業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力之雙重判斷標準的建構(gòu)

童德華，馬嘉陽

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，武漢430073）

一、問題的提出

業(yè)務(wù)過失犯罪是以具有危險性、專門性和反復(fù)性的業(yè)務(wù)活動為領(lǐng)域的一種犯罪類型。與普通的過失犯罪相比，業(yè)務(wù)過失犯罪往往具有更為廣泛、更為嚴重的社會危害性。是否能夠成立業(yè)務(wù)過失犯罪，以行為人是否違反注意義務(wù)為前提；而對于違反注意義務(wù)的判斷則離不開對于業(yè)務(wù)過失注意能力的判斷①。因此，建構(gòu)業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標準就成為認定是否成立業(yè)務(wù)過失犯罪的重要問題之一。

業(yè)務(wù)過失犯罪是過失犯罪中的一種特殊類型，業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標準應(yīng)當以過失犯罪注意能力的判斷標準為基礎(chǔ)。從標準建構(gòu)的維度來看，總體上可以分為單一判斷標準和雙重判斷標準。單一判斷標準是指僅選取一個維度予以建構(gòu)，其中主要包括：主觀說、客觀說和折中說。主觀說將行為人作為判斷的標準，即“行為人標準說”；客觀說以一般的、具有理性的平均人為標準，即“平均人標準說”；折中說則是兼具主客觀判斷標準的觀點。雙重判斷標準是指選取兩個維度予以建構(gòu)，其中具有典型性的是違法—責(zé)任的雙重判斷標準和規(guī)范—事實的雙重判斷標準。前者是指在違法和責(zé)任兩個層面建構(gòu)具有層次性的判斷標準；后者是指在規(guī)范和事實兩個層面建構(gòu)具有層次性的判斷標準。

哪一種判斷標準更為合理呢？本文試圖提出的基本主張是：就業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標準而言，結(jié)合業(yè)務(wù)過失犯罪的特點，由于其涉及從業(yè)所應(yīng)遵循的諸多規(guī)范，所以應(yīng)當建構(gòu)規(guī)范—事實的雙重判斷標準。在規(guī)范的層面，應(yīng)當以法律規(guī)范的設(shè)定作為判斷標準；在事實的層面，應(yīng)當根據(jù)行為人的自身因素進行消極的、排除性的判斷。本文將從如下方面論證這個觀點。

二、單一判斷標準的批判

單一判斷標準在考察行為人是否具有注意能力時，僅在事實層面建構(gòu)過失犯罪注意能力的判斷標準。根據(jù)建構(gòu)參照資料的不同，單一判斷標準主要可以劃分為主觀說、客觀說和折中說。

（一）主觀說

主觀說，又稱為“行為人標準說”。該說認為，過失犯罪注意能力的建構(gòu)應(yīng)當以行為人實際的注意能力為標準，需要考慮行為人的生理狀況、心理狀態(tài)、經(jīng)驗技術(shù)水平等個人屬性。主觀說最初源于心理責(zé)任論。心理責(zé)任論從“外部的事實對象與行為人的心理關(guān)系的整體”［1］來把握責(zé)任。因此，建立在心理責(zé)任論基礎(chǔ)上的主觀說側(cè)重于行為人的主觀心理狀態(tài)。例如，德國學(xué)者李斯特認為，“鑒于行為人個人的智力水平，這就必須公正合理地期望行為人能夠遵守預(yù)見要求，并因此對‘結(jié)果’有預(yù)見。只有這樣，才能說行為人具體的缺乏預(yù)見是違背義務(wù)的、有過錯的”［2］。當前學(xué)者所持的主觀說并非最初純粹的主觀說，而是立足于規(guī)范責(zé)任論的修正的主觀說，即還應(yīng)當考慮行為人行為時的具體環(huán)境條件，行為人的注意能力是“此時”“此地”的注意能力［3］111。我國亦不乏支持主觀說的學(xué)者。例如有學(xué)者認為，應(yīng)根據(jù)行為人個人的情況對過失的有無進行個別性的判斷［4］。也有學(xué)者指出，在衡量行為人是否降低自身的危險認識能力時，對于“標準人”的設(shè)定只能以行為人本人的能力為基礎(chǔ)［5］。

主觀說在運用的過程中不可避免地存在諸多弊端。第一，主觀說弱化了法律的規(guī)范性。主觀說從行為人的角度出發(fā)，雖然在理論上能夠發(fā)揮行為的規(guī)制機能，但是其將行為人作為判斷的標準，實質(zhì)上卻弱化了法律的規(guī)范性，造成了法律規(guī)范在具體實踐操作中隨實際情況不斷變動的問題。首先，主觀說沒有確立統(tǒng)一的判斷標準。不同的行為人往往在生理因素、心理因素、能力條件等方面存在較大的差異，因此其建構(gòu)的判斷標準并不具有統(tǒng)一性，而僅具有事實性的特點。其次，主觀說喪失了構(gòu)成要件的類型性［6］106。構(gòu)成要件的類型性對于刑法自由保障機能的實現(xiàn)以及罪刑法定原則的遵守具有重要的意義。然而，主觀說以行為人為標準，必然會破壞針對一般人設(shè)置的具有類型性、抽象性的構(gòu)成要件。最后，主觀說容易導(dǎo)致法律的恣意性。過失犯罪中的注意義務(wù)屬于開放的構(gòu)成要件要素，在對注意義務(wù)違反的認定中已經(jīng)加入了自由裁量的因素。如果在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)主觀說的觀點對行為人是否具有注意能力予以判斷，會進一步加劇了過失犯罪認定的任意性，從而容易導(dǎo)致法律判斷的恣意。

第二，主觀說難以滿足刑法法益保護的機能。法益保護機能具有兩個方面的要求：一是為實現(xiàn)一般預(yù)防而對抽象侵害法益的行為設(shè)定刑罰；二是為實現(xiàn)特殊預(yù)防而對現(xiàn)實發(fā)生的犯罪科處刑罰［7］。主觀說重視刑法自由保障機能的實現(xiàn)自然無可厚非，但是其對于法益保護機能的弱化，容易倒向極端的個人主義，而無法實現(xiàn)保護法益的目標。例如，在高度近視的行為人因未戴眼鏡而造成交通事故的場合中，如果堅持主觀說的觀點，認為交通事故發(fā)生時，行為人不具有或者具有低于一般人的注意能力，則被害人的法益將無法得到有效的保護。

