咨詢熱線

主持人：向春華（周一～周五 8∶30—11∶30）

能否以長期不在崗為由停止繳費

主持人：

某職工長期不在崗，其單位以此為理由申請停止繳納社會保險費，征繳機構(gòu)能否同意？用人單位屬于企業(yè)或機關(guān)事業(yè)單位，是否有所區(qū)別？

吉林讀者 常女士

常女士：

《社會保險法》第十條第一款規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費。”第三款規(guī)定：“公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的工作人員養(yǎng)老保險的辦法由國務(wù)院規(guī)定?！薄秶鴦?wù)院關(guān)于機關(guān)事業(yè)單位工作人員養(yǎng)老保險制度改革的決定》（國發(fā)〔2015〕2 號）規(guī)定：“本決定適用于按照公務(wù)員法管理的單位、參照公務(wù)員法管理的機關(guān)（單位）、事業(yè)單位及其編制內(nèi)的工作人員?！备鶕?jù)《勞動法》《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定以及勞動法理論，企業(yè)職工身份系以勞動關(guān)系的存在為基礎(chǔ)的。亦即，基本養(yǎng)老保險的個人參保對象（被保險人）是具有勞動關(guān)系或編制關(guān)系的勞動者。勞動者是否在崗、是否實際提供勞動，并不一定影響勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系。而用人單位的繳費義務(wù)系根據(jù)此種法律關(guān)系確定，只要法律關(guān)系依然存在，用人單位即負有繳費義務(wù)。因此，用人單位不能以職工不在崗為由停止繳費，征繳機構(gòu)也不應(yīng)同意。

主持人

工傷保險關(guān)系終止后能否納入“老工傷”統(tǒng)籌

主持人：

某工傷人員，于2003 年初經(jīng)勞動爭議仲裁委員會調(diào)解，與原單位達成一次性補償協(xié)議，補償金額包括傷殘津貼、護理費、輔助器具費。2012 年地方出臺“老工傷”政策，將《工傷條例》實施前由用人單位負責(zé)支付待遇的工傷人員納入工傷保險統(tǒng)籌管理。該人員現(xiàn)要求按此政策納入工傷保險統(tǒng)籌。能否支持？

山東讀者 曹先生

曹先生：

“老工傷”并沒有準(zhǔn)確的概念定義，在實踐中，一般理解為將發(fā)生在1996年10 月1 日《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》實行以前的工傷統(tǒng)稱為“老工傷”?！袄瞎闭叩哪康脑谟?，對實施工傷保險社會統(tǒng)籌前用人單位發(fā)生的工傷，在實施工傷保險社會統(tǒng)籌后，將其原來發(fā)生的工傷納入工傷保險統(tǒng)籌管理。“老工傷”人員工傷保險統(tǒng)籌的實質(zhì)在于，原由用人單位支付的工傷待遇，如工傷醫(yī)療費、傷殘津貼、護理費、輔助器具費納入工傷保險基金支付。因此，對“老工傷”人員實施工傷保險統(tǒng)籌的前提在于，這部分人員的工傷待遇仍由原用人單位支付。

在上述情形中，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會調(diào)解，該工傷人員的工傷待遇已經(jīng)一次性了結(jié)，用人單位已經(jīng)不再支付其工傷待遇，工傷人員也無權(quán)再繼續(xù)要求用人單位支付工傷待遇。該調(diào)解書與司法裁判文書具有相同的法律效力，對工傷人員、原用人單位以及相關(guān)主體均具有法律約束力。其實行工傷保險統(tǒng)籌的前提已經(jīng)不復(fù)存在，即原用人單位已經(jīng)不再支付其工傷待遇，因此該工傷人員的要求不應(yīng)支持。

主持人

基本醫(yī)療保險是否認可視同繳費年限

主持人：

《社會保險法》第十三條規(guī)定：“國有企業(yè)、事業(yè)單位職工參加基本養(yǎng)老保險前，視同繳費年限期間應(yīng)當(dāng)繳納的基本養(yǎng)老保險費由政府承擔(dān)?！钡珜踞t(yī)療保險的視同繳費年限未作規(guī)定。在基本醫(yī)療保險中是否承認視同繳費年限？

