論雜技藝術的知識產權保護

王心珂

摘要：《著作權法》雖然已經將雜技藝術作為作品加以保護，但該規(guī)定應用于司法實踐面臨諸多難題。文章從著名的俏花旦侵權一案出發(fā)，結合雜技藝術的特點和作品的屬性，并借鑒國外立法經驗，設想對現(xiàn)有立法加以修改，對雜技一類的藝術用表演者權加以保護。

關鍵詞：知識產權;作品;雜技藝術;表演者權

中圖分類號：D923.4??? 文獻標識碼：A??? 文章編號：1004-9436（2021）20-0085-03

1??? 問題的提出

我國的雜技藝術源遠流長，是我國文化寶庫中的瑰寶。但雜技藝術的法律保護一直是一個棘手的問題，直到2001年《著作權法》修訂時首次將雜技藝術定性為作品，用著作權加以保護，至此法律終于制定出了一個保護雜技藝術的方案。但更多的問題也由此產生，如雜技藝術作品是否可以被抄襲，如果可以，那么進行怎樣的復制可以被認定為抄襲等。

雖然雜技藝術被確定為作品類型之一，但2001年之后一直未有人就雜技侵權提起訴訟。直到2018年，我國才有了首例雜技作品著作權糾紛案——俏花旦侵權案，該案第一次在實踐中暴露了雜技藝術在知識產權保護方面存在的諸多問題。該案原告中國雜技團訴稱其享有《俏花旦——集體空竹》雜技節(jié)目的著作權，其發(fā)現(xiàn)騰訊視頻網(wǎng)站上播放的許昌市建安區(qū)廣播電視臺舉辦的2017年春節(jié)聯(lián)歡晚會中的《俏花旦》節(jié)目與《俏花旦——集體空竹》節(jié)目高度相似。原告認為這一行為嚴重侵犯了自身作品的相關著作權，故向法院起訴。庭審中，該案的主要焦點即是否構成抄襲。

如何認定是否抄襲？對侵權作品的認定，國際上公認的公式為“接觸+實質性相似”[1]。關于接觸的認定，原告的雜技節(jié)目曾經登上央視春晚的舞臺，應當不存在爭議，關鍵在于被訴雜技節(jié)目是否與原告節(jié)目構成實質性相似。那么就應當明晰其“實質”具體指代什么，即作品與作品之間的區(qū)別究竟為何。

2??? 現(xiàn)有雜技藝術保護模式

根據(jù)《中華人民共和國著作權法實施條例》，雜技藝術作品包括雜技、魔術和馬戲等通過形體動作和技巧表現(xiàn)的作品①。由此不難看出，雜技藝術主要可以分為雜技、魔術和馬戲這三大類。從創(chuàng)造性來看，雜技和馬戲相較于魔術較低，因此文章先對其分別進行論述。

2.1??? 雜技、馬戲不符合作品要求

首先從作品的構成要件出發(fā)?！吨腥A人民共和國著作權法實施條例》第二條給出的“作品”的定義是“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果”。從上述定義可以得到，要成為作品，最主要的要求就是須具備獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性有兩點要求：一是“獨”，二是“創(chuàng)”?！蔼殹币蟮氖仟毩?chuàng)作，源于本人，對應了上述公式中的“接觸”，要證明“獨”即證明無“接觸”之條件;“創(chuàng)”要求表達具備一定智力創(chuàng)造的高度，對應公式中的“實質性相似”，只要證明有實質性的區(qū)別，就可以排除侵權。因此，雜技、馬戲這些藝術形式中的哪些部分可以稱為有創(chuàng)造性的部分就成為認定侵權的關鍵。

