論傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護(hù)的基礎(chǔ)和機制

馬旭霞

浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州，310018

經(jīng)濟(jì)全球化飛速發(fā)展以及城市化、市場化的快速推進(jìn)使傳統(tǒng)知識逐漸被年輕人忽視與冷落。但傳統(tǒng)知識中的醫(yī)藥知識卻被發(fā)達(dá)國家跨國醫(yī)藥企業(yè)視為創(chuàng)新和牟利的重要資源，因此，獲取此種資源便成為這些跨國企業(yè)的重要經(jīng)營戰(zhàn)略之一，這也導(dǎo)致“生物剽竊”(指公司、研究機構(gòu)以及其他有關(guān)生物產(chǎn)業(yè)的機構(gòu)未經(jīng)資源擁有國及土著與地方社區(qū)的許可，商業(yè)性利用這些地區(qū)的遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識進(jìn)行研發(fā)并申報相關(guān)專利，最終獨自獲利的行為)在發(fā)展中國家頻繁發(fā)生。由于各國政策、資源和生態(tài)環(huán)境的不同，在傳統(tǒng)知識保護(hù)議題上立場也不盡一致。因此，許多國際組織試圖通過締結(jié)公約或者條約從而在全球范圍內(nèi)建立統(tǒng)一保護(hù)機制。但目前涉及保護(hù)傳統(tǒng)知識的國際公約和條約規(guī)定較抽象和寬泛，并未形成具體、集中的保護(hù)機制。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織(World Intellectual Property Organization，以下簡稱WIPO)為建立傳統(tǒng)知識國際保護(hù)機制，于2000年專門成立了知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore，以下簡稱IGC)負(fù)責(zé)傳統(tǒng)知識國際保護(hù)問題的協(xié)商與談判。但截止目前，WIPO框架下未能形成一部針對傳統(tǒng)知識保護(hù)的國際統(tǒng)一的法律文件，各國對傳統(tǒng)知識的保護(hù)普遍通過各自建立相關(guān)機制(包括立法)來實現(xiàn)。我國目前沒有專門立法，相關(guān)保護(hù)規(guī)定散見于《專利法》《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》等。國內(nèi)許多學(xué)者從知識產(chǎn)權(quán)、遺傳資源以及生物多樣性保護(hù)等視角，借助田野調(diào)查，探討傳統(tǒng)知識保護(hù)的制度構(gòu)建。而本文則從文化自信和發(fā)展權(quán)保護(hù)出發(fā)，進(jìn)一步聚焦于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護(hù)，探討了傳統(tǒng)醫(yī)藥知識特別權(quán)利機制的設(shè)計，并認(rèn)為應(yīng)通過知識產(chǎn)權(quán)和非知識產(chǎn)權(quán)手段來構(gòu)建傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的多元保護(hù)機制。

1 文化帝國主義與傳統(tǒng)知識的存續(xù)

1.1 傳統(tǒng)知識與傳統(tǒng)醫(yī)藥知識

經(jīng)濟(jì)全球化是全球化進(jìn)程的主體部分，它同時也帶動了政治、文化和法律領(lǐng)域的全球化進(jìn)程。文化全球化在一國所產(chǎn)生的同化和異化效應(yīng)也導(dǎo)致國內(nèi)傳統(tǒng)文化與外來文化的碰撞與矛盾。傳統(tǒng)文化所植根的環(huán)境因外來文化的不斷影響而發(fā)生改變，這也使傳統(tǒng)文化在存續(xù)和傳承上面臨挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)文化與一國長久的歷史和國內(nèi)土著居民(長期固定居住在某一區(qū)域，具有共同的文化及傳統(tǒng)資源的社會群體)的生活習(xí)慣緊密相關(guān)，代表一國的歷史積淀與精神傳承，是一國文化的根基。雖然全球化進(jìn)程擴寬了各國的貿(mào)易領(lǐng)域，促進(jìn)了各國間貿(mào)易的良性競爭，使各國的文化知識體系得以交融，但也在一定程度上阻礙了各國土著居民傳統(tǒng)生活和文化的正常發(fā)展與延續(xù)。此外，城市化的擴張、企業(yè)和移民的遷入使得越來越多的土著居民融入到西方文化中，慢慢脫離原有的傳統(tǒng)習(xí)慣，同化成為現(xiàn)代住民。例如南非最大土著民族桑人的新一代年輕人由于普遍受到西方文化教育的影響，基本不再遵循桑人原始的生活習(xí)俗，不說土著語言，徹底融入現(xiàn)代化城市中并自稱“新南非人”[1]。近年來，隨著法律全球化的發(fā)展，很多國家通過建立復(fù)雜的法律機制以輔助環(huán)保項目得以落實和推進(jìn)。以聯(lián)合國為首的國際組織通過締結(jié)一系列全球范圍的環(huán)保公約、統(tǒng)一協(xié)調(diào)成員國國內(nèi)的法律機制，以確保公約目標(biāo)的普遍落實[2]。然而事實上，這些項目的推進(jìn)在某些層面忽視了土著居民原有的生產(chǎn)與生活習(xí)慣，打亂了他們長久以來所遵循的步調(diào)和節(jié)奏，也淡化了土著居民對前人傳統(tǒng)文化的傳承意識[3]。