寧夏讀者 朱先生

朱先生：

視同繳費年限是就待遇的享受條件而言的。《社會保險法》第二十七條規(guī)定給：“參加職工基本醫(yī)療保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費達到國家規(guī)定年限的，退休后不再繳納基本醫(yī)療保險費，按照國家規(guī)定享受基本醫(yī)療保險待遇；未達到國家規(guī)定年限的，可以繳費至國家規(guī)定年限?！边@里雖然沒有規(guī)定“繳費年限”包括視同繳費年限，但是各統(tǒng)籌地區(qū)醫(yī)保制度中，“繳費年限”大多包括了視同繳費年限。多數(shù)地區(qū)規(guī)定了兩種“年限”要求：一是“實際繳費”年限，其不包括視同繳費年限，通常年限較短，如10 年、15 年等；二是“累計繳費”年限，包括視同繳費年限，通常年限較長，如20 年、30 年等。確定視同繳費年限應(yīng)根據(jù)各地具體的政策規(guī)定斟酌考量。

主持人

非全日制用工舉證責(zé)任的分配

主持人：

根據(jù)《勞動合同法》第六十八條規(guī)定，非全日制用工是指“以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”。是否屬于非全日制用工，對于勞動者與用人單位雙方的權(quán)利義務(wù)影響較大。例如，非全日制用工無須訂立書面勞動合同，自然也不存在未訂立書面勞動合同的雙倍工資賠償問題；非全日制用工下，用人單位不需承擔(dān)強制性社會保險繳費義務(wù)，無須支付解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償金、賠償金，在加班工資方面與全日制用工也存在顯著不同。在實踐中，一些用人單位為了規(guī)避全日制用工下的法律義務(wù)，故意與勞動者訂立非全日制用工合同，或者主張雙方屬于非全日制用工。對此，勞動者應(yīng)如何處理？

浙江讀者 李先生

李先生：

在勞動者舉證證明雙方存在勞動關(guān)系的前提下，用人單位主張雙方屬于非全日制用工的，無論是基于“誰主張，誰舉證”的原則，還是基于用人單位的管理職責(zé)——用人單位控制工作場所、工作過程，對勞動者有指令權(quán)，用人單位都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，有利于保護處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益。如果用人單位不能舉證證明雙方屬于非全日制用工，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能之后果，即應(yīng)當(dāng)采納勞動者主張，按照全日制用工解決爭議。

當(dāng)雙方已經(jīng)訂立非全日制用工合同時，舉證責(zé)任稍有不同。在此種情形下，用人單位可以憑借非全日制用工合同證明雙方屬于非全日制用工，用人單位初步完成舉證責(zé)任。雖然非全日制用工合同具有較強的證明力，但其證明事實并非不能推翻。勞動者可以進一步舉證證明雙方屬于非全日制用工，如提交相關(guān)證據(jù)：（1）用人單位定期發(fā)放的工資支付憑證或記錄（2）社會保險繳費憑證（3）員工每日上下班打卡的考勤記錄（4）應(yīng)聘時填寫的報名表（5）職工名冊（6）用人單位發(fā)放的工作證、服務(wù)證、身份證明（7）與工作有關(guān)的電子郵件、微信聊天記錄（8）其他證人證言。但若不足以推翻非全日制用工合同所證明的事實，勞動者也須承擔(dān)舉證不能的后果，即應(yīng)當(dāng)采納用人單位的主張，雙方屬于非全日制用工。

須注意的是，在實踐中，對于已經(jīng)簽訂非全日制用工合同的情形，勞動者經(jīng)常主張系用人單位利用其強勢地位訂立，甚至主張系用人單位脅迫訂立，并非勞動者真實意思表示，但不能提供證據(jù)證明用人單位存在脅迫行為。勞動者的這一主張因為沒有證據(jù)，不可能被裁審機構(gòu)支持。此類主張實際上沒有意義。

