通報(bào)批評是行政處罰嗎？
——關(guān)于生態(tài)環(huán)境部門實(shí)施新《行政處罰法》的20個問題

□ 王煒

修訂后的《行政處罰法》（以下簡稱新法）將于2021年7月15日起施行。作為行政處罰的基礎(chǔ)性法律，新法的頒布實(shí)施，將對生態(tài)環(huán)境監(jiān)管執(zhí)法帶來重大影響。尤其是在監(jiān)管執(zhí)法時，應(yīng)當(dāng)遵循審慎的原則，從嚴(yán)把握各項(xiàng)帶有懲戒性質(zhì)的行政行為的實(shí)體和程序要求，以規(guī)避可能的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、實(shí)施通報(bào)批評，需要履行行政處罰程序嗎？

新法第9條在第1款就規(guī)定，通報(bào)批評屬于行政處罰。

對被處罰對象來說，通報(bào)批評不僅僅是“批評”了。而生態(tài)環(huán)境部門，不能再隨意通過“紅頭文件”的形式設(shè)置對當(dāng)事人的通報(bào)批評。按照新法，只有法律、法規(guī)和規(guī)章，可以設(shè)定通報(bào)批評等行政處罰，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定。實(shí)施通報(bào)批評，也必須履行相應(yīng)的行政處罰程序。

二、降低資質(zhì)等級是不是行政處罰？

新法第9條第3款對此有明確規(guī)定。

降低資質(zhì)等級多用于信用管理。國辦于2020年12月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》提出，失信行為記錄、嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定和失信懲戒等事關(guān)個人、企業(yè)等各類主體切身利益，必須嚴(yán)格在法治軌道內(nèi)運(yùn)行。對失信主體采取減損權(quán)益或增加義務(wù)的懲戒措施，必須基于具體的失信行為事實(shí)，直接援引法律、法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件為依據(jù)，并實(shí)行清單制管理。

根據(jù)新法和上述指導(dǎo)意見，生態(tài)環(huán)境部門不能在沒有上位法依據(jù)的情況下濫用信用管理手段。對當(dāng)事人實(shí)施“降低資質(zhì)等級”，必須要有明確的法律、法規(guī)依據(jù)，并依照行政處罰的程序進(jìn)行。

三、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)屬于行政處罰嗎？

這是新法第9條第4款作出的規(guī)定。

《環(huán)境保護(hù)法》《大氣污染防治法》等生態(tài)環(huán)境法律中，有多個條款規(guī)定了“限制生產(chǎn)”“停產(chǎn)整治”“責(zé)令停業(yè)關(guān)閉”等措施。在以往的執(zhí)法實(shí)踐中，上述行政行為的法律性質(zhì)一直存在爭議。生態(tài)環(huán)境部門傾向于將這些行為視為行政命令，不適用行政處罰程序。

司法機(jī)關(guān)的判決有的與生態(tài)環(huán)境部門的看法一致，有的則認(rèn)為上述行為也屬于行政處罰，按行政命令的程序?qū)嵤瑯?gòu)成違法。新法出臺，上述行政行為的法律性質(zhì)之爭可以劃上句號了。

四、相對集中開展生態(tài)環(huán)境綜合行政執(zhí)法，有法律依據(jù)嗎？

新法第18條規(guī)定，國家在城市管理、市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境、文化市場、交通運(yùn)輸、應(yīng)急管理、農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域推行建立綜合行政執(zhí)法制度，相對集中行政處罰權(quán)。據(jù)此，生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域綜合行政執(zhí)法有了明確的法律依據(jù)。

生態(tài)環(huán)境保護(hù)綜合行政執(zhí)法改革是黨中央、國務(wù)院確定的重大改革事項(xiàng)。中辦、國辦于2018年印發(fā)《關(guān)于深化生態(tài)環(huán)境保護(hù)綜合行政執(zhí)法改革的指導(dǎo)意見》，明確生態(tài)環(huán)境保護(hù)執(zhí)法包括污染防治執(zhí)法和生態(tài)保護(hù)執(zhí)法。

2020年2月，國辦印發(fā)《關(guān)于生態(tài)環(huán)境保護(hù)綜合行政執(zhí)法有關(guān)事項(xiàng)的通知》。3月生態(tài)環(huán)境部發(fā)布《生態(tài)環(huán)境保護(hù)綜合行政執(zhí)法事項(xiàng)指導(dǎo)目錄（2020年版）》。新法生效后，生態(tài)環(huán)境保護(hù)綜合行政執(zhí)法隊(duì)伍可以依法相對集中行使行政處罰權(quán)。