上述這些因素的多重影響不僅使土著居民所處的生態(tài)圈越來越脆弱，也逐步威脅到傳統(tǒng)文化重要組成部分—傳統(tǒng)知識的存續(xù)。WIPO指出傳統(tǒng)知識(Traditional Knowledge)包含多個方面：知識、專有技術(shù)、技能以及實踐。它產(chǎn)生于某個社區(qū)或團(tuán)體，構(gòu)成該社區(qū)或團(tuán)體的傳統(tǒng)文化認(rèn)同體系的一部分并在其內(nèi)部被代代傳承。尤其需要指出的是，基于本土動植物而產(chǎn)生的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識被稱為“綠色黃金”(Green Gold)。在全球化進(jìn)程中西方發(fā)達(dá)國家的跨國醫(yī)藥公司可以輕易地從許多發(fā)展中國家土著與地方社區(qū)[4](指土著居民組成的一個相對獨立于其他群體的社會生活共同體)獲得一手傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，并借助傳統(tǒng)社區(qū)賴以生存環(huán)境中特有的動植物品種研發(fā)新藥。然而較之其為這些企業(yè)節(jié)約的巨大研發(fā)成本和賺取的高額回報，土著與地方社區(qū)所獲得的補償卻微乎其微，甚至根本沒有。此外，跨國公司的相關(guān)行為不僅往往造成相關(guān)動植物資源的過度開采，而且還可能導(dǎo)致外來文化對于土著居民傳統(tǒng)習(xí)俗的沖擊[5]。

近十年來，WIPO一直在協(xié)商構(gòu)建傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)文化表達(dá)以及遺傳資源(具有實際或潛在價值的遺傳材料)的國際保護(hù)機制,然而直至現(xiàn)在仍未能協(xié)調(diào)一致，形成具體的國際公約[6]。傳統(tǒng)知識的一個重要部分傳統(tǒng)環(huán)境知識(Traditional Environmental Knowledge)是民族植物學(xué)[7]和民族醫(yī)學(xué)關(guān)注的焦點。這類知識的形成與積累大部分依靠經(jīng)驗，而這些經(jīng)驗來自于土著居民對其生活環(huán)境的觀察，對周邊環(huán)境資源的管理與運用。傳統(tǒng)環(huán)境知識與西方現(xiàn)代科學(xué)有一些共同點，但由于知識的來源與形成的差異，二者之間不同點多于相同點[5]。前文中提到的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識是在傳統(tǒng)環(huán)境知識的基礎(chǔ)上，由土著與地方社區(qū)內(nèi)的傳統(tǒng)治療師依據(jù)所傳承的本土動植物資源的醫(yī)藥用途積累而成的知識體系[8]。世界衛(wèi)生組織將傳統(tǒng)醫(yī)藥知識定義為傳統(tǒng)社區(qū)基于理論、信仰、經(jīng)驗所形成的知識、技能與實踐的集合，用于社區(qū)內(nèi)居民身體或精神疾病的預(yù)防、診斷或者治療。目前全球醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展主要依靠兩種方式：一是企業(yè)依靠自己的研發(fā)團(tuán)隊就藥劑化學(xué)成分進(jìn)行分析、研發(fā)與臨床試驗，獲取新成分與配方以應(yīng)對疾??；二是根據(jù)某類動植物已知的醫(yī)藥用途，對其關(guān)鍵因子進(jìn)行提取并研發(fā)，或直接利用某些動植物進(jìn)行藥物生產(chǎn)[9]。第二種方式實質(zhì)上就是借助傳統(tǒng)醫(yī)藥知識直接進(jìn)行新藥制造，因此可大量節(jié)約人力、物力和財力。早在1988年，Norman R. Farnsworth就指出，現(xiàn)代藥物所使用的119類植物衍生成分中，74%的成分都與植物的傳統(tǒng)藥用價值一致。二十世紀(jì)末期，植物衍生類藥品在美國市場所占的份額就超過了150億美元，而這些衍生類藥物所依賴的植物本身大多來自于多民族且傳統(tǒng)醫(yī)藥知識豐富的南美和非洲國家[10]。英國醫(yī)藥企業(yè)也在印度、南非以及東南亞大量派駐科研團(tuán)隊，搜集當(dāng)?shù)貏又参锏膫鹘y(tǒng)醫(yī)藥知識用于后續(xù)新藥研發(fā)。因此，傳統(tǒng)知識對現(xiàn)代科學(xué)的發(fā)展有著不可小覷的作用，而傳統(tǒng)醫(yī)藥知識也為現(xiàn)代臨床醫(yī)藥的創(chuàng)新和實踐提供了豐富的靈感和啟發(fā)[10]。