主持人

翻越護欄墜樓身亡能否認定為工傷

主持人：

某勞動者在工作時間，突然跑至公司二層陽臺，翻越護欄后墜樓身亡。經(jīng)現(xiàn)場檢查確定，如不翻越欄桿則無墜落風(fēng)險。該勞動者翻越欄桿原因不明，但可以確定的是，不存在用人單位要求其翻越欄桿的情形。此種情形能否認定為工傷？

江西讀者 胡先生

胡先生：

根據(jù)《工傷保險條例》第十四條的規(guī)定，職工在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的應(yīng)當(dāng)認定為工傷?？梢源_定的是，勞動者翻越護欄墜落身亡時屬于工作時間。但是，“公司二層陽臺”是否屬于工作場所的問題需要進一步論證。除了工作時間、工作場所兩項輔助性條件外，最為核心的條件是工作原因亦即工作與傷害或死亡之間的因果關(guān)系。

事發(fā)現(xiàn)場的陽臺有防護欄桿，其主要作用是降低因墜樓導(dǎo)致人身安全受到威脅的概率。無論是基于正常人的認知，還是根據(jù)用人單位的紀(jì)律要求，一般勞動者均應(yīng)明知不得翻越護欄；用人單位既沒有安排該勞動者翻越護欄，也不存在根據(jù)工作需要翻越護欄的情形。因此，無論從行為人的主觀認知、客觀表現(xiàn)還是一般人的認識來看，翻越欄桿均非工作所必要，其與工作之間沒有因果關(guān)系，不屬于“因工作原因”。由于無論從工作要求、工作表現(xiàn)和一般認知來看，勞動者無須且不應(yīng)翻越欄桿而到欄桿外，因此，欄桿外的區(qū)域也不宜認定為工作場所。

綜上所述，此種情形不符合“在工作場所”“因工作原因”這兩種構(gòu)成要件，不應(yīng)認定為工傷。

主持人

能否以用人單位錯誤為由申請撤銷已認定的工傷

主持人：

A、B 系兩家關(guān)聯(lián)公司，行政主管系同一人。甲系A(chǔ) 公司職工，因工受傷，行政主管在申請工傷認定時，以B 公司作為用人單位申請工傷認定。社會保險行政部門作出工傷認定決定，決定中告知了訴權(quán)，該決定送達B公司6 個月后，B（A）公司均認為甲實際為A 公司職工，工傷認定申請中的用人單位錯誤，因此工傷認定決定也是錯誤的。擬向社會保險行政部門申請撤銷原工傷認定決定，重新以A 公司為用人單位申請工傷認定，可否？

江蘇讀者 徐女士

徐女士：

《行政訴訟法》第四十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個月內(nèi)提出?！鄙鐣ｋU行政部門作出工傷認定決定并依法送達，且告知被送達人訴權(quán)，那么被送達人在送達時即知道了工傷認定行為。超過6 個月后，被送達人超過了起訴期限，再提起訴訟，法院將不予受理。

雖然被送達人不能通過起訴的方式要求撤銷原工傷認定決定，但根據(jù)依法行政原則，如果工傷認定決定所依據(jù)的事實確有錯誤，認定機關(guān)可以主動予以撤銷。一是其主動權(quán)在認定機關(guān)，二是必須確定認定的基礎(chǔ)事實錯誤?！豆ｋU條例》第十八條規(guī)定，提出工傷認定申請應(yīng)當(dāng)提交下列材料：工傷認定申請表、與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料、醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）。因此就一般情形而言，B 公司申請工傷認定時，應(yīng)當(dāng)提交了與甲存在勞動關(guān)系的證明材料，通常為勞動合同，如果該事實有誤，可能有兩種原因：一是B 公司沒有提交勞動合同，認定機關(guān)沒有對此項材料進行審查，這種情形下認定決定具有明顯的瑕疵；二是B公司提交了虛假的勞動合同，這種有可能涉嫌騙取工傷保險待遇。

由于工傷認定決定已經(jīng)發(fā)生法律效力，撤銷該認定決定，導(dǎo)致的法律后果較重、影響較大。因此，應(yīng)否撤銷該工作認定決定，需要在嚴(yán)格審查事實證據(jù)和法律適用的基礎(chǔ)上進行處置。