五、委托實(shí)施行政處罰，只能委托事業(yè)單位嗎？

受委托組織必須屬于符合新法第21條規(guī)定條件的組織。新法對受委托組織的條件作了修改，不再限定在事業(yè)組織；同時，增加受委托組織需有取得行政執(zhí)法資格工作人員的規(guī)定。

受委托組織只能以委托機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政處罰，不能以自己的名義實(shí)施，也不得再委托其他組織或者個人實(shí)施。受委托組織實(shí)施行政處罰的法律后果，要由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)。

六、移送司法機(jī)關(guān)，必須確定構(gòu)成犯罪嗎？

新法將現(xiàn)行《行政處罰法》中的“構(gòu)成犯罪”修改為“涉嫌犯罪”，實(shí)際上降低了行政機(jī)關(guān)移送司法機(jī)關(guān)的門檻。生態(tài)環(huán)境部門只需要認(rèn)為某一違法行為涉嫌犯罪，即可依法移送。該行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)作出判斷。

七、司法機(jī)關(guān)可以“以刑代罰”嗎？

依照新法，人身自由罰，即刑事領(lǐng)域的拘役、有期徒刑和行政領(lǐng)域的行政拘留，以及財(cái)產(chǎn)罰，即刑事領(lǐng)域的罰金和行政領(lǐng)域的罰款，可以折抵，但其他行政處罰，比如吊銷許可證等，刑事處罰和行政處罰不存在折抵關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依法分別實(shí)施。因此，對行政機(jī)關(guān)移送的案件，司法機(jī)關(guān)經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)依法不需要追究刑事責(zé)任或者免予刑事處罰，但應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)及時將案件移送有關(guān)行政機(jī)關(guān)。

國務(wù)院2020年8月修訂的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》明確，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)決定不予立案的案件，應(yīng)當(dāng)依法作出處理；其中，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)施行政處罰。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行。

八、法條競合時如何處罰？

新法第29條維持了現(xiàn)行《行政處罰法》關(guān)于“一事不再罰”的規(guī)定，對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同時新增規(guī)定法條競合時的適用規(guī)則，即同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰。需要注意的是，上述規(guī)則僅適用于罰款的行政處罰，不涉及其他處罰種類。

法條競合的情形，在生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)中較為常見。以《大氣污染防治法》第99條為例，排污單位以不正常運(yùn)行污染防治設(shè)施的方式超標(biāo)排放大氣污染物，同時違反了該條第二項(xiàng)和第三項(xiàng)的規(guī)定。按照新法的規(guī)定，上述情形屬于法條競合，“從一重”處罰即可。

九、什么是初次輕微違法？

新法第33條關(guān)于“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的規(guī)定，是此次修改的亮點(diǎn)之一，被視為“柔性執(zhí)法”的典型措施。執(zhí)法實(shí)踐中，需要把握好以下幾點(diǎn)：

一是初次違法的界定。初次違法，原則上是指第一次實(shí)施違法行為。這一初次違法，是否要限定在一定的時間范圍內(nèi)，還需進(jìn)一步研究明確。

二是危害后果輕微并及時改正。后果輕微和及時改正，兩個要件要同時滿足。具體標(biāo)準(zhǔn)可以通過行政處罰裁量基準(zhǔn)予以細(xì)化。實(shí)踐中可以參照生態(tài)環(huán)境部于2019年5月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》執(zhí)行。

三是初次輕微違法的，可以不予處罰，并非一定不能處罰。生態(tài)環(huán)境部門可以基于案件的具體情況自由裁量。

十、生態(tài)環(huán)境違法行為追溯期限可以延長至五年嗎？

新法第36條將涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的處罰追溯期限由二年延長至五年。生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的處罰，是否屬于“涉及公民生命健康安全”的處罰，尚不明確。全國人大常委會法工委起草的過程稿中，曾將生態(tài)環(huán)境和食品安全列舉規(guī)定為涉及公民生命健康安全的兩個領(lǐng)域。最后公布的法律中，沒有具體列明。

實(shí)踐中，生態(tài)環(huán)境違法行為直接涉及公民生命健康安全的情況比較少，但在突發(fā)環(huán)境事件等特定的情形中，也可能直接導(dǎo)致人身傷亡的后果。因此，不排除特定的生態(tài)環(huán)境違法行為處罰追溯期限為五年的情形。

十一、什么是“從舊兼從輕”原則？

新法第37條規(guī)定：“實(shí)施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新的規(guī)定處罰較輕或者不認(rèn)為是違法的，適用新的規(guī)定?！边@是關(guān)于行政處罰“從舊兼從輕”原則在法律中的首次規(guī)定。