第三，主觀說無法真正實現(xiàn)公平正義。以行為人的能力作為判斷標準看似有利于實現(xiàn)公平正義，符合刑罰“個別化”的要求，但事實上卻存在諸多問題。根據(jù)主觀說的觀點，對于未充分發(fā)揮、調(diào)動主觀能動性，即庸碌無能和不學(xué)無術(shù)的人起到了保護的作用，在客觀上鼓勵了落后，打擊了先進［3］112。例如，對潛心專研醫(yī)術(shù)、不斷提高專業(yè)能力的醫(yī)生施加更高的注意義務(wù)，而對不思進取、專業(yè)能力水平較差的醫(yī)生施加較低的注意義務(wù)，這顯然不具有合理性。在某種程度上，主觀說為行為人不履行注意義務(wù)提供了不盡合理的借口。因此，主觀說是否能夠在實踐中符合責(zé)任主義的要求，也是存在疑問的。

主觀說不僅無法實現(xiàn)理論上的優(yōu)勢，其本身的建構(gòu)方式也存在一定的問題。一方面，主觀說陷入了“循環(huán)論證”的誤區(qū)。其以行為人自身作為對行為人的判斷標準，事實上是以“論題的真實性來論證論據(jù)的真實性”［8］。另一方面，主觀說亦可能得出“存在即合理”的觀點。英國學(xué)者格倫威爾·威廉斯博士認為，“如果個人的每一個特征，包括遺傳，都要考慮到，那么結(jié)論就是他的所作所為都是不得已而為之”［8］。

（二）客觀說

客觀說，又稱為“平均人標準說”。該說認為，過失犯罪注意能力的建構(gòu)應(yīng)當以一般的、具有理性的平均人為標準?？陀^說立足于社會責(zé)任論的立場，因此側(cè)重于對法益的保護和對社會秩序的維護，從而要求行為人具有社會要求的一般人的注意能力。例如，日本學(xué)者前田雅英認為，“作為主觀的構(gòu)成要件（責(zé)任）要素的過失，必須……以一般人為標準進行判斷”［9］。純粹的客觀說容易倒向極端的國家主義，過分限制公民的自由。因此，當前學(xué)者所持的客觀說，往往是修正的客觀說，即在借鑒主觀說和折中說合理成分的基礎(chǔ)上，根據(jù)社會成員所屬的屬類，以該屬類成員的一般認識水平為標準［10］。例如，日本學(xué)者植松正在客觀說中融合了不同年齡、職業(yè)因素的考量，從而建構(gòu)了“具體類型人”的標準［6］113。我國亦有學(xué)者采取修正的客觀說標準，例如有學(xué)者認為，應(yīng)當以“行為人所屬領(lǐng)域的一般人”為標準［11］。

客觀說在具體的運用過程中，亦存在諸多問題。第一，客觀說忽視了行為人之間的差異性。行為人是否具有注意能力無法脫離行為人，而該說僅僅根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定進行孤立的判斷。行為人在年齡、智力、知識、經(jīng)驗、技術(shù)等方面的差異性決定了行為人的復(fù)雜性和多樣性。以平均人的注意能力來衡量形形色色的行為人，即使能夠滿足合法性和邏輯性的要求，也不具有合理性。正如哈特所說：“法律制度在主觀因素上所作的最重的妥協(xié)包括采納了被不適當?shù)胤Q之為‘客觀標準’的東西。這可能會導(dǎo)致這樣的情況，即為了定罪和懲罰而把一個人看作就算他具備了他實際并沒有具備，而某一正常人或有理智的正常人具備并將發(fā)揮出來的控制行為的能力?！保?2］

第二，客觀說存在客觀歸罪的嫌疑?？陀^說以一般人的注意能力作為判斷的標準，而不考慮行為人的實際能力，就可能出現(xiàn)：行為人不具有注意能力，而僅因犯罪結(jié)果的產(chǎn)生就需要承擔過失責(zé)任的情形。例如，在乙突然沖入馬路中央，駕駛員甲因來不及躲避而造成乙死亡的情形中，如果根據(jù)客觀說的觀點，不考慮甲是否具有實際的注意能力，而僅要求駕駛員應(yīng)當保持謹慎的注意義務(wù)以避免交通事故的發(fā)生，那么甲就應(yīng)當對乙的死亡承擔過失的刑事責(zé)任。然而，僅僅根據(jù)行為與結(jié)果之間存在事實上的因果關(guān)系，就對行為人予以歸責(zé)，而不考慮行為人在主觀上是否具有相應(yīng)的注意能力，明顯有違公平正義的價值取向。

第三，客觀說亦存在放縱犯罪之可能。對于能夠保持相應(yīng)的注意能力，但因自身原因沒有保持相應(yīng)注意能力的行為人而言，客觀說能夠通過一般標準的設(shè)置對其予以非難。但是，對于注意能力高于“平均人”標準的行為人而言，如果僅僅要求其具備一般的注意能力，則可能出現(xiàn)法益保護不周的問題。例如，有學(xué)者提出了所謂的“專家模式”，即在業(yè)務(wù)活動中僅僅要求行為人履行規(guī)章制度所規(guī)定的注意義務(wù)時，即使行為人具有較高的注意能力，也不能再對其科以更高的要求［13］。然而，在行為人具有能夠避免結(jié)果發(fā)生的注意能力時，如果不要求其履行相應(yīng)的注意義務(wù)，則無法充分發(fā)揮刑法法益保護的機能。

（三）折中說

折中說是一種對主觀標準和客觀標準的綜合考量。在折中說的內(nèi)部，根據(jù)對主客觀問題的不同理解，總體上可以分為兩種情形：一是根據(jù)對主觀標準和客觀標準的不同傾向性，提出不同的判斷標準。例如，馬克昌教授認為，應(yīng)當以一般人的能力作為行為人能力高于一般人時的判斷標準；應(yīng)當以行為人的能力作為行為人能力低于一般人時的判斷標準［14］。又如，有學(xué)者認為，對于行為的不注意，應(yīng)以客觀說為標準；對于結(jié)果的不注意，則應(yīng)以主觀說為標準［15］。日本學(xué)者西原春夫認為，法律設(shè)定的注意義務(wù)標準對于特殊的、注意能力較低的人也適用；而當行為人具有高于普通人標準的注意能力時，則應(yīng)當以行為人的能力為標準［16］。二是將主觀因素和客觀因素予以結(jié)合，即主客觀統(tǒng)一說。例如，有學(xué)者認為，認識能力是行為人主觀能力與客觀現(xiàn)實條件相互作用的產(chǎn)物［17］。主客觀統(tǒng)一說雖然將主觀因素和客觀因素予以結(jié)合，強調(diào)進行全面、辯證的分析，但是由于客觀因素并不具有決定性的意義，其實際上僅是主觀說的變種［18］。