1.2 文化帝國主義對傳統(tǒng)醫(yī)藥的影響

經(jīng)濟(jì)全球化直接促進(jìn)了世界貿(mào)易對象、種類和形式的多樣化，在各國頻繁的貿(mào)易往來中，不經(jīng)意間也進(jìn)行了精神文化的交流。經(jīng)濟(jì)全球化所帶動的文化全球化，意味著部分國家利用優(yōu)勢經(jīng)濟(jì)主體地位，通過引導(dǎo)全球經(jīng)濟(jì)走向，聯(lián)動地將自己本土的文化價值與理念輸入至貿(mào)易往來國。這種聯(lián)動體系在潛移默化中使西方發(fā)達(dá)國家的文化影響力迅速擴張，也使文化帝國主義成為二戰(zhàn)后西方發(fā)達(dá)國家的新型殖民范式[11]。

文化帝國主義最典型的滲透方式是以美國為首的國家通過在全球范圍內(nèi)建立跨國公司提升經(jīng)濟(jì)影響力，從而掌握全球經(jīng)濟(jì)話語權(quán)?？鐕驹谂嘤?xùn)當(dāng)?shù)貑T工時潛在輸出自己的文化意識形態(tài)，這種主導(dǎo)式的輸出隨著時間的積累改變了當(dāng)?shù)厍嗄耆宋幕季S模式，沖淡了國內(nèi)傳統(tǒng)文化意識形態(tài)的比重，造成一部分傳統(tǒng)社區(qū)嚴(yán)重萎縮；許多傳統(tǒng)知識，尤其是傳統(tǒng)醫(yī)藥知識因無人傳承而瀕臨消失。另一種文化帝國主義的輸出方式則主要借助國際化教育范式實現(xiàn)[12]。早期的文化輸出受限于經(jīng)濟(jì)條件，發(fā)展中國家能夠出國留學(xué)的人數(shù)少之又少，但隨著經(jīng)濟(jì)全球化的擴張，越來越多的人思維日益開放，愿意走出國門見見外面的世界。這也使西方教育理念和學(xué)術(shù)理論迅速蔓延,沖擊了國內(nèi)的傳統(tǒng)知識。在國際化教育范式的影響下，越來越多年輕的土著居民注重西方理論在國內(nèi)的移植與實踐，忽略了國內(nèi)原有的、長期積累的傳統(tǒng)知識的發(fā)展與創(chuàng)新，使得這些知識因為無法跟上時代的步伐而慢慢淡出民眾的視野，再加上傳承者的逐漸流失，致使部分發(fā)展中國家傳統(tǒng)知識的保存和發(fā)展均遭到抑制。這些國家也由于未足夠重視傳統(tǒng)知識的社會和經(jīng)濟(jì)價值，亦未能充分利用其帶動土著與地方社區(qū)的經(jīng)濟(jì)，一定程度上導(dǎo)致大部分土著與地方社區(qū)至今仍未脫離貧困。

1.3 文化自信的實現(xiàn)和傳統(tǒng)知識權(quán)的保護(hù)