“從舊兼從輕”的基本含義是，原則上按舊法執(zhí)行，只有新法規(guī)定處罰較輕的情況下才能適用新法。

是否適用“從舊兼從輕”原則，判斷的時間節(jié)點(diǎn)在于行政處罰決定作出的時間，而不是違法行為發(fā)生的時間，也不是立案時間。

如何判斷處罰較輕，需要根據(jù)處罰的種類、要件、罰款的額度等進(jìn)行綜合分析判斷，審慎嚴(yán)格掌握。

新法規(guī)定的“從舊兼從輕”原則，原則上只適用于行政處罰，不涉及行政命令等其他行政行為。

十二、違法行為的主觀過錯要件將對環(huán)境執(zhí)法帶來什么樣的影響？

新法第33條規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰?！边@是法律上首次明確規(guī)定了行政處罰的主觀過錯要件。

這一規(guī)定將對生態(tài)環(huán)境部門的執(zhí)法帶來重大影響。從現(xiàn)行的生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)看，除了部分特定的違法行為，比如拒絕、阻撓現(xiàn)場檢查，“擅自”傾倒堆放固體廢物，私設(shè)暗管排放污染物等，可以從理論上推導(dǎo)出違法行為人具有主觀過錯外，絕大多數(shù)違法行為，沒有明確規(guī)定要以行為人的主觀過錯為構(gòu)成要件。

因此，新法實(shí)質(zhì)性地加重了生態(tài)環(huán)境部門的取證要求。生態(tài)環(huán)境部門在實(shí)施行政處罰時，務(wù)必要重視證據(jù)的收集，準(zhǔn)確理解把握生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

十三、僅憑自動監(jiān)測數(shù)據(jù)就可以處罰嗎？

新法第41條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實(shí)，以及實(shí)施處罰的基本要求。

生態(tài)環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域，自動監(jiān)測數(shù)據(jù)的法律效力一直存在較大爭議。自動監(jiān)測數(shù)據(jù)，本質(zhì)上屬于電子數(shù)據(jù)。盡管現(xiàn)行的《行政處罰法》沒有對行政處罰的證據(jù)類型作出規(guī)定，但其證據(jù)效力并無疑問?！董h(huán)境行政處罰辦法》也規(guī)定，生態(tài)環(huán)境部門可以利用在線監(jiān)控或者其他技術(shù)監(jiān)控手段收集違法行為證據(jù)。經(jīng)生態(tài)環(huán)境部門認(rèn)定的有效性數(shù)據(jù)，可以作為認(rèn)定違法事實(shí)的證據(jù)。

實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，更多的是指在只有自動監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者說僅靠自動監(jiān)測數(shù)據(jù)這一孤證，能否對當(dāng)事人進(jìn)行處罰？對此，答案當(dāng)然是否定的?？紤]到自動監(jiān)測數(shù)據(jù)的特殊性，僅靠自動監(jiān)測數(shù)據(jù)是不能直接實(shí)施處罰的，必須經(jīng)過有效核對，經(jīng)查證屬實(shí)，才能作為行政處罰的證據(jù)使用。

十四、什么是新法規(guī)定的電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備？

新法規(guī)定的電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄，與生態(tài)環(huán)境自動監(jiān)測設(shè)備及其監(jiān)測數(shù)據(jù)，并不完全對應(yīng)。

新法規(guī)定的電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備僅指行政機(jī)關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)置的，最典型的例子就是公安機(jī)關(guān)交通管理部門設(shè)置的機(jī)動車違法抓拍等監(jiān)測儀器。按照《大氣污染防治法》《水污染防治法》等法律，生態(tài)環(huán)境自動監(jiān)測設(shè)備原則上是由企業(yè)自行安裝運(yùn)行的。對企業(yè)安裝運(yùn)行的自動監(jiān)測設(shè)備，即使該自動監(jiān)測設(shè)備依法應(yīng)當(dāng)與生態(tài)環(huán)境部門的監(jiān)控設(shè)備聯(lián)網(wǎng)，也不等于就是行政機(jī)關(guān)安裝的電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備。此外，新法規(guī)定電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備需要經(jīng)過技術(shù)和法制審核，這在生態(tài)環(huán)境監(jiān)測領(lǐng)域暫無對應(yīng)的要求，還需要進(jìn)一步明確。

十五、“違法所得”需要核減成本支出嗎？

生態(tài)環(huán)境部門在執(zhí)法實(shí)踐中，如果按照“收益”來界定“違法所得”，就要核減違法行為人必要合理的正常成本支出。如何計(jì)算其成本？如何核減？這給生態(tài)環(huán)境部門的執(zhí)法帶來了較大影響。一些極端的案件，比如要按照違法所得的倍數(shù)來處罰的情況下，如果違法行為人沒有明顯的獲利，處罰就淪為空談。