有觀點認為，折中說在對主觀說和客觀說的結(jié)論進行反復(fù)比較、印證的過程中，為主觀說結(jié)論的正確性提供了保障。因此，折中說不僅避免了兩種觀點的不足，而且兼具兩種觀點的長處，是判斷行為人是否具有注意能力的正確見解［19］。然而，折中說表面上看似克服了主觀說和客觀說的不足，但是卻在操作上存在更大的難題。根據(jù)不同情況分別選擇主觀標準或者客觀標準，一方面，不可避免地會出現(xiàn)兩種標準本身存在的問題；另一方面，其最終只能是分而論之，即對于因人而異的能力需要以行為人為標準，而對于規(guī)范心理能力則需要以一般人為標準［20］。主客觀相統(tǒng)一的觀點雖然符合我國刑法主客觀相一致的原則，但是如何實現(xiàn)“相統(tǒng)一”卻是不明確的。主客觀相統(tǒng)一觀點的運用，最終可能僅具有理論上的可能性，而不具有實踐上的可操作性。

三、雙重判斷標準的合理性論證

（一）單一判斷標準的共性問題

在單一判斷標準中，無論是主觀說、客觀說還是折中說，都僅局限于從事實層面來建構(gòu)過失犯罪注意能力的判斷標準。這種單一的判斷標準，存在三個方面的共性問題。

第一，混淆了刑法中的事實評價和規(guī)范評價。刑法中的事實評價和規(guī)范評價是兩個不同層面的問題。前者屬于存在論的范疇，而后者則屬于規(guī)范論的范疇。對于事實的評價，僅需要選取對定罪量刑具有重要性的客觀事實；對于規(guī)范的評價，則需要考慮刑法規(guī)范保護的目的。然而，在單一判斷標準中，主觀說側(cè)重于事實的評價，客觀說側(cè)重于規(guī)范的評價，折中說則是在權(quán)衡主客觀判斷結(jié)果的基礎(chǔ)上，選擇不同的側(cè)重。刑法評價不僅僅是事實的評價，也是規(guī)范的評價，需要兼具“事實陳述的客觀性和價值評價的合理性”［21］，兩者不能偏廢，僅觀照一個層面的單一判斷標準必然無法得出正確的結(jié)論。

第二，混淆了刑法中的違法性評價和有責(zé)性評價。根據(jù)階層的犯罪論體系，行為人是否需要承擔刑事責(zé)任需要分別經(jīng)過違法和有責(zé)的判斷。雖然根據(jù)過失犯罪與故意犯罪的差異不僅僅限于主觀罪過的觀點，過失犯罪的認定具有獨立的構(gòu)造，但是在具體的認定過程中，仍然應(yīng)當遵循違法與有責(zé)的階層判斷。然而，在單一判斷標準中，違法與有責(zé)的判斷是不明確的。主觀說以行為人自身的條件作為判斷標準，更側(cè)重于責(zé)任的判斷，而忽視了法律規(guī)范標準中的違法性判斷?？陀^說以法律規(guī)范設(shè)置的“平均人”為判斷標準，符合違法性的判斷，卻忽視了可能存在的行為人特殊因素的責(zé)任判斷。折中說對于主觀標準和客觀標準的選擇同樣存在混淆違法性評價和有責(zé)性評價的問題。

第三，沒有正確理解評價的客觀性和主觀性之間的關(guān)系。單一判斷標準中主觀說、客觀說和折中說爭論的目的是能夠盡可能地在事實的認定和評價方面保持客觀的態(tài)度，從而實現(xiàn)法律的公平正義。然而，評價的客觀性和主觀性是難以相互分離的。首先，從評價的內(nèi)容上看，在形式的構(gòu)成要件、違法性的判斷中不能忽視主觀要素；對責(zé)任的主觀性評價則需要立足于客觀事實。因此，客觀要素和主觀要素之間的界限是難以明確的［21］。其次，從評價的對象上看，類型化的客觀標準實質(zhì)上加入了行為人的屬性，而主觀說的“行為人”標準也未必能夠被予以貫徹。正如考夫曼所說：“主觀說在……也只能通過考慮這一類的人在這樣的情況下，從經(jīng)驗上看，認識到了什么、能夠做什么等問題來解答。因此，其也是‘客觀’說?！保?2］最后，從評價的主體上看，即使依據(jù)客觀說中“平均人”的判斷標準，評價主體的非理性因素，如情感、信念等，依舊會使作出的評價難以避免具有主觀的色彩。

（二）雙重判斷標準的合理性

因為單一判斷標準存在上述難以克服的共性問題，所以我們至少需要在主觀和客觀、事實和規(guī)范或者違法和責(zé)任兩個層面上建構(gòu)過失犯罪注意能力的判斷標準。由于主觀和客觀的分析可以綜合到其他視角中去，因而無論是基于違法—責(zé)任的雙重判斷還是基于規(guī)范—事實的雙重判斷都能顯示出明顯的理論價值。

第一，兼具合法性、合理性和邏輯的自洽性。首先，雙重判斷標準第一層次的判斷往往具有客觀的屬性，因此無論在規(guī)范評價的層面，還是在違法性評價的層面都符合罪刑法定原則的要求，能夠維護法律的權(quán)威性，具有合法性的特點。其次，雙重判斷標準兼顧行為人的具體情況，無論在事實評價的層面，還是在有責(zé)性評價的層面都符合責(zé)任主義原則的要求，能夠觀照行為人的實際情況，以避免對行為人施加超過其能力范圍的注意義務(wù)，因而具有合理性的特點。最后，雙重判斷標準將對行為人注意能力的認定劃分為兩個層面。其中，違法—責(zé)任的雙重判斷標準契合了階層論的犯罪體系，規(guī)范—事實的雙重判斷標準滿足了刑法規(guī)范評價和事實評價的要求，因而具有邏輯自洽性。