文化帝國主義實質(zhì)動搖的是民族的文化認(rèn)同，削弱發(fā)展中國家的文化主權(quán)。因此保護(hù)、發(fā)展傳統(tǒng)文化和保持民族文化多樣性是提升文化認(rèn)同，增強文化自信的必要前提。我國自十八大以來一直強調(diào)維護(hù)文化安全，保護(hù)中華民族的傳統(tǒng)文化，并高度重視文化自信在治國理政中的價值意蘊。而保護(hù)傳統(tǒng)文化并不意味著固守傳統(tǒng)，只有不斷發(fā)展創(chuàng)新才能真正捍衛(wèi)傳統(tǒng)文化的地位，這種不斷被鞏固增強的文化認(rèn)同，最終升華為整個中華民族的文化自信，推動整個民族走向世界。

文化自信的主體是民族國家，文化自信的主要資源之一是傳統(tǒng)文化。傳統(tǒng)知識作為傳統(tǒng)文化的重要組成部分，不管在對抗文化帝國主義，還是在提升文化認(rèn)同方面都起著重要作用，因此保護(hù)傳統(tǒng)知識迫在眉睫。國內(nèi)對傳統(tǒng)知識的保護(hù)并沒有單獨的立法，只是零星分散于一些法律文件中，如《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國著作權(quán)法》《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》(以下簡稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》)《世界文化遺產(chǎn)保護(hù)管理辦法》。對于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護(hù)也只是散見于《中華人民共和國中醫(yī)藥法》、《中華人民共和國藥品管理法》以及《中華人民共和國野生植物保護(hù)條例》。除了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式，相關(guān)法律文件的內(nèi)容主要是原則性規(guī)定。雖然這種以知識產(chǎn)權(quán)為主的保護(hù)方式在一定程度上符合國際知識產(chǎn)權(quán)組織對傳統(tǒng)知識保護(hù)的初衷，但是分散的保護(hù)手段并不利于政府部門以及傳統(tǒng)知識權(quán)利人及時有效地采取保護(hù)措施，因此建立傳統(tǒng)知識的特別權(quán)利(Sui Generis Right)機制，輔之以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段，形成多元保護(hù)體系是保護(hù)傳統(tǒng)知識的有效路徑。特別權(quán)利機制的核心在于設(shè)立傳統(tǒng)知識權(quán)，一方面保護(hù)我國土著與地方社區(qū)就傳統(tǒng)知識享有的相關(guān)利益，通過此權(quán)利實現(xiàn)傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權(quán)化后的惠益分享；另一方面促進(jìn)傳統(tǒng)知識的使用者與擁有傳統(tǒng)知識的土著與地方社區(qū)之間的溝通，合法地創(chuàng)新、發(fā)展傳統(tǒng)知識，提高其國內(nèi)國際認(rèn)知度，提升民族文化認(rèn)同感，增強民族文化自信[13]。

2 傳統(tǒng)知識權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)和實現(xiàn)

2.1 傳統(tǒng)知識權(quán)存在的根基為發(fā)展權(quán)

發(fā)展權(quán)是人權(quán)體系中的新興權(quán)利類型，指個人、民族和國家積極、自由和有意義地參與政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化的發(fā)展并公平享有發(fā)展所帶來利益的權(quán)利。由于內(nèi)涵豐富，因此發(fā)展權(quán)又衍生出協(xié)調(diào)發(fā)展權(quán)、綠色發(fā)展權(quán)、共享發(fā)展權(quán)、平等發(fā)展權(quán)等子概念。發(fā)展權(quán)強調(diào)個體和集體的共同發(fā)展，主張全世界各民族都有發(fā)展其本民族文化的權(quán)利，這也是保護(hù)傳統(tǒng)文化不被盜取、不被其他文化沖擊以致消亡的根基所在[14]。