筆者認為，雜技、馬戲之所以能給觀眾帶來美好的藝術體驗，主要原因在于其對技巧和自然力量的運用，雖然作為節(jié)目腳本的原始創(chuàng)意具有一定的創(chuàng)造性，但相對于舞臺上的技術性表演，其創(chuàng)造性的價值實在微乎其微?？v觀雜技的發(fā)展歷程，其多是表達上的創(chuàng)新，而非思想上的創(chuàng)新，由此可見雜技中技巧表達的比重遠遠超過思想。如果沒有舞臺表演，作為腳本的創(chuàng)意完全停留在思想層面，而《著作權法》并不保護思想。即使認定這種創(chuàng)意達到了作品應具備的創(chuàng)造性高度，這種創(chuàng)意也只能憑借固定的相對應的動作技巧進行表達，這就發(fā)生了思想和表達的混同，那么其仍不應當被當作作品加以保護。

因此，難以認定是否抄襲的原因就在于，如果把雜技作為作品加以保護，其可以達到作品所要求的高度創(chuàng)造性部分微乎其微，當一個作品不具有獨創(chuàng)性時，自然就很難與其他作品區(qū)分，也就更難以認定不同作品之間是否存在抄襲，所以這樣的藝術形式不應當被稱為作品。

2.2??? 魔術因其隱秘性難以被復制，不適合用著作權進行規(guī)制

從表面上看，相較于雜技、馬戲，魔術的創(chuàng)意和表達更豐富，但其仍也不應該用作品來加以保護。首先，筆者認為這種創(chuàng)意同雜技、馬戲一樣，仍然不能被認為達到了獨創(chuàng)性的高度。雖然相較于前兩者，創(chuàng)意程度有了更多的體現(xiàn)，但決定魔術成敗的關鍵還是障眼法的運用，即歸根到底還是技巧的運用。另外，即使承認這種創(chuàng)意符合獨創(chuàng)性要求，魔術還有不同于其他雜技藝術之處，其具有極強的秘密性。所有魔術都有明面與暗面兩個方面的內容，其明面是展示給觀眾的內容，暗面則是在背后支撐明面的關竅。對于魔術師來說，最重要的就是保護魔術背后的秘密，因此魔術本身是難以被復制抄襲的。但著作權是一種排他性權利，其目的不在于確認作者有作為的權利，而在于排除他人不正當作為，其中最重要也是應用最廣泛的就是復制權。但既然魔術本身因其極強的秘密性難以被他人復制，著作權中最重要的一項財產性權利在魔術領域根本無用武之地，因此也就沒有必要再用著作權這一排他性權利對魔術給予保護。

2.3??? 雜技、魔術、馬戲中其他藝術性表達無單列雜技藝術作品之必要

有人認為雜技藝術可以作為作品得到保護不意味著要保護作品的全部，其保護范圍是有限定的。著作權保護這類藝術形式，主要是保護其獨特的造型、舞蹈動作等藝術性表達[2]。這種觀點在司法實踐中也有所體現(xiàn)，如狼蛛魔術一案，法院在最后的判決書中也僅將魔術作品限定在“魔術中呈現(xiàn)給觀眾的形體動作、姿勢的表達”②，筆者在此并不否認這些藝術性表達的獨創(chuàng)性，且這些技巧之外的藝術因素對于塑造一個具有高度藝術欣賞價值的節(jié)目的確發(fā)揮著不小的作用，保護這些表達實有必要。但是，現(xiàn)有立法已經有音樂作品、舞蹈作品等可以用來保護上述表達，其完全可以與純技術性的運用分離開來單獨得到保護，而依上述觀點則會架空對舞蹈、音樂等作品的規(guī)定。

2.4??? 將雜技藝術定義為作品無法實現(xiàn)立法初衷

前文已提及，雜技藝術作品是在2001年修訂時新增的內容，對此改動，立法者給出過解釋，是因為我國雜技在國際上享有極高的聲譽，出于保護和發(fā)揚傳統(tǒng)文化，促進雜技藝術在現(xiàn)代的發(fā)展這一目的，認為將其確認為著作權中的作品有利于對它的保護和傳播[3]。著作權的確是保護傳統(tǒng)文化的重要手段，但不是唯一的。立法者的立法初衷可以理解，但現(xiàn)實證明不合適的制度不但不能保護雜技藝術，反而限制了它與國際接軌?？v觀全球，中國是唯一一個將雜技藝術作為作品加以保護的國家，即使獨創(chuàng)性要求較低的英美法系也未有此規(guī)定，而《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)定都規(guī)定了國民待遇原則，這將導致我國雜技藝術在國外舉步維艱，而外國雜技藝術卻可以在我國享受較好的保護。