第二，平衡了刑法的自由保障機能和法益保護機能。刑法自由保障機能和法益保護機能的實現(xiàn)常常處于相互對立和沖突的狀態(tài)之中。如何平衡兩者的關(guān)系對于在維護社會秩序的過程中能否實現(xiàn)人權(quán)的保障具有重要的意義。對于注意能力的判斷，主觀說過度強調(diào)自由保障機能的發(fā)揮，而客觀說則過度關(guān)注社會保護的效果。兩者的極端化擴張就會帶來極端的個人主義或者極端的國家主義。雙重判斷標準的合理性就在于，其從國家和個人兩個層面出發(fā)，試圖將對個人的自由限制在合理的范圍之內(nèi)。

第三，結(jié)合了報應(yīng)刑和預(yù)防刑的要求。根據(jù)報應(yīng)刑的觀點，以痛苦的刑罰作為犯罪相應(yīng)的報應(yīng)是刑罰正當化的根據(jù)。而能被刑罰予以譴責(zé)的對象，應(yīng)當是能夠被行為人的意思所控制的行為。因此，為滿足報應(yīng)刑的要求，對行為人注意能力標準的選擇不能超過行為人的能力范圍，否則被譴責(zé)的行為將無法實現(xiàn)對應(yīng)的報應(yīng)。根據(jù)預(yù)防刑的要求，刑罰的正當化根據(jù)在于其能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。因此，為滿足預(yù)防刑的要求，對行為人注意能力標準的選擇應(yīng)以為維護社會安全而要求的一般注意能力為標準，否則被譴責(zé)的行為范圍將無法周延法益的保護范圍。雙重判斷標準對于法律標準和個人能力的兼顧結(jié)合了報應(yīng)刑和預(yù)防刑的雙重要求。

第四，維護了法律的規(guī)范性。立法者在制定法律時，其著眼于整體的公平正義，立足于規(guī)范保護目的的實現(xiàn)以及政策的考量，需要對社會成員作出統(tǒng)一的要求，因而必然無法觀照各行為人之間的差異性。由于法律規(guī)范具有抽象性和概括性的特點，其為行為人設(shè)置的注意義務(wù)必然具有普遍性和客觀性的特征。如果要求立法者根據(jù)各行為人的不同資質(zhì)設(shè)置不同的注意義務(wù)，構(gòu)建不同的注意能力判斷標準，不僅有違法律的規(guī)范性，弱化法律的約束力，也沒有現(xiàn)實的可操作性。雙重的判斷標準正是考慮到了法律規(guī)范自身的客觀屬性，因而將客觀的標準納入到了判斷的體系之中，把對行為人具體能力的考慮限制在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)。

四、雙重判斷標準的適用

（一）違法—責(zé)任的雙重判斷標準之批評

違法—責(zé)任的雙重判斷標準依托于階層論的犯罪體系。該觀點認為，違法層面的判斷是抽象的、客觀的判斷，因而需要考慮的是相關(guān)生活領(lǐng)域的理性第三人的注意能力；責(zé)任層面的判斷則是具體的、主觀的判斷，因而需要考慮的是行為人的具體情況。違法—責(zé)任的雙重判斷標準是德國刑法理論中的主流觀點。例如，耶賽克和魏根特在過失犯的不法構(gòu)成中討論注意義務(wù)的標準，即應(yīng)當是“行為人所屬的社會生活領(lǐng)域里認真的和謹慎的人”［23］776；而在過失犯的責(zé)任中討論行為人的能力，即“起決定性作用的……是以行為人自己在智力、經(jīng)驗及知識方面所具有的水平”［23］799。又如，烏爾斯·金德霍伊澤爾認為，違法層面的判斷標準是“在相應(yīng)的生活領(lǐng)域中，認真且有洞察力的相關(guān)人員”；責(zé)任層面的判斷標準是“按照標準人格的相應(yīng)要求，具體的行為人當時是否有能力認識到該風(fēng)險，并對之加以避免”［24］。

然而，違法—責(zé)任的雙重判斷標準存在理論和運用上的爭議。其主要存在以下弊端。

第一，違法—責(zé)任的雙重判斷標準容易陷入犯罪論的體系之爭。違法—責(zé)任的雙重判斷標準是階層論犯罪體系的產(chǎn)物，一方面，該判斷標準在階層犯罪論體系的內(nèi)部存在爭議。違法—責(zé)任的雙重判斷標準以因果行為論為基礎(chǔ)，因此在目的行為論興起后，該學(xué)說遭到了一定的批判。根據(jù)目的行為論的觀點，構(gòu)成要件不僅僅是客觀的要素，還具有主觀的內(nèi)容。因此，故意和過失從責(zé)任階層被提至構(gòu)成要件階層。這樣的階層論構(gòu)造突破了單純的“違法客觀、責(zé)任主觀”的觀念。除此之外，如何區(qū)分故意犯罪和過失犯罪的差異在理論上也存在爭議。當前越來越多的學(xué)者認為，過失犯罪與故意犯罪的不同不僅局限于主觀的層面，過失犯應(yīng)當有其獨立的構(gòu)造。因此，德國出現(xiàn)了在過失犯罪中不區(qū)分違法與責(zé)任的一階判斷標準。另一方面，雖然當前階層的犯罪論體系在我國產(chǎn)生了巨大的影響，但是四要件的犯罪論體系還沒有完全退出歷史的舞臺。采用違法—責(zé)任的雙重判斷標準會引發(fā)在四要件犯罪論體系中的定位問題。

第二，違法—責(zé)任的雙重判斷標準在實際操作中具有復(fù)雜性。根據(jù)違法—責(zé)任雙重判斷標準的判斷邏輯，首先，需要將相關(guān)領(lǐng)域中理性第三人的注意能力作為標準進行一次判斷。其次，需要以行為人的具體情況作為標準進行二次判斷。這樣的判斷思路，一方面使得對于實際不具有注意能力的行為人的出罪需要在責(zé)任層面才能完成；另一方面，其先后采用了兩套判斷標準，對于理性第三人和行為人都具備的條件實質(zhì)上進行了重復(fù)的判斷。因此，有學(xué)者認為，這種判斷模式不僅對于歸責(zé)判斷目的的實現(xiàn)沒有助益，還會增加后續(xù)檢驗的工作量［5］。