根據(jù)聯(lián)合國《發(fā)展權(quán)利宣言》，發(fā)展權(quán)旨在最大化實現(xiàn)全世界人民、民族的最高生存水平，包括獲取適當(dāng)醫(yī)療保健的權(quán)利以及在社會發(fā)展過程中平等獲益的權(quán)利。而各國人民、民族的自我維持(Self-Sustainability)是發(fā)展權(quán)得以實現(xiàn)的首要前提。就本文所討論的問題而言，所謂自我維持是指各國人民、民族有權(quán)利以發(fā)展為目的通過支配國內(nèi)動植物資源以自力更生，并從中獲取報酬的權(quán)利。對于發(fā)展中國家的土著與地方社區(qū)而言，為了社區(qū)的存續(xù)，通過一代代實踐傳承下的傳統(tǒng)知識是土著居民生存的必要條件，如果不對其進(jìn)行保護(hù)，在一定程度上相當(dāng)于剝奪其生存的權(quán)利。以傳統(tǒng)醫(yī)藥知識為例，土著居民有權(quán)利用其長期賴以生存環(huán)境中的動植物資源從事醫(yī)藥活動，此類資源及其藥用價值和提取、使用方法等方面的知識不應(yīng)被其他國家的組織或者個人隨意侵占。具體而言，任何組織或個人不得在未征得土著與地方社區(qū)同意的情況下營利使用；土著與地方社區(qū)也有權(quán)利通過許可他人使用傳統(tǒng)醫(yī)藥知識獲取報酬。國家則有義務(wù)保障土著與地方社區(qū)的相關(guān)權(quán)利。

2.2 傳統(tǒng)知識權(quán)設(shè)立的依據(jù)：知識產(chǎn)權(quán)

對傳統(tǒng)知識的保護(hù)方式一直以來在國際層面存在爭議，各國際組織也有各自的立場。最早探討傳統(tǒng)知識保護(hù)的是聯(lián)合國《生物多樣性公約》，但是這種探討也只是蜻蜓點水，僅從目標(biāo)和宗旨談到了傳統(tǒng)知識保護(hù)，并未涉及保護(hù)原則以及具體規(guī)則?！渡锒鄻有怨s》對傳統(tǒng)知識保護(hù)的提出引起了WIPO的重視，并將該議題正式擺在國際談判桌上。IGC近十年來則在全球范圍內(nèi)不斷開展傳統(tǒng)知識的調(diào)研與研討會，旨在對傳統(tǒng)知識保護(hù)獲得更全面的認(rèn)識，并盡可能協(xié)調(diào)發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的保護(hù)立場、制定有關(guān)傳統(tǒng)知識國際保護(hù)法律文件。雖然目前與該文件有關(guān)的國際談判尚未取得實質(zhì)性進(jìn)展，但WIPO所提出的保護(hù)草案和調(diào)研報告卻給傳統(tǒng)知識的保護(hù)指明了方向。

WIPO一開始試圖在既有的知識產(chǎn)權(quán)法律框架內(nèi)解決傳統(tǒng)知識保護(hù)問題，但很快發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的一般客體存在區(qū)別。第一，傳統(tǒng)知識可以看作是一種智慧財產(chǎn)，和知識產(chǎn)權(quán)的一般客體雖有相同之處，但前者的智慧并不是個體通過自身努力獲得的，而是由土著與地方社區(qū)世代經(jīng)驗的積累而產(chǎn)生的?？梢哉f傳統(tǒng)知識是一種傳承積累的集體智慧，土著與地方社區(qū)內(nèi)的個體并非是創(chuàng)造者。如果按照傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)理論，權(quán)利人不應(yīng)是當(dāng)下的土著與地方社區(qū)。而這種傳統(tǒng)理論恰恰有悖于發(fā)展權(quán)的目標(biāo)和宗旨，它意味著在已有的知識產(chǎn)權(quán)框架下，任何土著與地方社區(qū)內(nèi)非創(chuàng)造者的個體都難以被確定為傳統(tǒng)知識的權(quán)利人；第二，知識產(chǎn)權(quán)屬性雖然比較復(fù)雜，但總體而言仍屬于私權(quán)，并具有較強的排他性。比如某項發(fā)明一旦被授予專利權(quán)，在市場上就具有極高的壟斷性。雖然傳統(tǒng)知識本身也具有一定的私權(quán)屬性，但其在傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部是共享的，并不被某個個體獨占，屬于一種集體性權(quán)利，這也意味著基于傳統(tǒng)知識所得收益的分配方式與一般知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)相同；第三，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的代表性國際條約為WTO框架下的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱TRIPs)，但該協(xié)定在一定程度上卻為發(fā)達(dá)國家對傳統(tǒng)知識的不當(dāng)使用提供了一條便捷通道。以傳統(tǒng)醫(yī)藥知識為例，土著與地方社區(qū)在內(nèi)部對其進(jìn)行使用、分享和傳承，并不意味著每一位使用者、分享者都是知識的創(chuàng)造者，而且這種知識在社區(qū)內(nèi)部長久流傳，早已喪失了新穎性，并不符合TRIPs第27條規(guī)定的可專利化條件，因而無法受到專利保護(hù)。然而發(fā)達(dá)國家跨國公司獲取了土著社區(qū)與傳統(tǒng)醫(yī)藥知識有關(guān)的動植物資源，利用其傳統(tǒng)醫(yī)藥知識和高科技手段制成了某種藥品，卻是符合TRIPs第27條中可專利化條件的。如果這些藥品最終獲取專利權(quán)，對土著與地方社區(qū)和當(dāng)?shù)貏又参镞z傳資源都會造成重創(chuàng)，并有可能導(dǎo)致土著居民自身無法支配長久以來賴以生存的資源與環(huán)境，這也直接阻礙了發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)。因此，WIPO改變思維模式，嘗試在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)創(chuàng)建平行保護(hù)機制，即特別權(quán)利機制。該機制對傳統(tǒng)知識進(jìn)行單獨保護(hù)，有學(xué)者將此權(quán)利稱為傳統(tǒng)知識權(quán)[15]，此權(quán)利具有不同于一般知識產(chǎn)權(quán)的主體、客體、內(nèi)容和范疇。但由于談判未達(dá)成統(tǒng)一結(jié)論，WIPO也未對該機制的構(gòu)建產(chǎn)生更具體的文件。需要指出的是，WIPO對傳統(tǒng)知識的保護(hù)立場并不意味著摒棄已有的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)，而是通過構(gòu)建特別權(quán)利機制彌補并完善已有知識產(chǎn)權(quán)框架對傳統(tǒng)知識保護(hù)的缺失與不足。

