等保護當事人合法權益的角度出發(fā)，不至于因申請人申請錯誤而導致他人所遭受的損失屆時不能得到賠償，申請人就應當通過事先向法院提供擔保來證實其具備賠償能力。同時，訴責險也能促使申請人在申請保全時更加謹慎，不至于濫用該權利。責任保險中存在特定情形下可以直接請求保險金的受害第三者，而該第三者的范圍并無限定，被申請人或案外第三人均可依據侵權損害賠償責任關系向申請人索賠。因此，保險公司作為申請人責任風險的最終承擔者，并不能排除案外第三人的索賠資格和權利，否則訴責險的擔保功能將無從體現。