（二）規(guī)范—事實的雙重判斷標準之合理性

規(guī)范—事實的雙重判斷標準是區(qū)分規(guī)范評價與事實評價的結(jié)果。根據(jù)規(guī)范—事實的雙重判斷標準，在規(guī)范的層面應(yīng)當遵循的是法律規(guī)范創(chuàng)設(shè)的標準；在事實的層面則應(yīng)當以行為人實際的履行能力為標準。正如有學(xué)者指出，刑法規(guī)范的注意義務(wù)標準與行為人是否違背具體的注意義務(wù)，是兩個不同層次的標準［25］100。法律規(guī)范在創(chuàng)設(shè)注意義務(wù)和注意能力時，不可能針對每一個具體的人，其針對的只能是一般人在某種情況下的注意義務(wù)和注意能力。所以，該層面的注意能力只能是因規(guī)范而設(shè)。然而，忽視行為人的個人能力也是行不通的。因此，在判斷行為人是否具有實際的注意能力時，還應(yīng)當關(guān)注行為人的實際情況。

規(guī)范—事實雙重判斷標準與單一判斷標準中的折中說具有一定的相似性。這種相似性表現(xiàn)在判斷標準的選擇方面。在刑法教義學(xué)中，根據(jù)評價標準的不同，可以分為以行為人為視角的主觀標準和以一般人為視角的客觀標準［26］182。在一般情況下，法律規(guī)范設(shè)置的標準往往以一般人的能力為參照，因而規(guī)范—事實雙重判斷標準中的兩個層面可以分別大致歸為客觀標準和主觀標準。其看似與綜合考慮客觀標準和主觀標準的折中說相似，然而兩者在實質(zhì)上存在較大的差異：即兩者的判斷層次是不同的。前者從規(guī)范與事實兩個層面建構(gòu)具有次序性、層次性、邏輯性的判斷標準；而后者僅限于一個層面。折中說對于主觀標準和客觀標準的綜合考慮更多地表現(xiàn)為對這兩種判斷標準的結(jié)果進行比較和權(quán)衡，對于究竟采取主觀標準還是客觀標準，不同的學(xué)者可能存在不同的觀點。

規(guī)范—事實雙重判斷標準與違法—責(zé)任雙重判斷標準也具有一定的相似性。兩者在判斷的層面上都采用了雙重模式，都建構(gòu)了在一般人標準基礎(chǔ)上的行為人標準。然而，兩者在實質(zhì)上存在較大的差異：第一，兩者層次的區(qū)分標準是不同的。前者是根據(jù)評價屬性的區(qū)分；后者則是根據(jù)犯罪論體系階層的區(qū)分。第二，兩者不同層次的判斷標準是不同的。首先，在第一層次中，前者以法律規(guī)范的設(shè)定為標準，以期實現(xiàn)刑法的規(guī)范保護目的；后者則以相關(guān)領(lǐng)域的理性第三人為標準，目的是在行為人之外尋求一個客觀的參照系。其次，在第二層次中，兩者均將行為人的實際情況作為第二層次的標準。其中的差異在于：前者的行為人因素不能脫離規(guī)范的限制，即能夠影響注意能力判斷的行為人因素是經(jīng)過選擇的。例如，刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力等。后者中的行為人因素則沒有明確的限制。第三，兩者的判斷邏輯是不同的。前者考慮到刑法作為評價規(guī)范的客觀、抽象屬性和實際注意義務(wù)違反過程中行為人的主觀、具體屬性，實質(zhì)上是應(yīng)然與實然的結(jié)合；后者考慮到犯罪認定過程中的違法判斷和責(zé)任判斷，實質(zhì)上反映了“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”理念。

如前所述，雙重判斷標準具有單一判斷標準不可比擬的優(yōu)越性。而在雙重判斷標準的內(nèi)部，之所以選擇規(guī)范—事實雙重判斷標準，是因為其還具有以下的優(yōu)勢。

第一，規(guī)范—事實雙重判斷標準層次的劃分更具有合理性。一方面，這種劃分在區(qū)分刑法的事實評價和規(guī)范評價的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)了對二者的兼顧。在規(guī)范層面的判斷中，雖然判斷的標準是法律規(guī)范設(shè)定的，但是判斷的對象仍然是客觀存在的事實；在事實層面的判斷中，雖然以行為人的具體情況為標準，但是這種標準的選擇是受到規(guī)范限制的。另一方面，以規(guī)范和事實作為層次區(qū)分的標準，相比于以違法和責(zé)任作為層次區(qū)分的標準，能夠避免陷入犯罪論的體系之爭中。

第二，規(guī)范—事實雙重判斷標準能夠避免在主客觀問題上的爭論。如前所述，對于主客觀問題存在不同角度的理解。單一判斷標準糾結(jié)于評價標準的選擇，因而存在主觀標準和客觀標準的爭議；違法—責(zé)任雙重判斷標準糾結(jié)于對主客觀要素的理解，因而在過失犯本身的構(gòu)造問題上存在爭議。然而，規(guī)范—事實的雙重判斷標準并不囿于上述的爭議。在規(guī)范的層面，其并非絕對的“一般人標準”，即并非通常意義上的客觀說。當行為人因特殊因素而擁有“過?！弊⒁饽芰r，由法律規(guī)范設(shè)定的標準就可能不是通常意義上的客觀標準，而是為實現(xiàn)規(guī)范保護目的，結(jié)合了刑事政策的考量而設(shè)定的更高的標準。正如有學(xué)者指出：“特殊認知相對于行為、結(jié)果等不法素材而言是主觀的，但它本身也是一種事實，從功能論視角來看也是客觀的。”［26］183在以行為人為標準的事實層面，其也不是通常意義上的主觀說。事實層面的判斷并非對行為人所有的實際情況加以考量，而是在規(guī)范的限制下有所選擇的。

第三，規(guī)范—事實雙重判斷標準符合過失犯罪注意能力的判斷過程。一方面，罪刑法定原則要求注意能力的判斷不能脫離法律規(guī)范的約束而自成體系；另一方面，注意能力歸根結(jié)底是關(guān)涉行為人自身的問題，因而并非純粹的客觀判斷。在某些情況下，法律規(guī)范設(shè)定的標準對于行為人的特殊個人屬性可能無法產(chǎn)生規(guī)范的效果，例如行為人的特殊生理狀況，因此“主觀化”是不可避免的［27］。對于注意能力的判斷必然不能僅僅局限于一個層面，而是應(yīng)當根據(jù)判斷的性質(zhì)在兩個層面予以考量。規(guī)范—事實的雙重判斷標準正是考慮到上述的問題，從法律規(guī)范的層面和行為人的層面分別建構(gòu)不同的判斷標準，以期能夠在遵守刑法基本原則的前提下，充分考慮行為人的特殊事實，從而在事實評價的基礎(chǔ)上進行符合法律規(guī)范目的的規(guī)范評價。