2.3 特別權(quán)利機制的宗旨與核心

以傳統(tǒng)醫(yī)藥知識為例，特別權(quán)利保護(hù)機制的宗旨是在深入了解傳統(tǒng)知識所蘊含的傳統(tǒng)習(xí)慣和民族文化、治療手法、傳承方式以及所依賴的本土動植物資源之后，特定組織(包括研究機構(gòu)、大學(xué)和藥品、化妝品、農(nóng)業(yè)、園藝和生物技術(shù)的私人公司等)或個人與傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的持有者展開協(xié)商，使其知曉他方獲取、使用傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的方式與目的，最后再征詢其是否同意與之合作共同致力于藥品的研發(fā)與生產(chǎn)。如果這些征得同意后研發(fā)、生產(chǎn)的藥物能在市場流通并獲得利益，則應(yīng)通過惠益分享機制有效帶動土著與地方社區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。特別權(quán)利機制對傳統(tǒng)知識保護(hù)的實現(xiàn)主要體現(xiàn)在確保土著與地方社區(qū)的事先知情權(quán)和惠益分享權(quán)。特定組織或個人與土著和地方社區(qū)對下列事項進(jìn)行協(xié)商：研發(fā)成果、通過所提供的動植物遺傳資源所產(chǎn)生的商業(yè)利益和其他利益的分配，獲取并轉(zhuǎn)讓用于該遺傳資源的科學(xué)技術(shù)，參與以遺傳資源為基礎(chǔ)的各類科研、生物技術(shù)，優(yōu)先獲取基于遺傳資源的生物技術(shù)所帶來的成果及惠益的分配，以期最終提升土著與地方社區(qū)的經(jīng)濟(jì)水平，同時也對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識進(jìn)行創(chuàng)新。