新法第28條規(guī)定，違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。這項(xiàng)規(guī)定明確了非常重要的一點(diǎn)，違法所得不是違法行為人獲得的收益，而是實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)，原則上不需要核減其成本支出。

有違法所得的，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，均應(yīng)予以沒收。據(jù)此，沒收違法所得與責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為一樣，在實(shí)施行政處罰時應(yīng)當(dāng)同步考慮。

十六、縣級生態(tài)環(huán)境部門可以實(shí)施行政處罰嗎？

新法第38條規(guī)定，行政處罰沒有依據(jù)或者實(shí)施主體不具有行政主體資格的，行政處罰無效。據(jù)此，生態(tài)環(huán)境部門實(shí)施行政處罰，必須要行政主體適格。不具有主體資格的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、受委托實(shí)施處罰的組織等，不得以自己的名義實(shí)施行政處罰，否則，行政處罰無效。

生態(tài)環(huán)境部門垂直管理體制改革后，執(zhí)法實(shí)踐中最突出的問題，莫過于縣級生態(tài)環(huán)境部門的處罰權(quán)。按照“垂改”要求，縣級生態(tài)環(huán)境部門成為市級生態(tài)環(huán)境部門的派出機(jī)構(gòu)，在沒有明確法律法規(guī)授權(quán)的領(lǐng)域，派出機(jī)構(gòu)不能以自己的名義實(shí)施行政處罰。這給生態(tài)環(huán)境部門執(zhí)法帶來了較大困擾，也不符合生態(tài)環(huán)境保護(hù)綜合行政執(zhí)法的改革方向，迫切需要通過制修訂相關(guān)法律法規(guī)來解決。

十七、關(guān)于行政處罰的證據(jù)規(guī)則和程序有哪些要求？

新法第46條確立了行政處罰領(lǐng)域的“非法證據(jù)排除規(guī)則”，生態(tài)環(huán)境部門執(zhí)法時，務(wù)必要以合法的手段來收集和固定證據(jù)，否則將直接影響案件事實(shí)的認(rèn)定。

依據(jù)新法第40條規(guī)定，證據(jù)不足的，不得給予行政處罰。生態(tài)環(huán)境部門務(wù)必充分收集固定證據(jù)，形成完整證據(jù)鏈后，再作出處罰決定。

依據(jù)新法第44條之規(guī)定，生態(tài)環(huán)境部門作出行政處罰事先告知書時，不能簡單描述為“擬作出行政處罰”，必須告知處罰的內(nèi)容。同時，還要告知當(dāng)事人陳述、申辯等權(quán)利，符合聽證條件的要告知聽證權(quán)利。

按照新法第54條規(guī)定，符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時立案。不履行立案程序，將可能影響處罰決定的效力。

一般的處罰程序瑕疵或違法，雖然不構(gòu)成處罰無效，但仍有可能被法院撤銷處罰決定或確認(rèn)其違法。

十八、行政處罰決定都需要公開嗎？

新法第48條規(guī)定，具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開。

據(jù)此，行政處罰決定的公開要求，僅限于具有一定社會影響的行政處罰決定，不要求所有的行政處罰決定都必須公開。

十九、行政處罰的期限是多少天？

《環(huán)境行政處罰辦法》規(guī)定，環(huán)境保護(hù)行政處罰案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起的3個月內(nèi)作出處理決定。對這項(xiàng)規(guī)定，實(shí)踐中存在不同理解。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，這只是生態(tài)環(huán)境部門基于提高行政效率的角度，對自身行為的規(guī)范，不具有強(qiáng)制性。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，部門規(guī)章的規(guī)定對行政機(jī)關(guān)是有約束力的。司法機(jī)關(guān)基本上秉持后一種觀點(diǎn)。

此次《行政處罰法》修訂，對行政處罰的期限作了明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自行政處罰案件立案之日起90日內(nèi)作出行政處罰決定。生態(tài)環(huán)境部門，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照上述規(guī)定執(zhí)行。

二十、行政處罰的罰沒款項(xiàng)，可以與相關(guān)機(jī)關(guān)和工作人員考核、考評掛鉤嗎？

新法第74條規(guī)定，罰款、沒收的違法所得或者沒收非法財(cái)物拍賣的款項(xiàng)，不得同作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)及其工作人員的考核、考評直接或者變相掛鉤。這是對行政機(jī)關(guān)抑制執(zhí)法沖動，濫用行政處罰權(quán)的限制性規(guī)定。

近年來，為加大對違法行為的打擊力度，生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)中規(guī)定的罰款數(shù)額大幅度增長。各級生態(tài)環(huán)境部門務(wù)必要嚴(yán)格依法履職，不得濫用行政處罰，更不能將罰款作為“創(chuàng)收”手段，確保行政處罰在法治的軌道上運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)依法治污。