第四，規(guī)范—事實雙重判斷標準更加契合我國刑法的規(guī)定。根據(jù)我國刑法第15條的規(guī)定，過失犯罪被界定為“應(yīng)當預(yù)見”而“沒有預(yù)見”，“應(yīng)當避免”而“輕信能夠避免”。其中，“應(yīng)當”暗含了法律規(guī)范客觀判斷的蘊意。其作為一種評價規(guī)范，只能以社會上與行為人處于相同地位和相同情況的第三人進行判斷［28］。“而”則是暗含了事實判斷的屬性。這意味著是否需要承擔過失犯罪的刑事責(zé)任，不能脫離事實的基礎(chǔ)。因此，規(guī)范—事實的雙重判斷標準更加符合我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定。

五、業(yè)務(wù)過失犯罪規(guī)范—事實雙重判斷標準的再構(gòu)

業(yè)務(wù)過失犯罪與普通過失犯罪存在較大的區(qū)別［29］。在行為人方面，業(yè)務(wù)過失犯罪的行為人是在相應(yīng)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域具有職務(wù)、業(yè)務(wù)身份的特殊主體。在行為性質(zhì)方面，業(yè)務(wù)過失犯罪發(fā)生在具有反復(fù)性、危險性的業(yè)務(wù)活動領(lǐng)域。在注意內(nèi)容方面，行為人違反的是相應(yīng)規(guī)章制度所要求的、區(qū)別于日?；顒拥奶厥庾⒁饬x務(wù)。然而，具有保障法性質(zhì)的刑法并非將一切業(yè)務(wù)活動全部納入保護的范圍之內(nèi)。例如，教師的教學(xué)活動從通常意義上來說也屬于業(yè)務(wù)活動，但其絕不是刑法中所考慮的業(yè)務(wù)活動。刑法中強調(diào)的業(yè)務(wù)活動是具有危險的專門性活動［30］，是有可能造成嚴重社會危害的業(yè)務(wù)活動。例如，在建筑施工過程中，違反安全管理規(guī)定，可能造成重大的人員傷亡。因此，對業(yè)務(wù)活動中風(fēng)險的預(yù)防和控制就成為刑法設(shè)置相關(guān)規(guī)范的重要目的之一。

根據(jù)過失犯罪注意能力的判斷標準，結(jié)合業(yè)務(wù)過失犯罪的特點和刑法的規(guī)范保護目的，業(yè)務(wù)過失犯罪規(guī)范—事實雙重判斷標準的建構(gòu)需要從以下兩個方面進行探討。

（一）規(guī)范—事實雙重判斷標準規(guī)范層面的建構(gòu)

對規(guī)范—事實雙重判斷標準的建構(gòu)首先要在規(guī)范的層面予以探討。正如雅科布斯所說，個體不能對已經(jīng)設(shè)立的規(guī)范提出任何的抗辯［31］。就業(yè)務(wù)過失犯罪而言，其注意義務(wù)的內(nèi)容往往都有成文的規(guī)范予以設(shè)定，并且存在資格準入等配套制度，所以，法律對于業(yè)務(wù)人員的能力是有所期待的［32］。因此，在規(guī)范的層面，應(yīng)當以法律規(guī)范設(shè)置的注意義務(wù)為基礎(chǔ)，建立能夠履行注意義務(wù)的能力判斷標準。

其一，規(guī)范層面的判斷標準是類型化的判斷標準。規(guī)范層面的判斷標準應(yīng)當根據(jù)行為人所屬的社會領(lǐng)域進行類型化的建構(gòu)。社會領(lǐng)域類型化的合理程度對于客觀注意義務(wù)背后法律規(guī)范保護目的的實現(xiàn)具有重要的意義。類型化的依據(jù)過寬或者過窄都難以實現(xiàn)自由與秩序之間的平衡。如果將類型化的依據(jù)設(shè)置得過寬，會降低一般人與行為人之間的契合度；如果將類型化的依據(jù)設(shè)置得過窄，則需要納入大量的個體性要素［33］，從而喪失了類型化的意義。因此，類型化依據(jù)的選擇對于規(guī)范層面客觀注意能力判斷標準的建構(gòu)具有重要的意義。

“社會相當性”是基于對法益侵害說和規(guī)范違反說的批判，產(chǎn)生和發(fā)展的一種理論。但是“社會相當性”的核心在于具體社會范圍內(nèi)的通常性和必要性以及規(guī)范上的適當性［34］。對于規(guī)范層面客觀注意能力的類型化建構(gòu)不能脫離共同體之歷史形成的共同秩序，即需要符合社會一般人的觀念。因此，“社會相當性”的概念可以作為規(guī)范層面客觀注意能力判斷標準類型化建構(gòu)的依據(jù)。

“社會相當性”對規(guī)范層面判斷標準的建構(gòu)，首先需要以具體的法律法規(guī)、規(guī)章制度、行業(yè)規(guī)則等作為劃分的依據(jù)。在不同的社會領(lǐng)域，為維護該領(lǐng)域的社會秩序，使特定的行為不脫逸于社會的相當性，往往存在相關(guān)的行為規(guī)范以設(shè)定特定的行為模式。例如，在建筑、金融、食品、藥品等領(lǐng)域都設(shè)有專業(yè)性的行為準則。因此，如果存在具體的行業(yè)規(guī)范，則應(yīng)當以該行業(yè)規(guī)范所對應(yīng)的領(lǐng)域作為一個類型，并以行業(yè)規(guī)范的要求作為規(guī)范層面對客觀注意能力的要求。其次，在沒有具體法律法規(guī)、規(guī)章制度、行業(yè)規(guī)則的情況下，則需要根據(jù)“社會普遍化的社會價值、文化價值或倫理價值觀念”［35］進行判斷。最后，依據(jù)“社會相當性”產(chǎn)生的類型化標準并不唯一，如何進行選擇，應(yīng)視案件的具體情況而定。在業(yè)務(wù)過失犯罪中，一般應(yīng)當以職業(yè)作為劃分的標準。