3 傳統(tǒng)醫(yī)藥知識多元保護(hù)機制初探

3.1 特別權(quán)利機制的保護(hù)路徑

特別權(quán)利機制通過設(shè)立專門的傳統(tǒng)知識權(quán)賦予與傳統(tǒng)知識有關(guān)的權(quán)利者對抗他人非正當(dāng)使用傳統(tǒng)知識獲益的行為。對于傳統(tǒng)知識權(quán)的主體，全球目前分為三種：以國家和政府為權(quán)利主體；以土著與地方社區(qū)為權(quán)利主體；以特定金融機構(gòu)比如信托公司為權(quán)利主體。目前遺傳資源保護(hù)經(jīng)驗較豐富的國家多采用第二種[16]。就客體而言，第一，必須明確知識是長久地在社區(qū)內(nèi)部傳承的。一般而言，土著與地方社區(qū)內(nèi)部會有相關(guān)的歷史記載，當(dāng)?shù)卣疄榱吮Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也會設(shè)立特定的檔案館記載社區(qū)歷史。如果沒有相關(guān)記載，只能借助人類學(xué)家確定知識在社區(qū)內(nèi)部的長久性和傳統(tǒng)性；第二，知識本身應(yīng)當(dāng)與土著與地方社區(qū)生活的特定環(huán)境和自然資源有關(guān)，這種本土性要求直接與權(quán)利主體的確定相關(guān)聯(lián)。如果知識本身并不依賴于特定環(huán)境和地區(qū)的特定動植物資源，意味著該種知識并不僅僅來源于某個社區(qū)，而是更廣泛的地理范圍。如果是已經(jīng)流入公共領(lǐng)域的知識，則不屬于傳統(tǒng)知識權(quán)的客體；第三，該種傳統(tǒng)知識應(yīng)當(dāng)能夠產(chǎn)生相應(yīng)的實際效果，比如傳統(tǒng)醫(yī)藥知識對某項疾病有顯著的療效。

特別權(quán)利機制的關(guān)鍵任務(wù)在于保障傳統(tǒng)社區(qū)的事前知情權(quán)和惠益分享權(quán)，這兩項內(nèi)容也是傳統(tǒng)知識權(quán)的重要內(nèi)容。此外，土著與地方社區(qū)也有權(quán)阻止使用者破壞傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的完整性，比如沒有正常標(biāo)注藥物所用動植物資源的來源，沒有在專利申請中披露傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的來源，并且宣傳手段中惡意詆毀社區(qū)習(xí)俗等。對于傳統(tǒng)知識權(quán)保護(hù)期限可以參考專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限。與知識產(chǎn)權(quán)一樣，傳統(tǒng)知識權(quán)也需要進(jìn)行合理限制，如土著與地方社區(qū)內(nèi)部的傳承以及政府為鼓勵當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)醫(yī)藥知識的研發(fā)和創(chuàng)新所進(jìn)行的非營利性的科研項目等都屬于合理使用傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的行為。

3.2 專利法和商標(biāo)法的保護(hù)路徑

美國、澳大利亞、印度、秘魯、南非等國都在自己的專利法中加入了專利申請者的信息披露義務(wù)，這種信息披露義務(wù)主要針對專利申請中如果涉及非自我創(chuàng)造的信息，且與申請中發(fā)明應(yīng)用直接相關(guān)，必須在申請文件中披露信息的來源。這種規(guī)定毫無疑問是保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的來源，并排除不具備新穎性和創(chuàng)造性的專利申請。我國專利法雖然沒有強調(diào)信息來源披露義務(wù)，但是明確了遺傳資源來源的披露義務(wù)。《專利法》第二十六條第五款規(guī)定，“如果發(fā)明創(chuàng)造依賴某項遺傳資源完成，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明資源的直接來源和原始來源；如果無法說明原始來源的，應(yīng)陳述理由?！睙o論是我國還是美國、澳大利亞、南非等國設(shè)定披露義務(wù)的最終目的都是保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識和減少低水平的專利發(fā)明，但兩種披露義務(wù)都存在一定缺陷。信息來源披露義務(wù)并沒有明確專利申請者需要提供的是傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的來源，還是發(fā)明所涉及資料或資源的來源。這兩種來源明顯不同，前者直接指向土著與地方社區(qū)，而后者則不確定，其有可能是某些機構(gòu)的研究數(shù)據(jù)庫、數(shù)據(jù)銀行甚至是基因銀行，因此該種披露義務(wù)不一定能保障傳統(tǒng)社區(qū)的事前知情權(quán)和惠益分享權(quán)。資源來源披露義務(wù)只要求披露與發(fā)明有關(guān)遺傳資源的直接或原始來源，而該種來源并不是指明土著與地方社區(qū)和傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的最佳路徑，因為有些傳統(tǒng)知識所用的遺傳資源或者動植物資源并不是只分布于土著與地方社區(qū)所在地，真正有可能利用該資源并傳承傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的權(quán)利主體可能指向其他社區(qū)，因此也不能保證事前知情權(quán)和惠益分享權(quán)的落實。再者，即使要求披露信息或者資源的原始來源，根據(jù)當(dāng)前全球與傳統(tǒng)知識有關(guān)數(shù)據(jù)庫的建設(shè)實踐，語言隔閡和使用資格也會使專利審查員難以判斷申請是否真正具有可專利性。印度的傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)圖書館是傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)集成的成功典范，雖然該數(shù)據(jù)庫提供五種語言的瀏覽界面，但是數(shù)據(jù)庫的使用資格卻嚴(yán)格受到限制，非印度本國的專利審查員無法進(jìn)入該數(shù)據(jù)庫獲取信息。數(shù)據(jù)資源查詢的阻礙直接導(dǎo)致專利審查員與專利申請者信息獲取便利性的不對等。即使設(shè)定了披露義務(wù)，在專利審查階段也無法真正核實信息來源及內(nèi)容與申請本身是否具有關(guān)聯(lián)性。因此，國家間進(jìn)行合作、建立共享數(shù)據(jù)庫，是使專利信息披露義務(wù)最大化服務(wù)于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護(hù)的有利途徑。這雖然需要各國付出諸多努力，但如果構(gòu)建成功，相信會使傳統(tǒng)知識的國內(nèi)和國際保護(hù)都向前邁進(jìn)一大步。