基于以上原因，筆者認為有必要重新建立一種雜技藝術保護模式，以助其走出法律困境。

3??? 用表演者權進行相關權益保護

筆者認為相較于現(xiàn)行規(guī)定，用鄰接權進行保護更為恰當。目前我國《著作權法》將表演者嚴格地限定為表演文學、藝術作品的人，可以對這一解釋進行適當擴張，將雜技藝術表演者納入該范疇。

3.1??? 用表演者權進行保護有理論基礎

鄰接權，我國《著作權法》第一條稱之為“與著作權有關的權益”。多數(shù)學者認為，鄰接權的產生是基于對作品的傳播，這與《著作權法》基于作品的創(chuàng)作不同。它是“文學創(chuàng)作的輔助者，因為表演者決定音樂作品和戲劇作品的命運，錄音企業(yè)使稍縱即逝的印象長存，廣播組織消除了距離的障礙”[4]。大陸法系對作品的獨創(chuàng)性要求很高，但是表演、錄音錄像類活動并不能達到其所要求的獨創(chuàng)性高度，因為相較于藝術創(chuàng)作者而言，其藝術貢獻過低。但是這些傳播活動如果可以被隨意復制，不僅會導致不公平，更會使人們逐漸降低對這類行業(yè)的投資熱情，所以單獨列一類鄰接權對其加以保護。而雜技藝術就非常符合這一保護邏輯，因為其未達到獨創(chuàng)性高度，而且表演者在傳播中的作用又十分顯著，用鄰接權進行保護具備理論依據(jù)。

3.2??? 用表演者權進行保護有法律依據(jù)

《世界知識產權組織表演和錄音制品公約》中明確指出，“表演者指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)，或以其他方式表演文學或藝術作品或民間文學藝術作品的其他人員”，明確地作了兜底性規(guī)定，給各國留下了立法余地。此外，《視聽表演北京條約》規(guī)定“‘表演者系指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學或藝術作品或民間文學藝術表達進行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進行表演的其他人員”。在這里，表演者已經不再局限于表演作品的人，也可以是表演民間文學藝術表達的人?！读_馬公約》作為保護鄰接權的重要國際公約，有較高的參考價值，公約中也指出締約國可以將表演者作擴大解釋，根據(jù)需要將表演非作品的人也納入其中。

3.3??? 用表演者權進行保護相較于現(xiàn)有模式有優(yōu)勢

第一，現(xiàn)有模式非常牽強地將不符合獨創(chuàng)性標準的雜技藝術認定為作品，導致具體侵權認定界限不明。但是用表演者權進行保護不存在該問題，因為表演本身就是創(chuàng)造性較低的行為，一旦將雜技藝術歸入表演者權進行保護，立法保護的重點就轉移到了表演者的表演傳播活動上，如此一來就避免了認定實質性相似的困難，侵權認定問題也就不再復雜了。

第二，魔術由于其本身極強的隱秘性難以被復制，因此用狹義的著作權進行保護的話，其中的復制權難以發(fā)揮作用。雖然表演者權中也有復制權的規(guī)定，但表演者權的復制權表現(xiàn)為“許可他人復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬”的權利，即表演者權的復制權的規(guī)制重點轉移到了雜技藝術表演的衍生品——錄音錄像制品上。如此一來，雖然魔術本身難以被復制，但錄有魔術表演的錄像制品卻可以被復制，魔術表演的重要權利便能得到較好的保護。

第三，可以更好地與國際接軌。比如法國就將表演文藝作品以外的人，即雜耍演員、馬戲演員和木偶操作者也界定為表演者③。同樣，日本的著作權法中也有類似的規(guī)定。如此，我國的雜技藝術到了國外就可以大大減少法律保護方面的擔憂，有利于促進中外雜技藝術文化的交流和繁榮。