其二，規(guī)范層面的判斷標準是為實現(xiàn)規(guī)范保護目的而設(shè)定的。一般而言，法律規(guī)范以某一社會領(lǐng)域理性“平均人”的能力作為判斷的標準。例如，普通醫(yī)生應(yīng)當具備其所屬科室一般要求的平均醫(yī)療技術(shù)能力。然而，在特殊情況下，為實現(xiàn)規(guī)范保護目的，法律規(guī)范設(shè)置的判斷標準可能高于某一社會領(lǐng)域理性“平均人”的能力。例如，根據(jù)醫(yī)生的專業(yè)技術(shù)水平和從醫(yī)經(jīng)驗，設(shè)有不同專業(yè)技術(shù)等級。對于具有高超醫(yī)療技術(shù)水平、經(jīng)驗豐富的醫(yī)生而言，就不能以一般醫(yī)生的平均能力為標準。為實現(xiàn)規(guī)范保護目的，法律規(guī)范期待行為人能夠以其應(yīng)有的技術(shù)能力履行相應(yīng)的注意義務(wù)。事實上，法律規(guī)范為社會成員設(shè)置具有普遍性的注意義務(wù)，其目的并不在于注意義務(wù)本身的履行，而在于通過對注意義務(wù)的履行以實現(xiàn)對特定法益的保護。

（二）規(guī)范—事實雙重判斷標準事實層面的建構(gòu)

在事實的層面，應(yīng)當充分考慮行為人的自身因素，以行為人自身的注意能力為基礎(chǔ)，建立不超出行為人能力范圍的判斷標準。事實層面判斷標準的適用需要注意的是：第一，這里的判斷標準并非純粹的、極端的主觀標準，而是結(jié)合了客觀的因素，即需要考慮行為人“行為時的具體義務(wù)和環(huán)境條件”［25］102。第二，這里的判斷標準并非因人而異建構(gòu)的“個別化”標準，其仍然需要考慮類型化的問題。尤其是在業(yè)務(wù)過失犯罪中，事實層面的判斷標準需要考慮特定領(lǐng)域?qū)μ厥庾⒁饽芰Φ囊蟆５谌聦崒用娴呐袛鄳?yīng)當是建立在規(guī)范層面判斷基礎(chǔ)上的、排除性的判斷。首先，如果行為人沒有達到法律規(guī)范設(shè)定的標準，原則上不能否定注意能力的存在，因為如若能夠直接根據(jù)行為人的實際注意能力而否定法律規(guī)范的設(shè)定，那么如何實現(xiàn)法律的約束性和規(guī)范性將成為問題。其次，在肯定行為人規(guī)范的注意能力的前提下，再根據(jù)行為人的自身因素進行消極的、排除性的判斷。第四，并非行為人所有的事實因素都能作為排除注意能力的依據(jù)，能夠影響行為人主觀注意能力判斷的因素是經(jīng)過規(guī)范選擇的，主要包括以下三個方面。

一是行為人的生理狀態(tài)。行為人的生理狀態(tài)是排除行為人主觀注意能力的主要因素。其主要包括：其一，年齡。未達刑事責(zé)任年齡的行為人是否具有主觀的注意能力需要結(jié)合具體情況予以探討。其二，精神障礙。精神障礙包括完全喪失、部分喪失辨認能力或控制能力以及間歇性精神障礙。對于完全喪失辨認能力或控制能力的行為人來說，其必然不具有主觀的注意能力；對于部分喪失辨認能力或控制能力的主體而言，其主觀的注意能力可能有所減弱；對于間歇性精神障礙來說，行為人在精神正常時實施過失行為的，仍然需要肯定其主觀注意能力的存在。其三，生理功能的喪失。當某項生理功能的喪失能夠?qū)ψ⒁饽芰Ξa(chǎn)生影響時，就可能會出現(xiàn)主觀注意能力喪失或者減弱的情形。

二是行為人的心理狀態(tài)。行為人的心理狀態(tài)，在現(xiàn)實中必然會影響行為人實際的注意能力。例如，行為人因懈怠、不負責(zé)任的心理狀態(tài)對本職工作粗心大意、敷衍了事。在此種情形中，行為人集中注意力的能力顯然有所下降。但是，如果以其實際的注意能力來認定注意義務(wù)的違反，則為本能夠集中注意力以避免危害結(jié)果產(chǎn)生的行為人提供了逃避法律責(zé)任的借口。正是基于這樣的考慮，日本學(xué)者平野龍一主張“能力區(qū)別說”，即對于生理要素，采取行為人標準，對于規(guī)范心理要素，則以通常人為標準［6］120。然而，心理狀態(tài)是否一概無法影響對行為人注意能力的判斷，則需要具體分析。對于行為人能夠通過努力達到法律要求的水平，即行為人注意能力欠缺的原因具有可譴責(zé)性，那么應(yīng)當肯定其注意能力的存在；反之，則能夠影響對行為人注意能力的判斷。

三是行為人的經(jīng)驗知識。行為人具有的經(jīng)驗?zāi)芰?、知識水平也會影響對行為人主觀注意能力的判斷。行為人從事特定的活動往往需要具備相關(guān)的知識技能，才能做出具有合理性的正確行動。當行為人具有的經(jīng)驗?zāi)芰?、知識水平超過一般人時，在相同情況下，其必然具有更高的注意能力；當行為人不具備相關(guān)的知識儲備、欠缺相應(yīng)的技術(shù)能力時，其就難以達到平均人具有的相當?shù)淖⒁饽芰?。然而，行為人?jīng)驗知識的欠缺并不必然能夠作為排除行為人注意能力的因素。只有當行為人對其經(jīng)驗知識的欠缺不具有可譴責(zé)性時，才能以行為人實際的注意能力作為判斷的標準。

（三）規(guī)范—事實雙重判斷標的運用

將規(guī)范—事實雙重判斷標準作為業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標準能夠解決司法實踐中對于注意能力認定的抽象性，從而得出兼具合法性和合理性的結(jié)論。具體而言，以規(guī)范層面法律要求的注意能力為參照，可以對以下三種情況進行分析。

第一，具有規(guī)范層面法律要求的注意能力但是卻未充分發(fā)揮。在此種情形中，由于行為人具有規(guī)范層面法律要求的注意能力，因而其判斷的核心在于：能否在事實層面根據(jù)特定的行為人因素作出排除性的判斷。例如，在王某甲過失致人死亡案中，法院認為，“被告人王某甲在駕駛鏟車的過程中受到顧某甲和何某乙的干擾，影響了其對鏟車周圍危險情況的認知與判斷，一定程度上削弱了其注意能力”②。法院上述的認定實質(zhì)上就是在事實的層面肯定了行為人因素中行為人的心理狀態(tài)對于注意能力判斷的影響。