商標(biāo)法對于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護(hù)主要集中體現(xiàn)在地理標(biāo)志保護(hù)。地理標(biāo)志商標(biāo)商品來源的真實性在保護(hù)與傳統(tǒng)手工藝有關(guān)的食品方面確實有不可小覷的作用，比如法國葡萄酒，意大利特定地區(qū)的奶酪等。但在傳統(tǒng)醫(yī)藥層面，地理標(biāo)志保護(hù)仍然有一定的局限性。第一，以我國《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》為例，第二條規(guī)定了地理標(biāo)志產(chǎn)品的范圍。但是傳統(tǒng)醫(yī)藥知識不被涵蓋其中。同時傳統(tǒng)醫(yī)藥知識衍生出的藥品與一般地理標(biāo)志產(chǎn)品不能完全等同，如果要通過地理標(biāo)志保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識首先需要擴大地理標(biāo)志產(chǎn)品的范圍。第二，對于審核一般地理標(biāo)志產(chǎn)品，如手工藝品、食品，相關(guān)專家的數(shù)量比較多，但是對于審核傳統(tǒng)醫(yī)藥的專家而言，數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于前者，并且需具備較高的中醫(yī)資質(zhì)才能正確地判斷藥品所用資源的原產(chǎn)地。因此有必要在國內(nèi)組建專門針對傳統(tǒng)醫(yī)藥審核的中醫(yī)師團(tuán)隊，確保地理標(biāo)志保護(hù)方式有效發(fā)揮作用。

3.3 其他保護(hù)路徑

除了特別權(quán)利機制和專利與商標(biāo)保護(hù)路徑外，政府的支持也非常關(guān)鍵。對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護(hù)有關(guān)的法律文件進(jìn)行細(xì)化是支持前述兩種路徑的必要措施。另外，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)也是有力的非知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第二條明確了傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的非遺屬性，第五條確保了傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的完整性，第十六條側(cè)面保障了土著與地方社區(qū)的事先知情權(quán)。但該法并未明確如何確定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，這是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方式的一大缺陷，也不利于保護(hù)措施的開展，因此，進(jìn)一步完善我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》也是構(gòu)建傳統(tǒng)醫(yī)藥知識多元保護(hù)機制不可或缺的步驟。

4 結(jié)語

中華民族具有源遠(yuǎn)流長、博大精深的傳統(tǒng)文化，弘揚和發(fā)展傳統(tǒng)文化是我們的使命。作為我國傳統(tǒng)文化的重要組成部分，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識在經(jīng)濟(jì)全球化的影響下，面對文化帝國主義的沖擊和跨國醫(yī)藥公司的不當(dāng)盜取，其傳承與發(fā)展受到威脅，因此保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識迫在眉睫。構(gòu)建多元保護(hù)機制是保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的有效路徑，我們應(yīng)建立特別權(quán)利保護(hù)機制補充已有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機制的不足，輔以非知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)和非知識產(chǎn)權(quán)的雙軌保護(hù)，從而帶動傳統(tǒng)社區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，提升民族文化認(rèn)同，捍衛(wèi)民族文化，自信地將包括傳統(tǒng)醫(yī)藥知識在內(nèi)的我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化展示給世界。