3.4??? 不采用《反不正當競爭法》規(guī)制的理由

《反不正當競爭法》自由裁量空間更大，常作為設權規(guī)則的補充存在于知識產權法體系中，因而會有人考慮是否可以直接用《反不正當競爭法》為雜技藝術提供法律保護。筆者對此持否定立場。《反不正當競爭法》與《著作權法》的競合主要表現(xiàn)在兩個方面：付出了資本、勞動但欠缺獨創(chuàng)性的表達和鄰接權。以下分別進行論述。

首先針對第一種情況。由于狹義上的《著作權法》保護的對象是有獨創(chuàng)性的作品，確實有一部分無獨創(chuàng)性表達被《反不正當競爭法》加以保護，如按照時間順序編排的電視節(jié)目表。但《反不正當競爭法》對于付出成本但無獨創(chuàng)性的表達的保護出發(fā)點在于維護市場正常的競爭秩序，該法的目的就在于維護市場經濟發(fā)展的活力源泉——自由競爭，那些受到《反不正當競爭法》規(guī)制的行為也往往是由于違反了商業(yè)交易慣例。因此，雖然雜技藝術也是獨創(chuàng)性低而需要付出大量勞動的表達，但其主要功能和目的還是藝術欣賞功能，涉及商業(yè)貿易領域甚少，也難以在雜技界形成較為統(tǒng)一、被公認的貿易習慣，即使有也主要集中于其表演的衍生品。但根據(jù)權利窮盡理論，表演的衍生品通過合法渠道進入市場后，和原本的創(chuàng)作者、表演者之間的聯(lián)系便中斷，它們與普通商品別無二致，因此用已有規(guī)范進行規(guī)制即可。

再者針對第二種情況。對于有些創(chuàng)造性程度不高的表達，確實有國家采取反不正當競爭法進行保護?！侗Ｗo錄音制品日內瓦公約》中就明確規(guī)定締約國可以在四種模式中選擇，分別為狹義著作權模式、鄰接權模式、刑法模式和反不正當競爭模式。但筆者認為，既然立法者非?？粗刂袊s技藝術的保護和發(fā)展前景，那么就不應該用反不正當競爭這種補充意義較強、穩(wěn)定性差、以事后救濟為主的模式進行保護，而應該選用鄰接權這種權利范圍更為確定、法律關系更加穩(wěn)定的模式，才可以更好地為雜技藝術提供全方位的保護。

所以筆者認為雖然實踐中有不少用《反不正當競爭法》保護缺乏獨創(chuàng)性表達的例子，但雜技藝術并不適用這種保護模式。

4??? 結語

雜技藝術是中國傳統(tǒng)文化藝術中的珍寶，其應該也必須得到足夠的法律保護才能與現(xiàn)代文明相適應。但我國現(xiàn)有的立法模式不但不能充分促進雜技藝術的發(fā)展，反而因為立法與理論的沖突給雜技藝術的發(fā)展帶來了諸多困擾，這顯然違背了立法者的初衷?！吨鳈喾ā返男抻啿皇且货矶偷?，需要考慮各方面因素，但本著更好地發(fā)揚中華傳統(tǒng)藝術的初心，筆者建議在下一次修訂時能夠將雜技藝術從狹義上的著作權轉移到鄰接權中的表演者權進行保護，以滿足雜技藝術現(xiàn)實保護之需要，真正實現(xiàn)保護和傳播中國雜技藝術的目的。

①《中華人民共和國著作權法實施條例》第4條第1款第7項。

②北京市第一中級人民法院民事判決書（2010）—中民初字第10067號。

③參見《法國知識產權法典》第212條第一款。

參考文獻：

[1]王遷.知識產權法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2016：38.

[2]董美根.雜技藝術作品的著作權保護[J].雜技與藝術，2008（2）：49-51.

[3]全國人大法律委員會所作的《關于中華人民共和國著作權法修正案（草案）的修改情況的匯報》[R].中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報，2001- 04-24.

[4]劉春田.知識產權法[M].北京：高等教育出版社，2015：100.