主持人

關(guān)聯(lián)企業(yè)用工下用人單位的確定

主持人：

實踐中，一些企業(yè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，例如股東或主要股東、大股東相同，管理人員基本相同或存在交叉任職現(xiàn)象，工作場所相同。其中，一些關(guān)聯(lián)企業(yè)的用工也存在混亂現(xiàn)象，如勞動者甲與A 公司簽訂了書面勞動合同，但工資是從B 公司賬戶支出，職務(wù)任命系由B 公司作出。此種情形應(yīng)如何認定甲的用人單位？

黑龍江讀者 龐女士

龐女士：

在一般情形下，書面勞動合同、工資支付流水、職務(wù)任免通知、社會保險費繳費憑證（個人權(quán)益記錄單）均具有較強的勞動關(guān)系證明力。當(dāng)這些分別由不同的法人主體作出時，如何判定勞動關(guān)系的用人單位則比較復(fù)雜。但這又是個案中必須給出答案的問題，在該問題確定的基礎(chǔ)上，勞動者才能明確其勞動權(quán)利。

首先，應(yīng)當(dāng)確定勞動者僅僅與關(guān)聯(lián)企業(yè)建立一份勞動關(guān)系，還是與不同關(guān)聯(lián)企業(yè)建立了多份勞動關(guān)系。如果勞動者主張建立了多份勞動關(guān)系，并分別向不同關(guān)聯(lián)企業(yè)主張權(quán)利的，應(yīng)由勞動者承擔(dān)舉證責(zé)任。

其次，勞動合同是雙方意思表示一致的結(jié)果，能夠明確表明雙方真實意思表示，應(yīng)優(yōu)先以書面勞動合同確定的法人為勞動關(guān)系中的用人單位；如果后續(xù)管理（如職務(wù)任免、工資計發(fā)、社保繳費）能夠明確勞動者與法人達成新的意思表示，則應(yīng)當(dāng)以新的意思表示優(yōu)先，即以該法人為其勞動關(guān)系中的用人單位。如果無法推定勞動者與勞動合同外的法人就勞動關(guān)系的建立達成一致，但勞動者事實上又與該法人關(guān)系密切（如工資由其發(fā)放、社保費由其繳納），那么也可以認定勞動者與該法人構(gòu)成勞動關(guān)系。在此種情形下，宜賦予勞動者選擇權(quán)，即由其選擇確認與何法人構(gòu)成勞動關(guān)系，由關(guān)聯(lián)企業(yè)承擔(dān)不利后果。

主持人

哪些情況下用人單位有權(quán)變更勞動合同

主持人：

《勞動合同法》第四十條規(guī)定“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的”，用人單位提前30 日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。這一條款實際賦予用人單位單方變更勞動合同的權(quán)利，如果勞動者拒絕變更，用人單位可以解除勞動合同，因此對于用人單位和勞動者均有較大影響。那么，哪些情況屬于 “發(fā)生重大變化”？

黑龍江讀者 張先生

張先生：

“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”是指勞動合同訂立后發(fā)生了用人單位和勞動者訂立合同時無法預(yù)見的變化，致使雙方訂立的勞動合同全部或者主要條款無法履行，或者若繼續(xù)履行將出現(xiàn)成本過高等顯失公平的狀況，致使勞動合同目的難以實現(xiàn)。在法理中一般稱之為“情勢變更”。《民法典》第五百三十三條對“情勢變更”作了規(guī)范，即合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。如：受法律、法規(guī)、政策變化導(dǎo)致用人單位遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、轉(zhuǎn)（改）制等重大變化的，用人單位經(jīng)營范圍等發(fā)生變化的。

須注意的是，不可抗力因素如地震、火災(zāi)、水災(zāi)等自然災(zāi)害以及戰(zhàn)爭等社會現(xiàn)象，在理論上并不屬于“情勢變更”事由，而應(yīng)由不可抗力制度規(guī)范。但由于《勞動合同法》沒有確立不可抗力制度，在實踐中多將不可抗力事由作為情勢變更事由對待。未來立法應(yīng)對此予以區(qū)分。

主持人