第二，不具有規(guī)范層面法律要求的注意能力。首先，在規(guī)范的層面，由于法律期待某一社會領(lǐng)域的人通常能夠具有避免危害結(jié)果發(fā)生的相應(yīng)的注意能力，因而在第一層次的判斷中即使行為人沒有法律要求的注意能力，也不能當然地作出否定性的結(jié)論。其次，是否能在事實層面作出排除性的判斷，需要考慮行為人對于不具有規(guī)范層面的注意能力是否具有可譴責(zé)性。例如，在劉某某醫(yī)療事故、非法行醫(yī)案中③，法院雖然否定了劉某某的行為構(gòu)成醫(yī)療事故罪，但是卻肯定了劉某某“存在技術(shù)水平不高，缺乏臨床經(jīng)驗等技術(shù)上的失誤”，即在規(guī)范的層面未能達到相應(yīng)的注意能力。然而，盧某最終死亡系其自身疾病、診療制度不落實、醫(yī)療設(shè)備不到位等多種因素共同所致，劉某某經(jīng)驗知識能力的欠缺受到衛(wèi)生所基礎(chǔ)設(shè)施落后、管理制度不到位等客觀因素的限制，因而能夠作為排除注意能力的事由。

第三，具有超越規(guī)范層面法律要求的注意能力。對于具有超越規(guī)范層面法律要求的注意能力的行為人而言，其是否需要發(fā)揮“過?！钡淖⒁饽芰t可能需要對個人利益和國家利益予以權(quán)衡，對刑事政策加以考量。從法益保護的角度出發(fā)，正如羅克辛教授所言，“可以避免的法益損害就應(yīng)當加以避免”［36］。如果行為人具有超過法律規(guī)范要求的注意能力，卻僅僅以法律規(guī)范的要求為基準，則無益于法益保護目的的實現(xiàn)。從行為自由的角度出發(fā)，對于具有更高注意能力的行為人來說，要求其保持較高的注意能力，其實并不需要其付出更多的努力。例如，原來是醫(yī)師的藥劑師甲，能夠認識到醫(yī)師乙開具的藥方有造成病人雙目失明的可能。醫(yī)療行為屬于業(yè)務(wù)的范疇，醫(yī)療過失行為直接關(guān)涉病人的生命健康，因此，對于甲注意能力的判斷應(yīng)當以其實際的注意能力為標準。當然，是否具有注意能力與是否具有注意義務(wù)是兩個不同層面的問題。在上述案例中，雖然能夠肯定甲具有注意能力，但是還需要考察甲是否具有檢查藥方的注意義務(wù)。

六、結(jié) 語

是否具有注意能力雖然僅僅是行為人成立業(yè)務(wù)過失犯罪在主觀方面的要求，但是其對于是否需要承擔過失責(zé)任具有重要的意義。當前無論是主觀說還是客觀說，都已并非最初純粹的主觀說或者客觀說，而是在各自的基礎(chǔ)上增加了客觀或者主觀標準中的合理性因素，從而使得對于注意能力的判斷更加符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。從克服主觀說和客觀說自身的弊端來看，折中說的出現(xiàn)正是基于這樣的旨趣。因此，在司法實踐中，對于大多數(shù)的案件而言，采取主觀說、客觀說或者是折中說，往往能夠得出相同的結(jié)論。但是，當行為人具有影響注意能力判斷的特殊因素時，例如存在超越承擔過失、過剩注意能力問題時，這些標準可能就會得出相互矛盾的結(jié)論，無法做出合理的認定。主觀說、客觀說、折中說之所以糾結(jié)于“平均人標準”和“行為人標準”的選擇，難以在兩種結(jié)果之間予以調(diào)和。究其原因，在于這三種觀點都僅在一個層面建構(gòu)業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標準，忽視了刑法評價具有的雙重性：刑法評價既是事實的評價，也是規(guī)范的評價，刑法既涉及違法性的評價，也涉及有責(zé)性的評價，它們錯誤地理解了客觀性問題與主觀性問題之間的關(guān)系，且想方設(shè)法將兩者進行區(qū)分。

為了避免出現(xiàn)上述問題，應(yīng)當轉(zhuǎn)變建構(gòu)注意能力判斷標準的思路，跳出單一判斷標準的限制，轉(zhuǎn)而從兩個層面建構(gòu)業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標準。

在雙重判斷標準中，違法—責(zé)任雙重判斷標準因依托于階層論的犯罪論體系，因而其既糾結(jié)于犯罪論體系本身的邏輯性、合理性，同時又因該理論具有明顯的刑法地方性屬性，所以也可能會與我國傳統(tǒng)的四要件體系產(chǎn)生矛盾?；谛谭ㄔu價屬性的不同而建立的規(guī)范—事實的雙重判斷標準，可能更加適合作為業(yè)務(wù)過失犯罪注意能力的判斷標準。從規(guī)范與事實兩個層面建構(gòu)，不僅擺脫了犯罪論體系的爭論，也跳出了究竟應(yīng)當以行為人為視角采取主觀標準，還是以一般人為視角采取客觀標準的爭論。一方面，該標準符合過失犯罪注意能力的判斷過程，另一方面，該標準也更加契合我國刑法的規(guī)定。根據(jù)規(guī)范—事實雙重判斷標準，在規(guī)范的層面應(yīng)當在規(guī)范保護的范圍內(nèi)以法律規(guī)范的設(shè)定為標準，在事實的層面則應(yīng)將行為人存在的特殊事實作為限制性的排除事由，從而力求在罪刑法定原則形式限制的框架內(nèi)得出符合公平正義的結(jié)論。

注釋：

① 關(guān)于注意能力的內(nèi)容，在理論上存在爭議，具體而言，主要存在認識能力說、個體能力說、認識能力與避免能力統(tǒng)一說等觀點。本文所持的觀點是認識能力與避免能力統(tǒng)一說，即注意能力應(yīng)當包括結(jié)果的預(yù)見能力和結(jié)果的避免能力。本文對于注意能力判斷標準的探討也是在此基礎(chǔ)之上的。

② 參見山東省菏澤經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院（2010）菏開刑初字第2號刑事判決書。

③ 參見山東省濟南市中級人民法院（2017）魯01刑終295號刑事裁定書。